Sentencia Penal 484/2023 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 78/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Como se ha adelantado en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, por auto de día 1 de febrero de 2023 de esta sala se tuvo por retirada del proceso a la persona jurídica CONSTRUCCIONES ENCOAL S.A, hasta entonces, acusación particular. En su escrito de acusación (folios 550 y siguientes de las actuaciones), no había ejercitado pretensión civil. Se tuvo por apartada en aplicación del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr).

En la resolución referida, obrante a los folios 7 y siguientes del Rollo de Sala se argumentó "... Se trata de una sociedad familiar compuesta por los socios Arsenio, con un 99,3035% de las acciones, y su hijo Genaro el 0,6965% restante, siendo la hija del primero, y hermana del segundo, la denunciada y luego acusada.

En el caso de delitos patrimoniales no cabe el ejercicio de la acción penal ni entre padres e hijos, ni entre hermanos, ni entre hermano contra cuñado, vivan o no juntos ( artículos 268 del Código Penal (CP ) y 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr )). La denunciante persona jurídica tenida indebidamente como acusación particular es una sociedad exclusivamente familiar, y con la configuración dicha antes. Cuando la denunciante sea una persona jurídica, que por definición no puede ser considerada como persona con relaciones de "parentesco" como las personas físicas, podría entenderse que tan sólo se permitirá la puesta en conocimiento por parte de tal persona jurídica de la "notitia criminis", y ejercicio de acciones civiles, y sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar el representante del Ministerio Fiscal, pero sin posibilidad de ejercicio de acciones penales por parte de la persona jurídica, cuando la misma persona jurídica esté constituida "íntegramente" por personas a las que afectaría la prohibición de ejercicio de acciones penales entre sí, pues en tal caso, cuando la persona jurídica está formada por personas a las que, a "todas", afecta de manera separada la prohibición procesal a que se refiere el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), podrían llegar a considerarse que constituiría un fraude procesal el utilizar a la persona jurídica como instrumento para dar apariencia de existencia de tercero perjudicado o víctima no afectado por la prohibición, aunque como se dice, la persona jurídica es distinta de sus integrantes.

La imposibilidad de ejercicio de las acciones penales entre las personas que menciona el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), salvo que se trate de delitos cometidos por unos contra las personas de los otros, opera incluso aunque las personas afectadas por la prohibición utilicen a una persona jurídica que aparezca como "formalmente" acusadora particular, y sin perjuicio del eventual ejercicio de meras acciones civiles, no habiéndose ejercitado tales acciones en el caso como se dice, ni por el Ministerio Fiscal, ni por la pretendida acusación particular. Como señala la Sala II del Tribunal Supremo ( TS), sec. 1ª en S nº 238/2020 de 26 de mayo "...sin que sea óbice para ello que la acusación se ejerza a través de una sociedad, pues como acertadamente indica el Ministerio Fiscal, si el padre, teniendo prohibido ejercer acciones penales contra sus hijos, pudiera sortear la prohibición mediante la utilización de una sociedad con accionariado formado por familiares afectados por la misma prohibición, habría que entenderlo como un fraude de ley ( STS. 185/2012, 14 de marzo )....".

Señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS), así en su Sentencia número 637/2018 de 12 de diciembre , ó 238/2020 de 26 de mayo , que si por cualquier causa se hubiere permitido indebidamente el ejercicio de la acción penal por un delito que no sea de los cometidos por unos contra la persona del otro en los supuestos del artículo 103 LECr , lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal, por haber sido formulada en contra de lo dispuesto en la Ley. Y se incide, con ello, por la doctrina que, en cualquier caso, deberá retirarse del proceso toda acusación ilegítima por estar formulada en contra de lo dispuesto en la Ley, y contradecir normas de rígida y obligada observancia, por haberse producido la admisión de la personación con vulneración de normas imperativas de orden público procesal, que afectan a la constitución de la relación jurídico-procesal como presupuesto de cualquier pronunciamiento de fondo, normas de obligado e inexcusable cumplimiento, y cuya vulneración perjudica en todo caso a la parte denunciada, querellada, o acusada....".-

SEGUNDO.- El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas siempre y en exclusiva en el acto solemne de Juicio Oral, en evitación de sospecha de adopción de cualquier decisión final arbitraria, prueba que ha de ser practicada bajo los principios de inmediación, igualdad de partes y contradicción. Y tal proceso de valoración, cuyo inicio se encuentra en la presunción de inocencia de la parte enjuiciada mientras no se practique en juicio prueba válida y bastante en su contra, ha de resultar explicado para facilitar su común conocimiento, en particular por las partes, y por cualquier otro órgano de enjuiciamiento que viniera llamado a fiscalizar tal decisión. Deberán descartarse para fundamentar una condena tanto las pruebas ilícitas, como las meras impresiones o sospechas, las pruebas favorables a la parte acusada, y los indicios equívocos, y, de albergarse duda sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de la conducta u omisión, deberá procederse, en aplicación del principio " in dubio pro reo", al dictado de un fallo de absolución.-

TERCERO.- En consecuencia el convencimiento del tribunal sobre la realidad y verdad material de un hecho constitutivo de un delito ha de venir, necesariamente, precedido de una ausencia de cualquier duda razonable. En el caso, concurre una falta de prueba, en lo que respecta a la actuación de la acusada Coro, en relación con los hechos constitutivos de los tipos por los que se ha formulado acusación, delitos de falsedad en documento mercantil en concurso medial del artículo 77 CP con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, y subsidiariamente, delito de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, lo que lleva inexorablemente al dictado de un fallo absolutorio.-

CUARTO.- A dicha conclusión absolutoria se llega tras examinar en conciencia las actuaciones y las pruebas practicadas en el acto del plenario, declaración de la propia acusada Coro, declaraciones testificales de sus hermanos Genaro y Fátima, periciales caligráficas, y documental.

Habría en todo caso de absolverse a la única acusada del delito patrimonial de estafa procesal en grado de tentativa, por concurrir la excusa absolutoria a que el artículo 268 del Código Penal (CP) se refiere, pero es que no existe prueba suficiente que sirva para enervar su presunción de inocencia, tampoco en relación con el delito de falsedad documental, que habría servido, como medio, para intentar la comisión de la estafa procesal engañando al juez civil.

El documento en cuestión, carta de pago aportado mediante fotocopia (folio 24 de lo actuado), es falso, lo que no se discute y resulta de las periciales practicadas y sometidas a contradicción en acto de juicio oral, obrantes a los folios 27 y siguientes de las actuaciones la practicada a instancia de parte, y 171 y siguientes la pericial judicial.

Aunque de fotocopia se trate, tal soporte resultaría apto para integrar el delito de falsedad. No por el hecho de encontrarnos ante copias o fotocopias, se desnaturaliza automáticamente la calificación del documento como público, oficial, mercantil o privado, ya que ha de diferenciarse con claridad lo que constituiría una falsedad material, de la falsedad consistente en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. Las fotocopias de documentos son documentos. La reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica, sea oficial, pública o mercantil, salvo una posterior autenticación. Lo principal será la trascendencia jurídica que pueda derivar de la fotocopia, eso es lo que determina la naturaliza de la fotocopia, y fue adjuntada en el caso a la contestación a la demanda, que incluía demanda reconvencional. No cabe la menor duda sobre el hecho cierto de que las fotocopias de documentos son del mismo modo documentos, en cuanto que reflejan una idea o concepto que se plasma en el documento original, transmitiendo la reproducción del documento su imagen, no su naturaleza jurídica, salvo que luego se "autentique" como se ha dicho, pudiendo ser un objeto material idóneo del delito de falsedad documental, si con la fotocopia se consigue el fin de simulación de manera eficaz.

Además, no habiéndose practicado prueba directa, existe un claro indicio de responsabilidad de la acusada, pues es a ella a quien beneficiaba la aportación del documento al procedimiento civil, como medio de prueba en que apoyar sus pretensiones, con independencia del hecho de haber aportado otros medios de prueba, como los justificantes de disposiciones de efectivo. Ello es así porque el delito de falsedad documental, no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, y el hecho de que no resulte acreditado que una persona hubiese intervenido materialmente en la falsificación no es óbice para atribuirle la autoría en tales falsificaciones ya que como se expresa por ejemplo en la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo (TS) nº. 305/2011 de 12 de abril, para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional, con conocimiento de la acción, sobre la falsificación. Ello se debe a que en tal caso el sujeto activo o será autor en sentido propio por realizar el hecho de la falsificación por sí solo, conjuntamente con otro, o por medio de otro del que se sirve como instrumento, o bien porque sea el inductor de la material falsificación, o el cooperador necesario, supuestos estos dos últimos asimilados a la autoría en sentido técnico jurídico ( artículo 28 del Código Penal (CP)) ( TS Sala II SS nros. 807/2023 de 26 de octubre, 364/2023 de 17 de mayo, 1023/2022 de 26 de abril de 2023, o 779/2023 de 18 de octubre

Pero es que en el caso, y como se ha declarado probado, fue la hermana de la acusada, Fátima, persona que no ha sido acusada, quien remitió el documento, fotocopia, supuestamente firmado por su padre, a su hermana acusada, como también le remitió otra carta de pago a su otra hermana investigada en otro procedimiento en que se investigaban hechos sustancialmente análogos, en el que se acordó de manera firme el sobreseimiento de las actuaciones, Cristina. De tal forma que, aunque concurre el indicio de responsabilidad dicho, ciertamente de entidad, no puede hablarse con la debida contundencia de dominio del hecho de la falsificación por parte de la acusada, surgiendo más que serias dudas sobre su autoría.

La acusada declara en el acto de juicio oral que no estuvo presente en el otorgamiento de la escritura de compraventa, lo que resulta cierto pues fue su padre el único compareciente ante notario como se ha dicho, haciendo uso de la figura jurídica de la autocontratación. Añade que ya había pagado antes sumas diversas de dinero a su padre por el piso, y en metálico, lo que resulta corroborado por el propio contenido de la escritura declarado probado. Que nunca le entregó recibo su padre, ni antes de la escritura, ni después, por los sucesivos pagos en metálico que de manera "flexible" iba haciendo a su padre, en cantidades de unos 4.000 ó 5.000 euros, y que terminó de pagar el piso en el año 2011. Su hermana Fátima, como se analizará, corrobora la finalización del pago como se verá. Y ha de decirse que la ausencia de recibos resulta muy lógica, además de la existencia de los pagos en metálico. No puede olvidarse que es el padre, fundador y dueño en su práctica totalidad de la sociedad constructora ENCOAL quien transmite un piso, al menos, a cada una de sus tres propias hijas. No existen motivos para dudar de la relación de confianza familiar existente, y en tal contexto, no resulta lógica la entrega de "recibos" entre padre e hija, que tampoco consta existieran en relación con los pagos efectuados antes del otorgamiento de la escritura pública de venta. Además, si ya habían existido hasta al menos once pagos en metálico de la acusada a su padre, no resulta ilógico pensar que la acusada siguiera luego pagando a su padre de la misma forma, en metálico, padre que, como "dueño", bien podría haber destinado las cantidades que le entregara su hija a lo que tuviera por conveniente, sin integrarlas en su sociedad, resultara ello adecuado o no. Es por ello que el que se haya aportado certificación posterior de la sociedad, obrante al folio 404 de las actuaciones, emitida por el hermano de la acusada Genaro, tras su padre administrador único, sobre no constancia en la contabilidad de la sociedad de ingresos correspondientes a pagos de la acusada por la compra del piso, o sobre aparecer su hermana como deudora, resulta irrelevante. Continúa declarando la acusada que la carta de pago la recibió de su hermana Fátima, y según lo declarado probado así fue, como también recibió su carta de pago la otra hermana, Cristina. Declara que no sabía que existía la carta de pago, y que fue su hermana Fátima quien le dijo que habían aparecido dichos documentos, y no existen motivos para dudar de tal afirmación. Su hermana Fátima resulta contundente en su declaración como testigo. Conocía que su hermana acusada tenía que pagar por el piso, y sabía, conocía, que iba pagando poco a poco, entregándole dinero en efectivo a su padre, sabiendo además que comentaron su padre antes de fallecer y hermana que habían concluido los pagos. Corrobora la versión de su hermana en cuanto a la finalización del pago íntegro de lo debido. Añade que ella también compró un piso de su padre, y que a ella no le entregaba su padre recibos, no sabiendo si se los entregaba a su hermana acusada. Que se enteró por la acusada que ENCOAL le había mandado burofax reclamando el pago y que luego la había demandado, pero insiste en que ella sabía que su hermana acusada había pagado todo lo debido. Ofrece explicación sobre el hecho de tener la documentación en su poder, declarando que desde el año 2016 tenía en Zaragoza documentación y contabilidad que le dio su padre, quien tenía problemas con los hermanos de la declarante, de quienes desconfiaba, habiéndose los mismos comprometido a cambiar su actitud, llegando su padre a otorgarle un poder general en el mismo año 2016, y que tras enterarse de la reclamación a su hermana por parte de ENCOAL revisó las contabilidades y la documentación y encontró dos fotocopias, las dos cartas de pago, una respecto de cada una de sus hermanas, fotocopiándolas en su impresora de tinta, para luego escanearlas en su móvil, junto con un burofax remitido por su padre reclamando deuda, remitiéndolo todo por correo electrónico a sus dos hermanas, que estaban demandadas. Insiste en desconocer cómo pudieran confeccionarse las fotocopias, siendo lo cierto que su padre tenía Alzheimer, en lo que coinciden todos los declarantes, declarándose probado.

Por el otro hermano, Genaro, actual representante, administrador único, de la sociedad ENCOAL, se insiste como testigo en que su hermana no pagó nada de lo debido y pendiente según escritura. Pero ello, además de contradecir lo declarado por sus hermanas acusada y Fátima, no contempla la eventualidad, plausible, consistente en que su padre hubiera ido recibiendo, que continuara recibiendo, los pagos en metálico de la acusada. A mayor abundamiento, aparecen como indicio de ello los justificantes de reintegro de efectivo por parte de la acusada. Continúa declarando el testigo Genaro que los pagos debían hacerse a través del banco, sin mayor justificación, cuando lo cierto es que su padre expresó ante notario como se dice haber recibido pagos en efectivo previos por parte de su hija, por la compra del piso. Lógico sería que los pagos siguientes se hicieran de la misma forma, y sin entrega de justificante, "recibo", como se ha adelantado. No ha de olvidarse que se trataba de la venta de un piso a su propia hija, en principio basada en la absoluta confianza, existiendo incluso errores aritméticos en la propia escritura de compraventa sobre cantidades pagadas y debidas en concepto de precio por la acusada, que inciden en tal confianza, errores aritméticos que cada cual interpreta según ayuda a sus intereses. Añade el testigo Genaro que le sorprendió la existencia de la carta de pago, afirmando de manera categórica, en pura valoración, que la existencia de tal carta de pago resultaba "imposible". Reconoce que su padre vendió un piso a cada uno de sus cinco hijos, en lo que coincide con lo declarado por sus hermanas, en iguales condiciones añade. Irrelevante resultaría el que algunas de las ventas estuvieran relacionadas con una hipoteca, y otras no.-

QUINTO.- No siendo los hechos declarados probados delito no es necesario contemplar participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni pena a imponer.-

SEXTO.- No existe reclamación en concepto de responsabilidad civil, en sus modalidades de restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del Código Penal), que siempre derivaría de la penal (artículo 109 del mismo texto).-

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal (CP) a " contrario sensu" y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), las costas han de ser declaradas de oficio.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,