Sentencia Penal 64/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 391/2023 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, dictó sentencia con fecha 9 de mayo del año 2023 condenando al apelante, el cual ha interpuesto recurso frente a la misma por considerar que hay error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, así como falta de justificación de la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- De la vulneración del principio de presunción de inocencia.

(I) Para el estudio de esta cuestión puede citarse la S. T. S. 608/2021 de 7 de julio de 2021 , en cuya virtud el principio de presunción de inocencia no puede suponer realizar sin más una nueva valoración de las pruebas practicadas en la instancia. Lo que debe verificarse a través del recurso, es que el juzgador contó con suficiente prueba sobre la comisión del hecho delictivo por el acusado, así como que tal prueba haya sido obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y se haya practicado bajo los principios de la oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. El respeto a la presunción de inocencia comporta también que la sentencia se encuentre suficientemente motivada, con expresión por parte del juzgador de las circunstancias que ha seguido su razonamiento para llegar al fallo, de modo que no se infrinjan las reglas de la lógica ni de la experiencia. Finalmente, en cuanto a la valoración de la prueba, supone estudiar los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria, sin que ello comporte comparar la valoración probatoria efectuada en la sentencia apelada con la sostenida por el recurrente, sino únicamente comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo, no siendo por ello posible valorar nuevamente las pruebas personales pues respecto de las mismas la Sala carece de inmediación.

(II) Así las cosas, de las cuestiones que han quedado indicadas, la parte señala que el tribunal no contó con suficiente prueba para la condena, pues desde una perspectiva objetiva la versión judicial de los hechos es más improbable que probable, aludiendo además a la necesidad de la explicitación del proceso razonador de la juez en la sentencia, así como a que en el caso de autos el único hecho acreditado es que la denunciante y denunciado estaban en las inmediaciones del bar DIRECCION000 en DIRECCION002 sin que conste ni en el atestado, ni en la instrucción, ni en el juicio, el lugar donde estaba la denunciante cuando se quebrantó la orden, ni la distancia a la que se encontraba el denunciado, como tampoco la distancia a la que está el IES DIRECCION003 de dicho bar, siendo contradictorias las declaraciones de los testigos a este respecto, no habiendo tampoco quedada acreditada la hora, todo lo cual lleva al recurrente a considerar que, en aplicación del principio in dubio por reo la ausencia de prueba de cargo, implica una sentencia absolutoria.

(III) A la vista de las alegaciones del recurrente, hemos de acudir a la sentencia apelada, la cual expresamente indica cuales son las pruebas que ha tenido en consideración, siendo estas la declaración del propio apelante, las testificales de la menor protegida por la orden, de Nicolas, Ángela y Ovidio, así como documental consistente en la propia resolución que impone la prohibición de acercamiento a menos de 1.000 metros y el SIRAJ indicando que la misma está en vigor, señalando además expresamente que la acusación se formula no porque se acercara a la menor, sino porque quebrantó la orden, lo cual supone que en esta cuestión bastaría con que las pruebas lo sitúen a una distancia inferior a la contemplada en la orden, no siendo necesario que se mida exactamente el punto en el que se encontraba la menor en relación al apelante cuando está claro que la distancia que puede haber entre ambos es inferior a la impuesta.

Como puede observarse, todas las pruebas mencionadas en la sentencia han sido válidamente obtenidas y practicadas en el acto del juicio, siendo la testifical, unida a la documental indicada, prueba de cargo suficiente en términos generales para obtener una sentencia condenatoria. El problema que aquí señala el recurrente, referido a la ausencia de prueba de la distancia y hora en que ocurren los hechos alude más bien al error en la valoración de tales pruebas, pues a su juicio, los testigos ofrecen versiones diversas sobre la distancia a la que podría encontrarse la víctima respecto del bar en el que estaba el apelante, cuestión esta que por ello se examinará con el motivo correspondiente relativo al error en la valoración de la prueba.

