Sentencia Penal 13/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 30/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Del delito de estafa.

(I).- Hemos de recordar aquí los elementos configuradores del delito de estafa que, según reiterada Jurisprudencia, son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. El engaño, ha sido identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro. Y así, ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad debida a simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad".

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial, en sí misma o en un tercero.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor, de obtener una venta patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre en engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

(II).- La estafa requiere pues, como elemento esencial, la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( STS 186/2013 de 6 de marzo y 763/2016 de 13 de octubre) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de un tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible, desde el punto de vista penal, es preciso que surja, a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial, del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes.

Para distinguir pues, cuando nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuando ante un mero incumplimiento civil, se han barajado por la Jurisprudencia y la doctrina científica, diversas teorías como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración y enjuiciamiento.

Diremos para concluir, recordando lo afirmado igualmente en reiteradas ocasiones por el Tribunal Supremo, S. T. S. 249/2017 de 5 de abril y 550/2016 de 22 de junio entre otras muchas, que en el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño, surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo.

Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado, siendo por tal razón por lo que el T. S. ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, pues el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño ya que sólo si el autor ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. De esta forma, en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde principio que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe y por ello la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba en relación al delito de estafa.

(I).- Para realizar una correcta valoración de la prueba en orden a examinar la concurrencia de los expresados requisitos, hemos de partir de hechos que no han sido controvertidos, pues se asumen en los propios escritos de acusación y han sido además reconocidos por querellante y querellado en sus declaraciones.

Tales hechos son que Don Cesar trabajaba de hacía muchos años en la empresa MORASA, siendo un empleado muy antiguo y ocurriendo que el padre del acusado Don Desiderio decidió contratar un producto llamado Póliza Plan Directivos SBD que comercializaba el Banco de Santander en beneficio de dos de sus empleados, uno es Don Cesar y el otro Don Blas. Dicho Plan preveía diversas opciones, entre ellas el cobro de una cantidad por el trabajador a la fecha de su jubilación.

Tampoco es discutida la mala situación económica de la empresa en el año 2012, no sólo porque así lo manifestara el acusado, sino porque se recoge en el propio escrito de calificación de la Acusación Particular y porque también Don Cesar se refiere en su declaración a que hicieron un ERE, coincidiendo con lo manifestado por Don Desiderio en este sentido.

(II).- A partir de que aquí hay divergencias en las declaraciones de ambos implicados, pues mientras Don Cesar sostiene que su prejubilación fue idea de Don Desiderio, este sostiene lo contrario, debiendo valorarse que el testigo Don Eduardo, cuya empresa asesoró a Don Desiderio en este tema, indicó que la prejubilación suponía un incremento de gasto para MORASA S. A., lo cual permite dudar razonablemente de la versión de Don Cesar, pues no tiene sentido que si la empresa no pasa por un buen momento económico, precisamente proponga una prejubilación a uno de sus trabajadores, ya que la misma le va a causar un incremento en sus costes.

Igualmente puede considerarse probado por la declaración tanto de Don Cesar como de Don Blas, los dos trabajadores que tenían ese Plan Directivos, que entre el año 2010 y marzo de 2011 la empresa dejó de hacer aportaciones al Plan y ellos lo sabían, bien por habérselo dicho directamente Don Desiderio, como manifestó Don Blas, bien porque dejaron de recibir las comunicaciones que cada dos o tres meses recibían del Banco respecto de las nuevas aportaciones, como manifestaron ambos; por lo que igualmente resulta dudoso que el documento de rescate se hiciera pasar por un documento reconociendo que la empresa no iba a realizar más aportaciones, ya que desde hacía más de un año no las estaba haciendo y no había sido necesario tal documento con la firma del trabajador.

La lectura del propio documento incrementa además las dudas respecto de un posible engaño, puesto que ni siquiera menciona dichas aportaciones, ni hace referencia a que la empresa no las hará en el futuro, refiriéndose en dos escuetas líneas a la decisión del trabajador de renunciar al compromiso por pensiones con la empresa, lo cual parece claro, nada tiene que ver con las dichas aportaciones.

Igualmente es dudoso el engaño si atendemos a la propia póliza, folio 111 de las actuaciones en papel, pues las condiciones particulares en su pacto tercero recogen la posibilidad de que la empresa pueda suspender el pago de prima sin otro requisito que haber transcurrido más de un año desde la fecha de alta del asegurado en el contrato, por lo que tampoco era necesario ningún documento del trabajador en tal sentido para que la empresa pudiera suspender el pago de aportaciones.

