Sentencia Penal 495/2023 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 55/2022 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados derivan de la valoración conjunta y racional de la prueba practicada en el juicio oral, habiendo declarado como testigos los agentes de la Guardia Civil que participaron en la investigación y que realizaron las vigilancias del domicilio sito en la DIRECCION000 de la localidad de Alfacar, quienes ya el día 22 de abril de 2021 y una vez estimaron debían cesar en aquellas y proceder a la intervención en la vivienda, tras ser voluntaria y expresamente autorizados por su morador, el acusado Ovidio, llevaron a cabo la diligencia de entrada y registro en su domicilio con el resultado expresado en el " factum", la documental obrante en las actuaciones y que será valorada por la Sala en los términos que de inmediato se dirán y, en fin, la propia declaración de los dos acusados, autoincriminatoria en buena medida la de Ovidio, en tanto que asumiendo su responsabilidad a su vez exculpa a su hermano Teodulfo de la comisión del ilícito penal, totalmente exculpatoria la de éste quien, como veremos, ofreció una versión que, tanto en su consideración autónoma como, sobre todo, una vez se contrasta con el acervo probatorio obrante en las actuaciones, tanto de cargo como de descargo, hace se instale una duda en el ánimo de este Tribunal en relación con su culpabilidad que, en definitiva y por aplicación del principio in dubio pro reo, habrá de concluir con el dictado de una sentencia absolutoria frente al mismo.

Así las cosas, habrá de contraerse el desarrollo argumental de la presente resolución, secuencialmente, a justificar la ya anticipada exculpación del coacusado Teodulfo, a asegurar sin el menor asomo de duda la autoría y culpabilidad de Ovidio, a analizar la eventual minoración de responsabilidad penal de éste por aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP, y, por fin, a examinar la concurrencia o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que fueran interesadas por su Defensa letrada en la subsidiaria calificación que resultó propuesta por la misma, esto es, la de adicción a sustancias estupefacientes del mismo ex. art. 21.2 CP, así como la confesión o reconocimiento de los hechos, bien en su modalidad ordinaria del art. 21.4 CP o, en su caso, analógica por relación de aquella con el art. 21.7 CP.

SEGUNDO.- Constituyendo quizás el más enconado debate plenario la afirmación o no de la responsabilidad penal por los hechos enjuiciados del acusado Teodulfo, pretendida la misma por el Ministerio Fiscal al situar a aquél en idéntico plano de intervención fáctica que a su hermano y coacusado Ovidio, esgrimió su Defensa letrada en pos de obtener el dictado de una sentencia absolutoria frente al mismo, la falta de relación que Teodulfo tendría con la actividad de tráfico de las sustancias intervenidas en el domicilio sito en la DIRECCION000 de la localidad de Alfacar, de forma destacada, habida cuenta de que dicho acusado no residiría en dicho domicilio y sí antes, junto a su pareja, en la cercana localidad de Nívar. Conforme a la versión ofrecida por Teodulfo, él acudiría con relativa frecuencia a la vivienda que era propiedad de todos los hermanos en cuanto herencia de la madre, con la exclusiva intención de visitar a su hermano Ovidio, resultando desconocedor de la actividad llevaba a cabo por el mismo en el interior de la vivienda e, incluso, de que en ésta existieran unas u otras sustancias estupefacientes.

Debiendo desde luego descartar la veracidad de esta última afirmación pues, basta con examinar el contenido del reportaje fotográfico incorporado al atestado (ff. 17-25) para poder asegurar la falsedad de aquella en cuanto que es materialmente imposible que Teodulfo, visitando como hacía con frecuencia la vivienda conforme a su versión, no conociera la existencia de cuantas sustancias e infraestructura destinada a su producción existían en la misma, de ello sin más no cabría concluir que dicho acusado poseyera intervención en la actividad ilícita objeto de reproche penal.

Destacaremos, antes de continuar con el análisis de la responsabilidad penal de Teodulfo, por su relevancia en el necesario análisis de la racionalidad del proceso valorativo que la Sala ha de seguir, lo expresado en la STS 108/2023, de 16.2 cuando afirma que " la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo o sólo la de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la CE . La parte concernida que viera silenciada, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación y, en definitiva, un tipo de motivación como el que se comenta no será el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.".

Pues bien, asumiendo el Tribunal el conocimiento que Teodulfo pudiera tener de la actividad desarrollada en la vivienda en que se encontraba Ovidio, resulta ello insuficiente para asegurar su intervención de la actividad ilícita. Y ello tanto por resultar cuando menos equívoco que Teodulfo resultara ser morador de la vivienda en cuestión, como porque, aunque ello pudiera ser admitido, no existiendo prueba directa alguna de que el mismo hubiera llevado a cabo concretos actos incardinables en el ámbito del artículo 368 CP, el mero conocimiento de que éstos fueran realizados por Ovidio no lo convertiría en corresponsable del delito.

En efecto, recordaremos la doctrina jurisprudencial que con reiteración afirma que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa conocedor o partícipe de la actividad familiar, siendo por el contrario necesario que sobre una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de la actuación del familiar, esto es, habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos los que justifiquen racionalmente el juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que no era Teodulfo garante de que Ovidio ejecutara o dejara de ejecutar unas u otras actividades. Así, indica dicha doctrina, en los delitos contra la salud pública se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a las sustancias prohibidas como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal. Por ello en el supuesto de tenencia de drogas con propósito de tráfico del art. 368 CP el acceso a la droga que tiene el cónyuge o persona que convive con otra no puede comportar por sí solo la realización del tipo penal y, en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requiere que en tales casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. Ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar" que se contrapone al carácter personal de la pena.

Debiendo pues partir de tan conocida doctrina, resulta lo cierto que Teodulfo niega toda intervención en la actividad ilícita, su hermano lo exculpó desde el primer momento y, como antes se destacó, no existe prueba directa alguna que permitiera asegurar que aquél tuviera intervención en la actividad delictiva de su hermano. Se centró el " dubium" plenario en este ámbito en la realidad o no de que Teodulfo resultara ser morador de la vivienda; a fin de dar ello por acreditado, lo que como decimos y sin más aditamento resulta insuficiente dato incriminador, cuenta el Ministerio Fiscal como acusador con el testimonio de los agentes de la Guardia Civil cuando aseguraron tal extremo como basado en el hecho de que el referido acusado se encontraba empadronado en dicho domicilio y, además, fue visto en varias ocasiones entrar y salir de éste, pudiendo llegar a afirmar que incluso pernoctó cuando menos un día en él. Apoyaría la pretensión acusadora en tal extremo, la manifestación que realizara el agente de la Guardia Civil con nº NUM004 al indicar en el plenario que en el momento del registro Ovidio les dijo que el dinero en efectivo hallado en la vivienda era de su hermano Teodulfo.

Sin embargo y frente a ello lo cierto es que el propio Ovidio, ya en su declaración sumarial asumió la propiedad del dinero (f. 33), propiedad que de igual forma aseguró en su declaración en el juicio oral, descartando toda relación de su hermano con la cantidad encontrada en la vivienda. Resulta evidente para la Sala que aquel testimonio referencial del indicado agente, que desde luego no obtuvo el menor reflejo en el atestado instruido, podemos intuir que por el hecho de haber dado por sentada la corresponsabilidad en los hechos de Teodulfo, se advierte insuficiente para asegurar que el dinero fuera propiedad de éste, máxime cuando nos encontraríamos ante una manifestación espontánea que, pese a poder ser objeto de valoración, ha de serlo con suma cautela en tanto que procedente de quien en aquel momento intentaba su propia exculpación.

Sea como fuere, lo cierto es que incluso el propio hecho de que Teodulfo residiera en la vivienda en aquellas fechas no resulta ser un dato incontrovertido. Es cierto que fue visto entrando y saliendo de la casa en algunas de las ocasiones en que los agentes realizaron las vigilancias, pero también lo es que prestó declaración en el juicio oral quien aseguró ser su pareja sentimental y afirmó que convivía con ella en la localidad de Nívar desde las fechas en que se decretó el confinamiento como consecuencia de la pandemia por el COVID 19. En idéntico sentido se expresó otro testigo, vecino de la Sra. Eloisa, afirmando que en aquellas fechas Teodulfo residía allí. Por fin, la permanente relación de dicho acusado con la localidad de Nívar fue incluso puesta de manifiesto por los propios agentes.

En definitiva, resultando insuficiente prueba de cargo frente a este acusado el hecho de que fuera o no morador de la vivienda en aquellas fechas, no estando ello tampoco inequívocamente acreditado a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el procedimiento, la conclusión a la que este tribunal ha de llegar en tal tesitura, esto es, cuando se genera tal incertidumbre en el juzgador que no puede considerar ciertos, ni positiva ni negativamente, los hechos constitutivos del tipo penal, debe ir necesariamente de la mano del principio pro reo pues, como es sabido, el ordenamiento suministra al tribunal un criterio que le indica directamente el sentido que ha de dar a la decisión: el indicado principio in dubio pro reo, que actúa como regla que orienta la decisión en sentido absolutorio, cuando la culpabilidad del acusado es incierta; es su propia formulación la que vincula directamente la incertidumbre - in dubio- con la decisión favorable al acusado - pro reo-. Ello, ni más ni menos, es lo que aquí sucede por cuanto que ponderadas en su conjunto todas y cada una de las pruebas practicadas en el procedimiento, la Sala ha de llegar a la conclusión de que se carece de elementos probatorios de suficiente fiabilidad como para, más allá de toda duda razonable, afirmar que el acusado Teodulfo cometiera el delito objeto de acusación por lo que, a tenor del contenido del art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por inexcusable aplicación del antes definido principio, procede dictar respecto del mismo una sentencia absolutoria.

TERCERO.- El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas siempre y en exclusiva en el acto solemne del Juicio Oral, en evitación de que pueda existir cualquier sospecha de la adopción de una decisión final arbitraria, prueba que ha de ser practicada bajo los principios de inmediación, igualdad de partes y contradicción. Y tal proceso de valoración, cuyo inicio se encuentra en la presunción de inocencia de la parte enjuiciada mientras no se practique en juicio prueba válida y bastante en su contra, ha de resultar explicado para facilitar su común conocimiento, en particular por las partes, y por cualquier otro órgano de enjuiciamiento que viniera llamado a fiscalizar tal decisión. Deberán descartarse para fundamentar una condena tanto las pruebas ilícitas, como las meras impresiones o sospechas, las pruebas favorables a la parte acusada, y los indicios equívocos, y, de albergarse duda sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de la conducta u omisión, deberá procederse, en aplicación del antes expresado principio valorativo, al dictado de un fallo absolutorio.

Pues bien, a la luz de la actividad probatoria desplegada en el procedimiento cabe afirmar que aquellos hechos que se han declarado expresamente probados son, en primer lugar, legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública tanto de sustancias que causan grave daño a la salud como de las que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, párr. 1º, inciso 1º y 2º, y 374, ambos del Código Penal, delito del que ha de responder en concepto de autor el acusado Ovidio dada su participación material y directa en la comisión de los hechos enjuiciados ( arts. 27 y 28 CP).

En efecto, la posesión o tenencia del total de la sustancia estupefaciente intervenida, variada y de relativa importancia cuantitativa y cualitativa, justificaría sin más la comisión de la infracción penal que se afirma; el referido acusado, quien en realidad no llegó en momento alguno a reconocer de forma nítida y palmaria la realidad de los hechos que resultaban ser objeto de acusación, baste a tal efecto con atender a su declaración sumarial (f. 33) cuando aseguró que la droga incautada en su domicilio era para su consumo personal y que el dinero intervenido procedía de su pensión, afirmando ya en el plenario, de forma dubitativa y en la difícil tesitura de no incurrir en contradicciones ante una estrategia defensiva dual, de nuevo que la sustancia era para su consumo, si bien afirmando que él reconoció los hechos a la Guardia Civil y colaboró con la misma, acusado que en realidad no podría quedar exculpado en modo alguno del delito ya afirmado en tanto que, reconociendo como reconoció ser el morador de la vivienda, la cantidad de sustancias intervenidas en el interior de ésta, la forma y distribución en que aquellas se encontraban, la instalación en ella de toda la infraestructura necesaria para el desarrollo de una plantación interior de marihuana, la cantidad de metálico que fue intervenido y, en fin, la realidad puesta de manifiesto por parte de los agentes de la Guardia Civil intervinientes en vigilancias y seguimiento de la actividad que se venía desarrollando alrededor de la vivienda, asegurando aquellos como hicieron que pudieron ver en distintas ocasiones cómo se acercaban hasta la misma diversos individuos que realizaban a través de una ventana transacciones con quien se hallara en su interior, constituyen un tan amplio como contundente cúmulo de datos indiciarios que permiten asegurar, sin temor alguno a la equivocación, la autoría y culpabilidad de Ovidio por el delito contra la salud pública objeto de acusación, afirmación que como es obvio no puede quedar sin efecto con la base de una mera manifestación relacionada con el autoconsumo por parte de Ovidio, asegurado destino tan absurdo a la luz de la cantidad y variedad de sustancias intervenidas, como ayuno de prueba, tal y como más tarde veremos.

En la estructura del delito objeto de análisis, en su modalidad de tenencia o posesión de estupefacientes, será siempre necesario distinguir la posesión, que puede y debe estar demostrada por prueba directa al ser un hecho palpable del mundo exterior y perceptible por los sentidos, del propósito de tráfico, que se enmarca en el ámbito de lo intencional y que solamente a través del empleo de presunciones o juicios de inferencia podrá afirmarse, siempre que entre los hechos que facilite el relato -hecho base- y el ánimo de especulación o tráfico -hecho consecuencia- pueda establecerse un enlace lógico con arreglo a las reglas del criterio humano. Es cierto, que dicha deducción puede ser obtenida no solo de datos como la cantidad de sustancia aprehendida, sino también de otros constatables como la condición o no de consumidor del poseedor, los adminículos que hubieran podido serle ocupados además de la sustancia, efectos en metálico, circunstancias concomitantes a la aprehensión y, en general, todos aquellos que puedan servir para esclarecer el intangible elemento psicológico. Pero, no resulta menos cierto que en no pocas ocasiones la mera cantidad de droga ocupada al infractor constituye un dato de por sí elocuente y suficiente para del mismo inferir el ulterior destino al tráfico de la sustancia.

En el caso que se enjuicia, tanto en una como en la otra vía de inferencia se advierten datos más que sobrados para poder asegurar con rotundidad que el acusado a quien nos referimos tenía como exclusiva dedicación, a modo de actividad laboral en tanto que regular y sostenida, el tráfico de sustancias estupefacientes.

Por fin, dicha autoría y culpabilidad habrá de proclamarse, de igual forma, del delito leve de defraudación de fluido eléctrico, previsto y pendo en el artículo 255.1.1º del Código Penal, defraudación cuya realidad, amén de haber sido afirmada en el plenario por el operario de la empresa subcontratada por la entidad suministradora para llevar a cabo tales verificaciones, testigo que afirmó haber sido requerido primero por los agentes de la Guardia Civil para que comprobara la carga eléctrica de la vivienda y, más tarde para acudir a la misma comprobando ya la doble acometida a la red pública y procediendo a quitarla, fue ésta sí expresamente reconocida por el propio Sr. Teodulfo al afirmar que "llevaba unos meses enganchado a la red eléctrica", procediendo por ello y sin más declarar la culpabilidad del referido acusado por tal ilícito penal, con las consecuencias penológicas que de inmediato se dirán.

CUARTO.- Afirmada la responsabilidad penal del acusado Ovidio por el delito contra la salud pública del art. 368.1 del CP, descartada de tal forma la pretensión principal de la Defensa letrada del referido acusado, interesó ésta de forma subsidiaria fuera minorada la respuesta penológica frente al mismo, en primer lugar, por la aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP. Nada argumentó sin embargo en relación al por qué estimaba legalmente procedente dicha posibilidad que, ya se anticipa, el Tribunal tampoco acierta a adivinar.

En relación con la ya tan estudiada posibilidad de atenuar la responsabilidad penal en este tipo delictivo por la vía del párrafo 2º del art. 368 CP, la STS 947/2022, de 13 de diciembre señalaba que " prevé responder a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado. Sobre esta atenuación hemos declarado, por todas STS 465/2018, de 15 de octubre , que se trata de una cláusula de individualización de la pena y así posibilita señalar la pena proporcionada a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor, a las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, permitiendo al tribunal que en atención a estas circunstancias pueda reducirse la penalidad que el legislador ha considerado proporcionada a los hechos. Por ello se hace preciso recordar la necesidad de motivar el uso de esta discrecionalidad. En cuanto a la gravedad del hecho, el precepto trata de incluir aquellas circunstancias fácticas que han de valorarse para determinar la pena y que son concomitantes al supuesto concreto que se está juzgando, cantidad, calidad, hecho del tráfico, situación personal del imputado, etc, pueden ser distintas circunstancias que pongan de manifiesto el reproche a una conducta declarada probada que, de alguna manera, evidencien una menor antijuridicidad. Las circunstancias personales del delincuente se corresponden con aquellos rasgos de la personalidad de éste que configuran unos elementos diferenciales, y permiten una mejor individualización de la pena. No se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues en este supuesto habría de acudirse a las reglas penológicas del artículo 66 del Código Penal , sino de otras que evidencien unas circunstancias especiales que permitan singularizar su situación, por lo episódico de la acción, etc, o por las circunstancias derivadas del entorno social, o el componente individual de cada sujeto, su edad, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, etc.".

En referencia al referido subtipo, pese a la vaguedad de su formulación y la necesidad de ser precisado casuísticamente, la STS 323/2023, de 10.5 se expresa en los siguientes términos: " este Tribunal tiene dicho que la expresión <> y < no son, y no operan, como términos equivalentes. Lo explicaba también, por todos, nuestro ya invocado auto número 264/2023, de 9 de marzo. No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2 se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación......la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la Ley toma en consideración para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste escasa entidad será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico.".

Pues bien, a partir de tales consideraciones jurisprudenciales que nos han de servir para enmarcar la petición que realizara la Defensa de Ovidio, ya se dijo, nada se justificó por la misma que permitiera a la Sala estimar aplicable el subtipo atenuado y, en cualquier caso, este Tribunal no advierte motivo alguno que hiciera el mismo mínimamente razonable a la luz de los hechos que se declaran probados. Nos hallamos ante una actividad dilatada en el tiempo, que se configura como una verdadera dedicación delictiva destinada a obtener un rendimiento económico mediante el suministro de sustancias estupefacientes de variada cualidad, ninguna circunstancia especial resulta posible advertir en la persona del acusado que permitiera degradar la responsabilidad derivada de la aplicación del tipo básico objeto de acusación y, en definitiva, a falta de elemento alguno que sugiera la oportunidad de hacer aplicación del párrafo 2 del art. 368 CP, debe ser rechazada tal pretensión.

QUINTO.- Interesa de igual forma la Defensa de Ovidio la aplicación de la circunstancia atenuante de adicción a sustancias estupefacientes del art. 21.2 del CP. A tal efecto, más allá de la propia declaración del acusado poniendo de manifiesto que es consumidor y que está en el CPD, se aportó por aquella un informe de dicho centro en el que se pone de manifiesto que acudió al mismo en el año 2008 por problemas relacionados con el alcohol, en el año 2011 por causa no especificada abandonando el tratamiento, así como pocos días después de ocurrir los hechos en abril de 2021. De tales citas, afirma el referido informe, se concluye en la existencia de trastornos mentales y del comportamiento por el consumo de alcohol, de cocaína y de tabaco, sufriendo un síndrome depresivo leve de larga duración (distimia), hallándose en la actualidad en tratamiento en el centro.

En relación con la atenuación que es pretendida en relación con la drogadicción que se afirma padecía el acusado, deberemos destacar que para poder apreciar tal circunstancia, ya como eximente, bien como mera atenuante, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas toxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la consiguiente influencia que ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica constatación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus manifestaciones (por todas, SSTS 259/2017, de 6.4 y 784/2023, de 19.10).

Pero resulta de igual forma trascendente destacar que en relación con dicha atenuante resulta exigible que el culpable actúe a causa de su grave adicción, de modo que aquella se configura por la incidencia de tal adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto que realizada "a causa" de aquella, tratándose con dicha atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional", resultando básica la relevancia motivacional de la adicción. Y esto último, respecto de quien posee en su poder, como poseía el acusado, una cantidad muy significativa de sustancias de las que asegura depender, no resulta fácil de predicar en tanto que la venta reiterada y dilatada en el tiempo de aquellas no puede ser vinculada, al menos en exclusiva, a la necesidad de adquirirlas para satisfacer la propia adicción. La atenuante analizada, en consecuencia, no será apreciada.

SEXTO.- Dentro de la subsidiaria calificación finalmente realizad por la Defensa, solicitó la misma que fuera apreciada la atenuante de reconocimiento de los hechos al amparo de lo establecido en el artículo 21.4 del Código Penal.

En relación con la atenuante de confesión, habrá nuevamente de recordarse, constituye doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, SSTS. 13/4/11, 20/6/13, 23/7/13, 4/1/20 y 13/12/22), que la razón de la misma no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el objetivo de realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial, que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. Otro requisito de la atenuante es la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, pues solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el " factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido.

En orden a la concurrencia de la atenuante 4 del art. 21, para la estimación de la analogía del actual art. 21.7 CP en relación a aquella, ha de partirse de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el CP, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin, indica la doctrina jurisprudencial, meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3/2/96, 6/10/98 y 2/4/04).

Esta atenuante se fundamenta en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción. Por ello, en aquellos casos en que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el íntegro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( STS 29/10/09).