De otro lado, la motivación respecto del razonamiento seguido por la juez para llegar a su fallo, consta igualmente en la sentencia impugnada, pues parte de la existencia de la prohibición que no es controvertida y está documentada, así como de que en atención a las declaraciones testificales que extracta, concluye que el acusado decidió ignorar dicha orden y acudió a las proximidades del centro de estudios de la menor, siendo la distancia entre el bar y el Instituto inferior a 1.000 metros, sabiendo además que ella estaba en las inmediaciones, todo lo cual resulta un razonamiento lógico.

Igualmente estudia la declaración del apelante, el cual negó conocer el Instituto donde estudia la niña, dando mayor credibilidad a la menor, la cual manifestó que el apelante vivió en su casa y lo conocía, pues es el mismo y en alguna ocasión la había recogido allí con su madre, todo lo cual resulta suficientemente razonado y razonable, no habiendo ninguna vulneración de la lógica en dar mayor credibilidad al testimonio de la menor que al del apelante, motivos por los que no se observa la vulneración indicada, pasando a resolver sobre el error en la valoración de la prueba que es objeto de otro motivo y se analiza a continuación.

SEGUNDO.- Del error en la valoración de la prueba.

(I) Afirma el apelante que la sentencia de instancia ignora el oficio emitido por la Directora del IES DIRECCION003, según el cual ese día la menor comunicó que llegaba tarde a clase porque se retrasaba su autobús, considerando que la sentencia no es razonable y que con ello vulnera el derecho a la tutela judicial, porque según la versión de esta no ha podido haber quebrantamiento dada la distancia entre su domicilio y el punto en que supuestamente se habría producido el incumplimiento. Reitera la cuestión de las versiones contradictorias respeto a la forma en que ocurren los hechos, considerando que no debe atenderse a la declaración de Ovidio, pues debía haberse hecho una comprobación de la distancia real para servir como prueba de cargo suficiente.

(II) Para resolver estas cuestiones hemos de recordar que el tribunal de apelación puede abordar tanto el alegato de vulneración de presunción de inocencia, como el de error en la apreciación de la prueba, no siendo fácil en ocasiones precisar qué suponen exactamente uno y el otro. Ya hemos visto el relativo a la presunción de inocencia en cuanto supone revisar la legalidad y suficiencia de la prueba de cargo y la racionalidad de su valoración por el "iudex a quo", mientras que el error en la apreciación de la prueba permite repasar la valoración de cada uno de los concretos medios de prueba examinados en la instancia con plena cognitio por parte del Tribunal de apelación, si bien respetando las conclusiones que dependan exclusivamente de la inmediación.

En este sentido puede citarse la Sentencia de esta Audiencia de 18 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP GU 527/2020 - ECLI:ES:APGU:2020:527 ) indicando que:

"...Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación... es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, y esta prueba tiene carácter principalmente personal, como ocurre tratándose de las declaraciones del perjudicado, testigos y de la persona acusada, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la C.E ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el art. 741 de la LEcrim .

Y como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013 : " A esta Sala, por tanto -hemos dicho en STS. 131/2010 de 18.1 -, no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de los hechos que sustentan la acusación, puede estimar que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables...".

Estas mismas consideraciones se contienen en la S. T. S., Sala Segunda, de lo Penal, 407/2016 de 12 May. 2016 ( RJ 2016, 2107 ), Rec. 841/2015 , y conducen a concluir que lo que debe examinarse respecto de la valoración de la prueba efectuada en la instancia es el cumplimento de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, teniendo en cuenta que salvo que conste una valoración irracional o arbitraria, no debe suplantarse la valoración de la prueba hecha por el sentenciador respecto de aquellas que fueron apreciadas por el mismo de manera directa, como ocurre con las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, sin que tampoco proceda realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de este Tribunal, siempre que el sentenciador haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Así, indica la mencionada resolución que:

"... Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad... ".

En consecuencia en principio debe respetarse el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, lo cual es perfectamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que la valoración se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia, de tal suerte que esa valoración únicamente debe modificarse cuando no se fundamente en las pruebas de cargo válidamente practicadas, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, o bien cuando el examen de lo actuado revele un manifiesto y claro error del Juzgador a quo que objetivamente implique, sin interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En palabras del TS- Sentencia de fecha 17 de julio del año 2.012 "...la sala ha dispuesto de una prueba de carácter personal, la declaración de la víctima y las declaraciones del acusado (...), que el tribunal valora racionalmente conforme exige el art. 714 de la Ley procesal , en una función que le compete, como función jurisdiccional, tras percibir de manera inmediata la prueba practicada en el juicio oral. El recurrente pretende una nueva valoración de la prueba personal sobre la base de extraer consecuencias probatorias distintas de las que el tribunal ha obtenido desde la inmediación. En la función valoradora de la prueba no puede ser sustituido por el recurrente, tampoco por esta Sala, que no ha percibido la práctica de la prueba...".

(III) Así las cosas, a la vista de lo actuado y de lo recogido en la sentencia apelada, podemos afirmar que no ha habido tal error en la apreciación de las pruebas practicadas pues, a tenor de las declaraciones efectuadas por quienes intervienen en el juicio, unidas a la documental aludida en el recurso puede establecerse, que el apelante estuvo conscientemente a menos de mil metros de la menor el día y hora que se señala en los hechos probados de la sentencia.

La misma recoge de forma resumida las declaraciones de los testigos, no habiendo duda acerca de la licitud de tales pruebas, y además razona que son las que le han llevado a la convicción expresada en los hechos probados en unión de la documental. Tal convicción resulta coherente con el resultado de las mismas, pues la menor manifestó que Edemiro (al que también se conoce como Virgilio) conocía tanto donde vive como donde estudia y que cuando suceden los hechos ella está en la cafetería de al lado de donde estaba él, que es una churrería situada al lado también de su instituto, habiendo un paso de cebra entre la churrería y el bar, los cuales están en la misma calle, siendo << Ovidio>> el que le dice que había quedado con Virgilio que es el acusado, al cual la menor no llega a ver.

Nicolas manifestó que salía de desayunar y entraba el acusado, indicando para este encuentro la horquilla de ocho y media o nueve menos veinte, lo cual le llevó a avisar por teléfono a la madre de la menor porque sabía que estaba la orden.

Ángela dijo que no recordaba las fechas concretas y que cuando la llamó la Guardia Civil ella no está pendiente de quien entra y sale porque es cocinera y tiene dos restaurantes.

El agente de la G. C. no se pronunció sobre ningún horario.

Ovidio manifestó que estaba tomando un café en el bar donde había quedado con el recurrente. Que suele llegar sobre las ocho y media o nueve menos cuarto, que Remedios pasó por la puerta y la saludó dándole dos besos, las cual iba con una amiga, diciéndole después a Edemiro cuando vino al bar que había pasado por allí Remedios, pudiendo ser las nueve o nueve y cuarto, ante lo cual el apelante se tomó el café ardiendo y se marchó.

La nota del IES DIRECCION003 obrante al AC. 51 indica que ese día Remedios avisó a la profesora que da la clase de las 8,25 de que llegaba tarde por un retraso en el autobús.

Por su parte, el auto de fecha 5/11/22, al que también se refiere la sentencia apelada, acordando la orden de protección de Remedios textualmente se refiere a que:<<...No se considera adecuado el establecimiento de fijación de localidades concretas, pues la joven se mueve por distintos pueblos, donde vive, estudia etc y es carga del investigado el respeto de la medida en cualquier lugar donde ella esté (o pueda encontrarla), considerando más adecuada la fijación de una distancia amplia como la solicitada de 1000 metros...>>.

(IV) Pues bien, la presente resolución debe ceñirse a los hechos que se consideran probados en la sentencia apelada, como son que el día 16 de noviembre de 2022 entre las 8,30 y las 9,45 horas el apelante habría quebrantado la orden por haberse aproximado conscientemente a menos de 1000 metros de Remedios.

Así las cosas, a la vista de la nota de la directora del IES mencionado, cabría considerar que Remedios no habría llegado a dicho Instituto al menos sobre la hora en que tenía lugar la clase, sino algo más tarde, lo cual se corrobora con las testificales antes indicadas y con su propia declaración, pues sobre esa hora se dirigía a la churrería cercana al Instituto y al bar en el que el apelante había quedado con Ovidio para tomar café.

La hora exacta a la que el acusado estaba en el bar DIRECCION000, a su vez próximo a la churrería es una incógnita, pero aquí no es relevante fijarla con toda exactitud, dada la declaración tanto de la menor como de Ovidio, ya que ambos manifiestan haberse encontrado, y concretamente Ovidio declaró que tras el encuentro le dijo al acusado que había visto a la menor , ante lo cual el apelante se tomó el café ardiendo y se marchó, lo cual acredita no sólo que coincidieron en el mismo ámbito temporal y espacial sino que ello era conocido por el acusado, pues así se lo había indicado su amigo Ovidio. Debe además considerarse que era previsible que ello sucediera, pues el acusado había quedado para tomar café en un bar que dista menos de 1000 metros del instituto en el que esta estudia, a unas horas en las que es propia la entrada de alumnos.

En cuanto a la distancia, sale igualmente de la prueba testifical y así se indica en la sentencia, pues el propio Ovidio manifestó que había menos de 1.000 metros al Instituto y la llamada de Carlos alertando a la madre así lo sugiere igualmente, siendo así que Ovidio incluso se la había encontrado en las inmediaciones y se lo había comentado al apelante, por lo que la probabilidad de que estuviera por allí pasó a ser certeza, no observándose las contradicciones que en este punto sugiere el apelante, ni que visionada la grabación las conclusiones alcanzadas puedan ser ilógicas o irrazonables.

En base a lo expuesto, resulta a estos efectos indiferente que la menor estuviera en la churrería o en el Instituto en el momento en que el acusado se toma el café, ya que ambos espacios están a menos de 1.000 metros del bar en el que estaba el acusado y, como se dice, este sabía que la niña andaba en las inmediaciones por habérselo así manifestado el testigo. Por ello, ningún error en la valoración de la prueba puede observarse, pues la documental aludida por el recurrente no obsta a las conclusiones alcanzadas en la sentencia y que se derivan de las declaraciones efectuadas por los distintos intervinientes en juicio, examinadas con las ventajas que al efecto ofrece la inmediación, razones las expuestas por las que el recurso no podrá prosperar por este motivo.

TERCERO.- De la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por error en la calificación jurídica.

(I) Alega el recurrente que el delito del art. 468 del C. P. es doloso, sucediendo que en el caso de autos concurrieron circunstancias fácticas incontrolables que han imposibilitado de forma momentánea el cumplimiento de la medida, lo cual ocurre con los encuentros fortuitos, de modo que no cabe reproche penal cuando la medida se incumple por razones que escapan a su voluntad. Señala que ignoraba el hecho de que acudir a ese bar suponía vulnerar la medida, no teniendo ningún ánimo de aproximarse o molestar a la denunciante, por lo que no habría animus de vulnerar el bien jurídico protegido, habiendo cambiado sus hábitos desde que se le impuso la medida, tal y como declara su compañero de trabajo Ovidio.

(II) El delito contemplado en el art. 468 del C. P. requiere que el autor sepa que es destinatario de un mandato judicial imponiéndole la prohibición de acercarse a la víctima y, no obstante, realice la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de controlar. Debe tenerse presente que se trata de una medida decretada judicialmente, cuyo bien jurídico protegido no es ni en exclusiva, ni siquiera de forma predominante, la tutela de la víctima, sino la efectividad y respeto a las resoluciones judiciales.

Así las cosas, no pone en tela de juicio el recurrente que era conocedor de la existencia de la medida, manifestando que ignoraba la distancia a la que se encontraba el Instituto, así como que allí estudiaba la menor. Tales afirmaciones quedan desvirtuadas por la prueba practicada, tal y como se ha expresado en los anteriores fundamentos, pues la menor asegura que lo sabía por haberla ido a recoger allí, y la distancia del Instituto se acredita por la declaración de Ovidio, siendo así que además sabia específicamente que la menor estaba en las inmediaciones por habérselo manifestado el propio Ovidio que poco antes se había encontrado con ella, todo lo cual supone que el hecho de quedar en el bar en cuestión implique realizar una conducta que somete el bien jurídico protegido a un riesgo relevante, ya que lo normal es que en ese horario la menor acuda a dicho Instituto, como así ocurrió en el día de autos, en el que incluso como sale de la testifical, el apelante supo por manifestárselo su compañero Ovidio, que efectivamente la menor andaba por allí, lo cual no le impidió llegar a pedir y tomarse un café, razones por las que la actuación del mismo encuentra encaje en las previsiones legales, tal y como indica la sentencia apelada, no tratándose de un encuentro casual o fortuito como pretende el recurrente, lo cual hace que su conducta encuentre encaje en el precepto señalado.

CUARTO.- Improcedente o desajustada decisión de condena a la pena en concreto.

(I) Asegura el recurrente que el margen de discrecionalidad que otorga el legislador mediante la pena en abstracto, que aquí va de 12 a 24 meses, requiere motivación con las circunstancias particulares del caso, lo cual no ha cumplido la resolución apelada, pues impone 15 meses sin razonamiento, debiendo ser impuesto el mínimo al no justificarse una pena superior.

(II) Se trata esta de una cuestión que ya ha sido resuelta por nuestra Jurisprudencia, pudiendo citarse al efecto la STS 437/2017 de 15 de junio de la que se extraen que ante la omisión de justificación en la necesaria individualización de la pena caben tres posibilidades teóricas:

.- Devolver la sentencia a la instancia para que se razone lo que quedó irrazonado. Esta posibilidad, al implicar la nulidad parcial de la sentencia, supone tener en consideración lo establecido en el art. 240.2 de la L. O. P. J., y por lo tanto no puede decretarse de oficio, debiendo haber sido solicitada en el recurso de apelación, salvo en los casos de falta de jurisdicción, de competencia objetiva o funcional, o de violencia o intimidación al tribunal.

.- Subsanar el defecto en el supuesto de que al órgano de apelación la sentencia le facilite los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por la instancia, bien en otra que se considere adecuada.

.- Imponer la pena en su mínima extensión cuando lo anterior no sea posible.

Para que pueda aplicarse la Jurisprudencia indicada es necesario que no se haya razonado la pena impuesta y, sin embargo, a diferencia de lo que sostiene el apelante, la sentencia de instancia realiza consideraciones relativas a la pena impuesta, las cuales aluden a la edad de la víctima y a la pertinaz conducta del apelante, perfilando así las circunstancias del caso concreto en orden a la fijación de la pena concreta, sin que tales consideraciones merezcan reproche alguno, pues resulta evidente la falta pertinaz de cumplimiento de la medida, al punto de que el Ministerio Fiscal llegó a considerar que nos encontrábamos ante un delito continuado, así como como la minoría de edad de la víctima, lo cual supone un plus de reproche en el incumplimiento, al vulnerarse la tranquilidad de una menor en las inmediaciones de un lugar como es su Instituto, donde la misma debe sentirse a salvo, razones las expuestas por las que tampoco por este motivo podrá prosperar el recurso.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la L. E. C. aplicable con carácter supletorio, las costas se impondrán al apelante al haber sido desestimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,