Para justificar el engaño se ha aludido al hecho de que el trabajador contratado como relevo de Don Cesar por su prejubilación fuera precisamente un hermano de Don Desiderio. A este respecto hemos de decir que el asesor de la empresa, Don Eduardo intervino como testigo y explicó que, para que tuviera lugar la prejubilación en los términos que son objeto de este proceso, era necesario contratar un trabajador de relevo, pues el prejubilado sólo tenía obligación de trabajar 33 días al año y el resto del trabajo lo hacía el de relevo, siendo así que precisamente por ello se incrementan los costes para la empresa, puesto que tenía que abonarse el salario del prejubilado (en un porcentaje a cargo de la empresa y en otro mayor al de la Seguridad Social) y abonar también el del trabajador de relevo.

No parece sin embargo que tal pueda ser el caso, pues tanto Don Eduardo como el propio Don Cesar manifestaron que ya antes el hermano había trabajado en la empresa, llegando a decir Don Cesar que incluso se encontraba trabajando también en ese momento, quedando claro en cualquier caso que debía proceder del desempleo pues así lo manifestó el asesor, lo cual a los efectos que aquí interesan nos indica que no era necesaria la prejubilación de Don Cesar para que el hermano de Don Desiderio fuera contratado, pues ya lo había sido antes sin necesidad de buscar ningún ardid.

Por lo que se refiere a Don Daniel, no se observa la intervención que la Acusación Particular le atribuye en los hechos, puesto que consta al folio 247 de las actuaciones en papel el documento remitido el 27 de octubre de 2016 por Banco de Sabadell, indicando que según los datos aportados por BANSABADELL VIDA S. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, la gestión del rescate de esta póliza fue realizada por Graciela del departamento de siniestros, y que el documento en cuestión es una plantilla confeccionada por BANSABADELL VIDA, lo cual excluye que fuera redactado bien por Don Daniel, bien por Don Desiderio. Para que no quepa duda en esa comunicación el propio Banco adjunta la documentación a la que se refiere, entre la que se encuentra el documento de renuncia, lo cual corrobora la versión de ambos acusados relativa a que la documentación con la que se ha operado es la que procede del Banco, en este caso de la empresa de seguros vinculada al Banco, y que también fue corroborada por la propia testigo Doña Graciela, por lo que no parece que el Daniel, por más que fuera el director de la sucursal bancaria o primo del padre del otro acusado, tuviera alguna responsabilidad en dicho rescate, no habiéndose acreditado en modo alguno que haya habido ninguna connivencia con Desiderio para engañar a Don Cesar con este rescate.

Por si ello no fuera suficiente, haya un nuevo documento, al folio 280 de las actuaciones en papel, donde nuevamente Banco de Sabadell informa que la persona que autorizó y tecleó el rescate de la Póliza es Graciela ingresándose el dinero en la cuenta de MORASA S. A.

(III).- Teniendo en cuenta lo expuesto en relación con los elementos configuradores del delito de estafa que ya hemos expuesto, es imprescindible que concurra un engaño precedente, por el cual tanto Don Desiderio como Don Daniel se habrían puesto de acuerdo para hacer creer a Don Cesar que podría prejubilarse permitiendo a la empresa MORASA S. A. no hacer más aportaciones al Plan Directivos, siendo ello incierto y teniendo en realidad intención de obtener un beneficio económico derivado del rescate de dicho Plan en provecho de los dos acusados.

Como hemos dicho, no parece que las pruebas practicadas abonen la tesis del engaño, pues no es creíble que una empresa en mala situación económica por el mero hecho de favorecer a un trabajador más antiguo asuma más gastos, siendo más verosímil que accediera a una petición de dicho trabajador, la cual podía llevarse a cabo si este renunciaba al dinero que le correspondería de haber esperado los cuatro años que faltaban para jubilarse. De este modo, si bien dejaba de cobrar el dinero del Plan a la fecha de su jubilación, durante cuatro años cobraba un salario íntegro por trabajar 33 días anuales.

Tampoco se observa que el engaño pudiera ser suficiente, puesto que el propio trabajador sabía que desde hacía alrededor de un año no se estaban haciendo los pagos al Plan por la empresa, por lo que podía conocer y asumir que su firma no era necesaria para ello.

Ningún beneficio tampoco se ha constatado para los dos partícipes en la estafa, pues consta por la información del Banco de Sabadell antes aludida que el dinero obtenido por el rescate fue ingresado en la cuenta de MORASA, de modo que en principio ninguno de los dos acusados tuvo ningún beneficio con esta actuación y señaladamente no se observa que lo tuviera Don Daniel, no quedando tampoco acreditado que lo pudiera haber obtenido Don Desiderio, pues no consta que el dinero fuera a parar a sus manos, ni tampoco que el beneficio fuera de otra naturaleza como podría ser colocar a su hermano, pues el propio Don Cesar corroboró lo manifestado por Don Desiderio, en el sentido de que su hermano ya había trabajado antes para MORASA.

No constando pues acreditado el primero y más característico de los requisitos configuradores del delito de estafa, no es necesario entrar a conocer sobre la concurrencia del resto al resultar procedente dictar una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Sobre las costas.

(I).-Ambos acusados interesan la condena en costas de la Acusación Particular, cuestión esta que nos lleva a recordar la Jurisprudencia existente en la materia, la cual supone que a la hora de determinar si procede o no la condena en costas de la Acusación Particular, se considere si sus pretensiones han sido manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las del Ministerio Fiscal o a las de la sentencia. Así podemos citar la S.T.S. 407/2016 de 12 May. 2016, Rec. 841/2015 , según la cual:

<<... Sostiene que la condena en costas no debe incluir las de la acusación particular porque su intervención ha sido superflua e innecesaria.

Es doctrina de esta Sala (SSTS 430/99 de 23 de marzo , 335/2006 de 24 de marzo (LA LEY 27563/2006) , 833/2009 de 28 de julio (LA LEY 184106/2009), 135/2011 de 15 de marzo (LA LEY 5520/2011), 246/2011 de 14 de abril (LA LEY 14473/2011), 1100/2011 de 27 de octubre (LA LEY 218058/2011), 890/2013 de 4 de diciembre (LA LEY 195560/2013), o STS 431/2015 de 7 de julio (LA LEY 94409/2015) entre otras muchas) que las costas de la acusación particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquella fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

La condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos derivados del comportamiento antijurídico. Su fundamento pues no es el punitivo, sino el compensación de los gatos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito, en la idea de completar así la reparación por los gastos que la conducta criminal del condenado les haya ocasionado.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicados por el delito que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y un ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ) y a la asistencia letrada ( artículo 24-2 CE (LA LEY 2500/1978) ) constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses ( SSTS 774/2012 de 25 de octubre (LA LEY 155311/2012) o 344/2013 de 30 de abril (LA LEY 36234/2013) )... >>.

(II). En este caso, se observa que la Acusación Particular ha formulado una acusación que, si bien coincide con el Ministerio Fiscal en cuanto a su calificación como estafa, exaspera la pena con fundamento en un abuso de confianza que ni siquiera trata de justificar y que el propio Don Cesar vino a negar respecto de Don Desiderio, pues manifestó que él era un obrero como cualquier otro en relación al acusado. Tampoco por ello hay motivo para considerar que el querellante tuviera esa relación de confianza con la propia empresa, al ser una persona jurídica y él un mero trabajador de la misma por antiguo que fuera. De esta forma, mientras que el Ministerio Fiscal solicita una pena de ocho meses de prisión, la Acusación Particular ha interesado la de seis años y multa de doce meses.

Difiere también la calificación en cuanto a las personas físicas y jurídicas a las que alcanza, pues mientras que el Ministerio Fiscal ha formulado acusación únicamente respecto de Don Desiderio, la Acusación Particular la extiende además a MORASA S. A. y a Don Daniel.

Particularmente y respecto de este último hemos de señalar la pobreza de argumentos para formular dicha acusación, pues se funda en el hecho de ser familia de Don Desiderio y ser el director de la oficina bancaria en la que años antes por otra persona se había contratado esta póliza, y a la que Don Desiderio acude para el rescate, afirmando de modo apodíctico que ello implica la connivencia y le hacía imprescindible para la ejecución, cuando como hemos dicho, hay documentación emitida por Banco de Sabadell que acredita que este rescate lo gestionó y llevó a cabo Doña Graciela desde otra área del Banco.

Teniendo en consecuencia pues la extraordinaria diferencia entre las calificaciones, tanto en las personas acusadas como en las penas solicitadas, es procedente imponer las costas a la Acusación Particular tal y como han solicitado los acusados.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo