Sentencia Penal 131/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 47/2021 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, fundamentalmente las testificales de Gumersindo y Dulce conjugándolas con la de los acusados, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones, llegando a la conclusión de que los hechos narrados son los que realmente acontecieron, todo ello tras una valoración en conciencia de dichas pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, con todas las garantías legales y constitucionales, y pruebas que a criterio de la Sala son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, desde luego aptas para enervar la presunción de inocencia con respecto de Eugenio en relación con la acusación de Gumersindo y Fermina, no así la presunción de inocencia del Sr. Eugenio en relación con la acusación de la Sra. Dulce, como se dirá seguidamente.

SEGUNDO.- Los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la existencia de la estafa de carácter especial, tipificada en el número 2º del artículo 251 del Código Penal, se concretan en los siguientes: 1º) realización de un acto o negocio jurídico de disposición sobre cosa mueble o inmueble, entendida ésta en su más amplio significado; 2º) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre él pesaba un determinado gravamen , habiéndose concretado también que el concepto de gravamen no puede limitarse a los reales, sino que se extiende asimismo a otros, tales como las anotaciones preventivas, prohibiciones de enajenar, etc; y así en la STS. de 20 de junio de 1.986 se comprendió, no sólo la prenda, hipoteca, anotación preventiva, embargo judicial y prohibición de enajenar, sino hasta la garantía de carácter personal y el arrendamiento de finca urbana; 3º) que con conocimiento de tal gravamen lleve a cabo la transferencia silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es, con la intención de obtener un lucro, es decir, como en la estafa tipo, el engaño es también exigible en ésta con la palabra "ocultando" la existencia y subsistencia del gravamen ; 4º) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente (generalmente ante gravámenes reales) o a un tercero (cuando se trata de cargas diferentes a las de carácter real); y 5º) y finalmente la existencia de ánimo de lucro y relación de causa a efecto entre engaño y perjuicio ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 , 21 de febrero y 19 de noviembre de 2.001 , 19 de mayo y 23 de junio de 2.005 y 4 de julio de 2.006 ).

Señala también la STS. de 7 de abril de 2.005 que la jurisprudencia ha declarado que en el ámbito de la compraventa el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación ( STS. de 4 de septiembre de 1.992), porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el artículo 251. 2 , del Código Penal no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca, pues toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes ( SSTS. de 2 de diciembre de 1.991 , 28 de noviembre de 1.992 , 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997 ) o no otros distintos que los expresamente convenidos entre los contratantes.

Por ello, el Código Penal prevé la estafa inmobiliaria porque prevé la posibilidad de que se venda un inmueble gravado con hipoteca, sin poner de manifiesto el vendedor al comprador la existencia de tal gravamen y sin que el comprador haya consultado el Registro de la Propiedad.

TERCERO.- En la valoración de las pruebas practicadas en el juicio consideramos que los hechos declarados probados son constitutivos de delito de estafa atribuible al Sr. Eugenio.

El señor Donato, en su papel de administrador único de Grupo Nazasur S.L. y Procesos Constructivos Nazasur, S.L., así como propietario del edificio Santa Elena, situado en la calle Blas Otero nº 6, Albolote (Granada), reconoció estar informado respecto a la hipoteca con el Banco Santander y el subsiguiente proceso de ejecución judicial en el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada, derivado de impagos. Fue notificado de suspensión de la subasta señalada sobre el referido edifico en dos ocasiones hasta que se celebró en el año 2015. Se enfrentaba el Sr. Donato a una situación crítica, por ello recurrió a Eugenio, según él, experto en la materia, quien le aconsejó negociar con el banco para rescatar el proyecto de viviendas. El Sr. Eugenio le suministró documentación que le convenció de la viabilidad y solidez de su propuesta para alcanzar un acuerdo con el banco. Por ello, el 24 de febrero de 2015, el Sr. Donato le confirió poder para negociar con la entidad bancaria, entregándole toda la documentación pertinente y concediéndole el uso de la oficina, con el fin de que el Sr. Eugenio presentase garantías ante el banco y consiguiera una reducción de la deuda que facilitase las ventas. Este poder fue posteriormente revocado el 12 de julio de 2016. Resulta importante resaltar que ese poder especial era de administración, pero nunca confería al Sr. Eugenio facultad de disposición sobre las viviendas.

Donato declaró que el acuerdo implicaba que Eugenio gestionase y negociase con el Banco Santander y, a cambio, se hiciera con la propiedad de la promoción del DIRECCION001. No obstante, no se evidencia, como sostiene el otro acusado, que el Sr. Donato le realizara ventas de participaciones socailes del Grupo Nazasur, ni que el Sr. Eugenio tuviera autoridad para disponer de ellas.

Eugenio confirmó esta estrategia, señalando que su intención era negociar con el Banco Santander para adquirir la propiedad del proyecto de viviendas en Santa Elena, Albolote. Sostiene que obtuvo las participaciones sociales de Grupo Nazasur, S.L. a través de un documento privado (que no se ha aportado). No ha quedado demostrado que tuviera autoridad para efectuar tal operación. En definitiva, no consta documento alguno de transmisión de participaciones sociales del Grupo Nazasur, S.L.. Eugenio negó tener conocimiento previo de cualquier procedimiento de ejecución hipotecaria, si bien admitió estar al tanto de la hipoteca con el Banco Santander. Reveló haber vendido dos propiedades usando un inexistente documento de venta de Grupo Nazasur a Grupo N&S con fines lucrativos, y precisó que, sabiendo que el poder recibido no le facultaba para vender, decidió elaborar contratos privados con los compradores. De nuevo, insistimos, no se ha probado que el señor Donato concediera a Eugenio la capacidad de disponer de las viviendas.

Por otro lado, el comprador, don Gumersindo, relató que conocía a Donato del pueblo, y por las visitas a su cafetería, mencionó que habían convenido con él la venta de una vivienda un año antes de conocer a Eugenio. Contó que en abril de 2015 conoció a Eugenio a través de Donato, quien se lo presentó como su socio. El Sr. Donato les aseguró que Eugenio poseía toda la documentación necesaria para proceder. El Sr. Gumersindo creía que Grupo N&S era el legítimo propietario de la propiedad. Manifestó que nunca se le informó sobre la deuda con el Banco Santander ni sobre el proceso de ejecución hipotecaria. Declaró haber abonado 30.000 euros, obtenidos de un préstamo que les otorgó su suegro (folios 124 y 128), y que solicitó en reiteradas ocasiones a Eugenio y a Donato la formalización del contrato en escritura pública, trámite que los acusados pospusieron con diferentes pretextos. Posteriormente, descubrió la ejecución hipotecaria y que la propiedad estaba registrada a nombre del Banco Santander.

Este Tribunal otorga credibilidad al testimonio del testigo frente a las declaraciones del acusado Eugenio, dado que la finca estaba gravada con un préstamo hipotecario en el momento de la firma del contrato privado, un detalle que no se reflejó en dicho documento.

CUARTO.- En lo que respecta a Donato, si bien facilitó el contacto entre el señor Gumersindo y Eugenio para concretar una supuesta venta, y presentó a Eugenio como el encargado de gestionar todo el proceso y mantener al día la documentación necesaria para la adquisición, lo cierto es que se apartó de cualquier intervención en el acto jurídico, sin participar directamente en la transacción. Es importante recalcar que, según los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y los afectados, el beneficio patrimonial derivado de las operaciones siempre favoreció al Sr. Eugenio, sin que, tampoco, tuviese legítima autoridad para actuar.

La alegada ignorancia de Eugenio sobre la carga hipotecaria que pesaba sobre el DIRECCION001 no resulta creíble, ni tampoco lo es la justificación dada para su actuación sobre las viviendas, basada en la supuesta existencia de un documento que le vendía las acciones de Grupo Nazasur, S.L. y le otorgaba, por ende, dicho poder de disposición. A lo largo de su declaración, Eugenio se contradice al afirmar que, al tener únicamente autorización para negociar con el Banco Santander, procedió a realizar dos contratos privados de compra-venta al ser consciente de su falta de capacidad para disponer de las propiedades.

Tampoco se ha demostrado que Eugenio emprendiera ninguna negociación con el Banco Santander para liberar al DIRECCION001 de la hipoteca que lo gravaba.

Por consiguiente, la Sala concluye que si bien Donato puso en contacto a Eugenio con el matrimonio formado por Gumersindo y por Fermina, se desentendió de toda actuación subsiguiente, a lo que se añade que Gumersindo y Fermina, no estaban informados de la ejecución hipotecaria inscrita a nombre del Banco Santander sobre la propiedad ( Ejecución Hipotecaria nº 134/2011 tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada). A esto se suma que Eugenio carecía de autorización para vender las viviendas del DIRECCION001. La escritura pública del 24 de febrero de 2015 (folios 258 a 262) otorgaba a Eugenio, en representación de Grupo Nazasur, S.L., un poder especial (posteriormente revocado el 12 de julio de 2016) para "realizar cualquier acto de administración ordinaria y extraordinaria relativo a los activos de la entidad Grupo Nazasur, S.L., incluyendo la novación, modificación, cancelación y extinción de préstamos que graven dichos activos, bajo los términos que considere adecuados. Y, en general, salvo en lo relativo a facultades de disposición, ejercer cualquier acto inherente a la propiedad de los activos de la entidad Grupo Nazasur, S.L.". Eugenio argumenta, sin pruebas, que pese a que el poder especial concedido era solo para negociar los préstamos con el Banco Santander, existía un documento privado por el que adquiría las acciones de Grupo Nazasur, haciéndose así dueño de la promoción de viviendas Santa Elena.

Sin embargo, no se ha comprobado tal afirmación; de hecho, el matrimonio Gumersindo y Fermina realizó pagos por un total de 30.000 euros, a través de dos transferencias bancarias de 10.000 y 20.000 euros, los días 11 y 16 de junio de 2015 respectivamente, a una cuenta de BBVA a nombre de Consulinvers N&S, S.L., siendo Eugenio el administrador único de esta entidad.

Por otra parte, a la luz de lo expuesto, la estafa determinante de la continuidad delictiva en la que constan como víctimas Dulce y Florian no puede considerarse acreditada en este caso, ya que no se ha demostrado el pago de 47.000 euros a Eugenio como cantidad abonada al firmar el contrato privado de compraventa. La Acusación Particular ejercida por Dulce y Florian no ha presentado prueba alguna, ni siquiera indiciaria, de que se efectuó un desplazamiento patrimonial a favor de Eugenio, ya que los 47.000 euros que supuestamente se entregaron en efectivo no han sido verificados de ninguna forma. La falta de documentación en el momento de la entrega no es el único problema, sino también la ausencia de evidencia de que ese dinero formara parte previamente del patrimonio de la señora Dulce y el señor Florian. En definitiva, no se ha probado uno de los elementos configuradores de la estafa.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, requiere que exista al menos una mínima prueba de cargo, responsabilidad de la acusación, que sea suficiente para refutar dicha presunción inicial, según se establece en la jurisprudencia (por todas, STS 1415/2003, de 29 de octubre, y STS 251/2004). De acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia se basa en dos pilares esenciales: por un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde a los jueces y tribunales según el artículo 117.3 de la Constitución, y por otro, que la sentencia condenatoria se sustente en pruebas auténticas, tanto respecto a la existencia del hecho punible como en la participación del acusado.

Teniendo en cuenta esto, al haber negado Eugenio la entrega de dinero, la única evidencia comprobada es la firma del contrato privado de compraventa (folios 9 a 12), sin que se constate un desplazamiento patrimonial, elemento esencial de la estafa. Por lo tanto, debemos concluir que no existe prueba de cargo suficiente para fundamentar una condena por estafa a Eugenio por esa supuesta venta, procediendo en consecuencia su absolución.

QUINTO.- En conclusión, la Sala determina que la implicación de Eugenio en el delito objeto de este juicio queda inequívocamente establecida, a la luz de la evidencia presentada. El conjunto del factum y las pruebas, tal y como se han expuesto, no permiten dudas que abran paso al principio de in dubio pro reo, en lo que respecta a la transacción llevada a cabo con Gumersindo y Fermina.

Los hechos comprobados configuran un delito de estafa impropia, según lo dispuesto en los artículos 251.1º y 2º del Código Penal, siendo Eugenio responsable en calidad de autor. Este procedió a la venta de una vivienda sin contar con la capacidad de disposición sobre la misma y ocultando la existencia de una carga, de tal manera que Gumersindo y Fermina realizaron un pago parcial por el inmueble creyendo que lo adquirían libre de gravámenes y de un vendedor autorizado, cuando en realidad, el acusado era consciente y ocultaba que sobre la propiedad principal pesaba una ejecución judicial en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada.

No nos encontramos ante un caso de estafa continuada según el artículo 74 del Código Penal, al no estar demostrado el desplazamiento patrimonial de Dulce y Florian hacia el acusado Eugenio.

Por tanto, es procedente aplicar la calificación jurídica de los artículos 251.1º y 2º del CP para dictar la condena de Eugenio como autor responsable, según los artículos 28 y 31 del Código Penal, por su participación directa, personal, voluntaria e intencionada en los hechos que constituyen el delito imputado.

En relación con Donato, no se ha demostrado su culpabilidad en la comisión del delito de estafa. Aunque tuvo una intervención inicial, al facilitar el contacto entre el matrimonio Gumersindo- Fermina y Eugenio, no ha quedado pronado que interviniese en la configuración de la operación engañosa, la falta de pruebas concluyentes sobre su intención y conocimiento del fraude impide atribuirle responsabilidad penal. La prueba practicada no aporta la certeza necesaria para establecer su participación en el delito de forma que satisfaga los requisitos de la ley penal, implicando la aplicación del principio de presunción de inocencia a su favor. Por lo tanto, debe ser absuelto de las acusaciones que se le imputan, al no estar suficientemente acreditada su contribución en los actos que constituyen el delito de estafa.

SEXTO.- En el caso de Eugenio, se observa la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por un lado, se identifica la circunstancia agravante de reincidencia, conforme al artículo 22.8 del Código Penal, dado que fue condenado en sentencia firme el 1 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Sevilla por un delito de apropiación indebida, y por sentencia firme el 7 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia por un delito de estafa.

Por otro lado, es importante destacar la presencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, según lo previsto en la legislación. Dicho atenuante se considera relevante debido a que el proceso iniciado en 2016 ha experimentado un avance lento en relación con su complejidad. Este retardo procesal, no atribuible directamente al acusado, atenúa su responsabilidad penal y debe ser tenido en cuenta al momento de determinar la sanción correspondiente.

No obstante, no se aplica la circunstancia atenuante de reparación del daño, dado que, frente a un perjuicio calculado en 28.500 euros, solo ha sido resarcida una cantidad de 1.500 euros, la cual, además, fue abonada por la hija del Sr. Eugenio y no directamente por el acusado. Esta cantidad resarcida no guarda proporción con el perjuicio causado, lo que limita la consideración de esta circunstancia atenuante en la valoración de la responsabilidad penal de Eugenio.

SEXTO.- El artículo 251 del Código Penal castiga el delito de estafa impropio con la pena de uno a cuatro años de prisión. Penalidad que debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.7º del Código Penal. En este caso teniendo en cuenta la reincidencia del Sr. Eugenio, la apreciada dilación del procedimiento, y teniendo en cuenta el importe objeto de la estafa, es por lo que la pena se impone en su límite mínimo, esto es, un año de prisión con las accesorias legales, sin que exista motivo alguno para su imposición por encima del límite legal.

SÉPTIMO.- Toda persona responsable penalmente lo es también civilmente ( art.123 CP).

En concepto de responsabilidad civil el acusado Eugenio deberá indemnizar a Gumersindo y a Fermina en la cantidad de 28.500 euros más los intereses del art. 1108 C.Civil devengados desde la fecha de entrega y con la aplicación del artículo 576 LECr.

La cantidad fijada de 28.500 euros se debe a que el Sr. Gumersindo reconoció que por la hija del Sr. Eugenio le había sido abonada la cantidad de 1.500 euros.

Esta cantidad corresponde a los importes que fueron entregados en el momento de la firma del contrato privado de compraventa y pagados por Gumersindo y Fermina a cuenta de la adquisición de la vivienda. La suma de 30.000 euros consta transferida a la cuenta bancaria de la entidad BBVA de titularidad de Consulinvers NS, S.L., siendo administrador único de la misma Eugenio (folios 498 a 522).

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Grupo N&S Asociados, S.L. y Consulinvers N&S, S.L. de conformidad con lo establecido en el art. 120.4 del Código Penal.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a las costas, de conformidad con los arts. 123 C.P y 239 y 240 LECrim. y doctrina que los interpreta, debe ser impuestas por mitad al acusado Eugenio incluidas las derivadas de la Acusación Particular ejercida por Gumersindo y Fermina, siendo de oficio las costas derivadas de la acusación ejercitada frente a Donato.

Se imponen al acusado la mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular y ello por cuanto es absuelto de uno de los dos delitos por los que es acusado.

En virtud de lo expuesto,