En concreto, para supuestos como el que nos ocupa, la doctrina jurisprudencial manifiesta que, aun habiéndose otorgado el consentimiento para el registro de la vivienda, interviniéndose sustancias estupefacientes, lo que en su caso podrá ser objeto de valoración para la graduación de la pena, habiendo sido con anterioridad descubierto el hecho delictivo, esto es, el intercambio de sustancia por dinero, estando ya perfectamente identificado desde un primer momento el acusado merced a las vigilancias, el registro se iba a llevar a cabo con independencia de que aquél accediera o no de manera voluntaria por lo que en realidad y a los efectos de la atenuante pretendida ello carecería de trascendencia, por lo que en nada contribuyó en la investigación. Pero es que, además, en el caso del acusado, el reconocimiento tardío, inevitable y además sumamente parcial de los hechos, tal y como ya se dijera al inicio de la presente fundamentación, en modo alguno resulta conducta merecedora de atenuación al amparo de los preceptos antes indicados.

SÉPTIMO.- Resultará por ende de aplicación en el ámbito de la individualización penológica el artículo 66.1.6ª del CP.

Como destacó la STS de 13/5/05, "la gravedad del hecho a que se refiere el precepto ( art. 66.1.6ª CP) no es la gravedad del delito toda vez que esta <> habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando...Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues éstas encuentran su adecuado tratamiento en las restantes reglas del art. 66.1 CP".

La horquilla penológica sobre la que el tribunal puede moverse, derivado de la calificación jurídico penal que fuera realizada por la acusación se encuentra entre los 3 y 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga. Pues bien, en el ejercicio de discrecionalidad reglada y en uso del arbitrio que ha de ser en todo caso prudente y racional, el tribunal considera que los hechos no merecen la exacerbada respuesta punitiva propuesta por Ministerio Fiscal y, por el contrario, se estima acorde a las circunstancias aludidas por el referido precepto la imposición de la pena en la extensión mínima de tres años y 1 día de prisión y multa del tanto, esto es, de 23.281,60 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días que, no obstante, no deja de ser una importante respuesta punitiva por lo que, sin que ello suponga obviar la verdadera entidad de los hechos enjuiciados, tampoco pueden orillarse consideraciones como las que ya han venido siendo expuesta en los anteriores razonamientos.

Respecto del delito leve de defraudación de fluido eléctrico se considera proporcional la imposición de la pena de 4 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros.

OCTAVO.- El artículo 127 del Código Penal impone, de acuerdo con la Directiva 2014/42/UE de 3 de abril sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea, no como pena sino como consecuencia accesoria del delito, la pérdida, además de la droga, de los instrumentos utilizados, y de los efectos que de él provengan. Y es una imposición porque deviene obligatorio cuando concurren los supuestos legalmente previstos, salvo que los bienes aparezcan como de titularidad real, efectiva y material de terceras personas de buena fe ajenas al delito, o cuando los bienes, siendo de lícito comercio, no guarden proporción en cuanto a su valor con la naturaleza y gravedad del delito ( STS 198/2003 de 10.1). En concreto dispone el artículo 127 referido que "... Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.".

Como complemento de lo anterior, señala el artículo 374 del Código Penal (CP), que " En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 (receptación y blanqueo de capitales cuando los bienes tienen su origen en un delito de tráfico de drogas) y en los artículos 368 a 372 (delitos de tráfico de drogas), además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128...", con seguimiento de unas normas especiales que el mismo precepto desarrolla, consistentes en que una vez firme la sentencia, ha de procederse a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o de la totalidad de lo incautado en caso de haberse ordenado su conservación, y que los bienes, medios, instrumentos y ganancias decomisados en sentencia se adjudiquen al Estado, sin posibilidad de afectación a otro destino, como podría ser el pago de las responsabilidades civiles o de las costas procesales.

Conforme a lo razonado, deberá acordarse el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, que serán destruidas en su integridad, así como del dinero y resto de efectos intervenidos a los que se dará en ejecución de sentencia el destino legal.

NOVENO.- Conforme a lo establecido en los artículos 109 y 110 del Código Penal, Ovidio deberá indemnizar a la entidad mercantil E-Distribución Redes Digitales, SLU en la cantidad de 1.135,05 euros como importe del perjuicio que resultó pericialmente valorado (f. 158).

DÉCIMO.- Conforme a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas habrán de ser impuestas al acusado a quien se condena de forma proporcional, declarando el resto de oficio.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 655, 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente