Sentencia Penal 83/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 604/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Donato se alza contra la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistentes en la agravante de reincidencia, la atenuante de reparación del daño y la atenuante de drogadicción. Solicita la libre absolución del condenado, o subsidiariamente la rebaja de la pena en un grado, como mínimo, pues alega, como motivos del recurso: (i) indebida aplicación del subtipo agravado de instrumento peligroso del art. 242.3 pues no ha quedado acreditado que lo portara, debiendo aplicarse el principio in dubio pro reo, lo que llevaría a la eliminación de la intimidación; (ii) con carácter subsidiario, indebida inaplicación del tipo atenuado del art. 242.4, ya que ello no está excluido por el uso de instrumento peligroso, debiendo estarse a la cantidad sustraída de 25 euros y que no tuvo lesiones, y, en todo caso, solo habría un forcejeo; (iii) subsidiariamente, indebida inaplicación del art. 16 al no apreciarse el delito en grado de tentativa, al no haber podido disponer del dinero, ya que fue detenido a los cinco minutos; (iv) subsidiariamente, indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 como muy cualificada atendiendo a los informes médicos, debiendo rebajar la pena en un grado, como mínimo; (v) indebida inaplicación de la atenuante de trastorno psíquico del art. 21.1 en relación con el art. 20.1, o como atenuante muy cualificada, o subsidiariamente, como atenuante simple o como analógica, por padecer esquizofrenia, debiendo rebajar la pena en un grado, como mínimo; (vi) vulneración del derecho a la igualdad en relación con la atenuante de trastorno mental, pues en la SAP de Guadalajara 83/2021, de 14 de abril, se apreció la atenuante de trastorno mental en un hecho anterior, no pudiendo haber resoluciones con motivaciones contradictorias similares del mismo órgano judicial; (vii) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva respecto a la individualización de la pena pues, si bien se ha aplicado la mínima atendiendo a la calificación realizada, de estimarse alguna de las pretensiones precedentes, la misma deberá atenuarse y ponderarse en el mismo sentido que la pena actualmente impuesta, esto es, en su mínima extensión, atendiendo a las circunstancias personales del acusado, así como a las circunstancias del hecho, como su menor entidad; (viii) indebida negación de la suspensión de la pena, pues no es el momento procesal oportuno, y procedería la suspensión ordinaria de apreciarse los motivos del recurso y, en todo caso, sería merecedor de la suspensión extraordinaria del art. 80.5 del CP; y (ix) finalmente, solicita que se deje sin efecto la prisión provisional del condenado.

SEGUNDO. Primer motivo del recurso de apelación: indebida aplicación del subtipo agravado de instrumento peligroso del art. 242.3 del CP.

La sentencia condena a Donato como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso pues tiene por acreditado, por la declaración del denunciante, que el acusado le puso un instrumento con filo, de dimensiones no muy grandes, que oscilarían sobre los 10 centímetros de filo aproximadamente, en el abdomen, al tiempo que le pinchaba y le decía el acusado a su víctima "DAME TODO LO QUE LLEVAS".

La parte recurrente se alza contra dicho pronunciamiento pues, si bien no cuestiona que el mismo se llevó dinero del denunciante, considera que no puede calificarse dicho hecho de robo con intimidación y con uso de instrumento peligroso pues no ha quedado acreditado que portara ninguna navaja o instrumento, existiendo dudas al respecto, debiendo aplicarse el principio in dubio pro reo, pues el denunciante no puede precisar que instrumento era, no siendo posible que lo viera si estuvo todo el rato mirándole a la cara; los dos agentes de la Policía que vieron los hechos no vieron la navaja, solo apreciaron un forcejeo; y la patrulla que le interceptó no encontró entre sus pertenencias ningún instrumento. La exclusión del uso de un instrumento peligroso llevaría a la eliminación de la intimidación pues es el único elemento intimidatorio utilizado, por lo que los hechos no podrían ser calificados de robo, procediendo a su absolución.

(i). Respecto a la aplicación del artículo 242.3 del Código Penal, el ATS, Penal sección 1 del 02 de marzo de 2023, indica que " esta Sala viene señalando que hay que partir de que el uso del arma o instrumento peligroso no implica su empleo directo sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta e inspira en las víctimas, sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado ( SSTS 365/2012, de 15 de mayo ; 882/2009, de 11 de febrero ). Supone, dice la STS 311/2014, de 16 de abril , un aumento de riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquélla ( STS 152/2000, de 11 de febrero ; 429/2000, de 17 de marzo ).

Su fundamento, por ello, se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos considerándose comprendidos en estos últimos, las pistolas de balines, de gas, aire comprimido, fogueo y detonadoras ( STS 650/2016, de 15 de julio ).

(ii). Este Tribunal ha visionado la grabación del juicio y ha podido constatar que se han ofrecido dos versiones contradictorias. Una la vertida por el acusado que niega que sacara ningún instrumento al denunciante, indicando que le conocía de comprarle droga; y la de la víctima, Hermenegildo, que, como señala detalladamente la sentencia recurrida, manifiesta con toda claridad y precisión, sin que haya motivos para dudar de su veracidad, que bajó a comprar desde su casa y le tocó por la espalda y se giró y le puso un cuchillo o navaja, algo afilado, y le dijo "dame lo que lleves", por lo que se metió la mano en el bolsillo y saco lo que llevaba y se lo quitó de la mano y se marchó corriendo; que el filo era por un lado, que lo vio, que era metal, aunque no puede saber si una navaja o un cuchillo, que la parte que veía tendría unos 10 centímetros, que terminaba en punta, que se lo puso en la tripa (haciendo el gesto), y que no sabe si llevaba mango; que pudo ver el cuchillo y que luego levantó la cabeza y vio la cara del acusado, al que reconoce con total claridad; y que se quedó parado y unos 20 segundos después apareció el coche de la Policía.

La víctima, a diferencia de lo que se indica en el recurso, no tiene ninguna duda sobre las características del instrumento utilizado, pues señala que lo vio, siendo después de mirar y ver el objeto cuando alza la cabeza y mira a su agresor a la cara, siendo posible esa cadena de acciones, a diferencia de lo indicado en recurso. Su declaración es tajante y no ofrece ninguna duda pues describe con detalle ese instrumento, indicando que era de metal, afilado por un lado y terminado en punta, de al menos 10 cm de largo, siendo irrelevante a los efectos de calificarse como instrumento peligroso que fuera un cuchillo o navaja. Además, describe los actos de aproximación y contacto físico del instrumento sobre su tripa, utilizándolo de forma conminatorio, con la punta hacía él, mientras que le pedía el dinero que llevase. Y dicha versión es coincidente con la que manifestó a los agentes que intervinieron en el momento de los hechos, veinte segundos después, según lo indicado por estos al declarar como testigos.

El hecho de que los agentes de la Policía Nacional que llegaron al lugar de los hechos no pudieran ver que el acusado llevara alguna navaja, no es contradictorio con la manifestación del denunciante pues, como señala motivadamente la sentencia recurrida, lo primero que vieron los agentes era dos personas forcejeando, moviendo las manos; es decir, la intimidación realizada con la navaja sobre la tripa, según el relato de hechos realizado por el denunciante, ya había pasado, viendo a partir del momento en el que el acusado le cogía de la mano el monedero que había sacado del bolsillo y huía. Y tampoco lo es que no portara ningún instrumento cuando fue interceptado por los otros dos agentes, pues lo hicieron cinco minutos después, en las proximidades, pudiendo haberse desecho del mismo durante su trayectoria.

Además, no consta que el denunciante tuviera animo espurio respecto al acusado que pudiera llevar a una alteración de los hechos, pues no le conocía de nada, teniendo conocimiento después, por sus vecinos, que era una persona conocida del barrio por su drogadicción, sin que muestre resentimiento contra él.

En consecuencia, es acertada la valoración realizada por la sentencia en cuanto a la concurrencia de intimidación, ejercitada por el uso de instrumento peligroso, concurriendo el mencionado subtipo agravado del art. 242.3 del CP, atendiendo a la gravedad del método con el que se llevó a cabo los hechos, el uso de un instrumento de metal con punta y con filo, que es reconocido por la jurisprudencia como instrumento peligroso. Así pues, la pretensión absolutoria de la parte apelante en cuanto al delito de robo con intimidación o en cuanto a la no aplicación del subtipo agravado no puede prosperar, por cuanto no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez "a quo" en la sentencia, el cual ha de respetarse por esta Sala, porque aquél es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral.

Es por ello que el motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO. Segundo motivo del recurso de apelación: indebida inaplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del CP.

La sentencia recurrida no aplica el tipo atenuado del art. 242.4, de ser los hechos de menor entidad atendiendo a los hechos considerados probados.

El recurrente señala que, con carácter subsidiario, procede la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del CP, atendiendo a que el uso de instrumento peligroso no excluye la aplicación del subtipo atenuado, a la menor entidad de la intimidación ejercida y a las restantes circunstancias concurrentes en el relato de hechos probados, en concreto, la cantidad sustraída de 25 euros, a que no tuvo lesiones, y, en todo caso, solo habría habido un forcejeo, lo que llevaría a imponer la pena inferior en grado a la prevista.

(i). El actual apartado 4 del artículo 242 contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores ante supuestos en que la violencia ejercida sea de menor entidad. Considera que en los mismos debe declinar el vigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (1220/2002 de 27 junio).

La STS núm. 643/2019, de 20 de diciembre, con cita de la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre, señala que la norma invocada por el recurrente " constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998 ), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva." De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico".

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia del TS ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, hay pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre); hay violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); o agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo). Por el contrario, ha entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo).

En cuanto a la compatibilidad del actual artículo 242.4 con el uso de armas del apartado anterior, ella es posible como se indica en el recurso, pues el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, de fecha 27 febrero 1998, admitió esta posibilidad pero con un carácter excepcional. Cuando las amenazas son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición del arma o medio peligroso ( STS. 1360/1999 del 2 octubre); exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( STS 355/2000 de 28 febrero; exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( STS 863/1999 de 2 octubre); simple exhibición de navaja, sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición, siendo además escaso lo sustraído.

(ii). Ninguna de estas situaciones ni las recogidas en la jurisprudencia transcrita en el recurso de apelación, que se centra en supuestos en los que solo hay tirones o forcejos, son asimilables a la contemplada en el presente caso.

Visto el relato fáctico de la sentencia impugnada, el hecho se produjo en la calle, a las tres de la tarde, de forma sorpresiva, cuando la víctima iba sola y acaba de salir de su casa, sin que hubiera nadie por el lugar y sin llevar nada en las manos, y se declara probado que fue cometido por una sola persona, y que la intimidación ejercitada no solo consistió en exhibirle o enseñarle un instrumento, sino que este instrumento era con filo por un lado y de punta, de unos 10 cms, y se lo puso en la tripa, con la punta hacia el cuerpo, con la finalidad de atemorizar a la víctima, mientras le pedía que le entregase lo que llevaba, prologándose dicha acción hasta que la víctima sacó lo que llevaba, momento en el que se lo quitó el acusado de las manos. Si bien no sufrió lesiones al quitarle el monedero de la mano, como señala la parte recurrente, ese acto no es el que califica los hechos de robo sino el uso de intimidación mediante instrumento peligroso.

El apoyo del instrumento sobre el cuerpo de la víctima para amedrentarle, como ha quedado acreditado, la potencialidad lesiva del medio exhibido, que aunque no ha sido encontrado sí que fue descrito por la víctima, y a las reducidas posibilidades de defensa que tenía la víctima al no haber nadie en el lugar, no llevar nada en las manos, como señala, y haberle acometido por sorpresa y por la espalda, debe llevar a concluir que la intimidación ejercitada por el acusado no fue de menor entidad, y el hecho de que la cantidad sustraída no fue considerable, entre 25-30 euros, no resta gravedad a dicha intimidación.

Todas estas consideraciones llevan a excluir el subtipo atenuado del art. 242.4, y no puede tildarse de irrazonable o arbitraria la decisión de la Juez a quo, procediendo la desestimación del motivo de la parte recurrente.

CUARTO. Tercer motivo del recurso de apelación: indebida inaplicación del art. 16 al no apreciarse el delito en grado de tentativa

La sentencia recurrida declara el delito consumado pues el acusado tuvo la plena disponibilidad del monedero y dinero sustraídos, que no fueron recuperados.

Contra dicho pronunciamiento se alza el acusado que señala que debe considerarse el delito en grado de tentativa ya que no pudo disponer del dinero, ya que fue detenido a los cinco minutos de producirse el incidente, cuando estaba huyendo, como declaran los agentes de la Policía.

(i). Como señala acertadamente la sentencia recurrida y se reconoce en el recurso, en el delito de robo, cuando se trata de deslindar la figura plena o consumada y la tentativa acabada, la jurisprudencia es proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella.

Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1981, 10 de mayo, 10 de octubre y 14 de noviembre de 1983, 30 de abril, 13 de junio y 4 de julio de 1985, 4 de junio y 29 de noviembre de 1986, 31 de marzo de 1987, 3 de febrero de 1988 y 10 de octubre de 1997.

(ii). Trasladando lo expuesto al presente supuesto, de las declaraciones de la víctima y de los agentes de la Policía Nacional con Tip NUM000 y NUM001, resulta que cuando se percataron de los hechos no persiguieron al acusado, sino que se acercaron a la víctima, quien les narró lo ocurrido, comunicando a una patrulla que se encontraba en las inmediaciones las características físicas del autor, siendo interceptado por otra patrulla diferente, cuando se acercaban al lugar de los hechos. Así pues, aunque los dos primeros agentes descubrieron los hechos in fraganti, no hubo una persecución por su parte con solución de continuidad, a diferencia de lo indicado en el recurso, sino que perdieron el contacto visual con él, siendo detenido por otros agentes cinco minutos después, por lo que el acusado tuvo la plena disponibilidad de los efectos sustraídos a Alonso durante ese breve periodo de tiempo, lo que resulta corroborado, como señala la sentencia, por el hecho de que no se recuperaran cuando fue detenido ni parte del dinero ni el monedero, existiendo consumación aunque la disponibilidad fuera parcial.

Es por ello por lo que procede la confirmación de la sentencia de que nos encontramos ante un delito consumado, desestimando el motivo del recurso.

QUINTO. Cuarto motivo del recurso de apelación: indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 como muy cualificada.

La sentencia recurrida aprecia solo la atenuante de drogadicción del art. 21.2 como simple pues el Médico forense no pudo determinar la cantidad de tóxico ingerido en el momento de los hechos, no existiendo un informe de inimputabilidad.

El recurrente insiste en que debe apreciarse la atenuante de drogadicción como muy cualificada pues el propio denunciante indica que parecía un yonki de los 80, y por la documental aportada con el recurso consistente en todo el historial clínico del acusado.

(i). En cuanto a dicha documentación, si bien resulta extemporánea, ya que siendo una documentación disponible a instancia de parte debía haberse presentado antes del juicio o, como cuestión previa en el mismo, debe señalarse que la misma ya fue tenida en consideración por el Médico Forense al elaborar su informe de 28 de marzo de 2022, pues recoge como antecedentes los informes de 12 de julio de 2019 a 28 de octubre de 2020 y el de 29 de octubre de 2020.

(ii). Dicho lo anterior, con carácter general, y a los efectos del presente recurso, hemos de señalar como doctrina previa recogida, entre otras, en la STS de 9 de octubre de 2009, que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta ( art. 21.1ª), hasta su estimación como atenuante simple prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal, o analógica del art. 21.7.

Como circunstancia eximente, que es la que se insta en el recurso, es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20, una doble exigencia: a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad, sobre lo cual no cabe una determinación puramente médica y que requiere una valoración jurídica razonada por parte del órgano juzgador (véase STS de 19 de septiembre de 2.000),

(iii). Trasladando la referida jurisprudencia al presente caso, debe señalarse que, como acertada y motivadamente señala la sentencia recurrida, no tenemos ninguna analítica sobre el consumo de droga del acusado en el momento de los hechos ni tampoco un informe de inimputabilidad del acusado, pero obra en las actuaciones informe pericial del médico forense sobre el acusado (ac 38), que fue debidamente ratificado en el acto del juicio por su autor, en el que consta que de acuerdo con la documentación aportada (informes desde 2019) " tiene alteradas sus capacidades cognitivas y volitivas, lo cual le lleva, en determinadas ocasiones, a no ser consciente del alcance de los actos en relación las vivencias del inculpado"; pero añade "que desconoce la situación mental del acusado el día de los hechos ya que sus capacidades volitivas pueden o no estar alteradas en esa situación puesto que su enfermedad de base (trastorno psicótico inducido por múltiples drogas está ligado al consumo o no de tóxicos), y concluye que " si bien no puede afirmar con toda seguridad que sus capacidades volitivas sí estuvieran alteradas por intoxicación o síndrome de abstinencia en el momento de los hechos ya que no disponemos de ninguna analítica en ese momento, si podemos confirmar, tras el reconocimiento realizado que su situación de intoxicación/síndrome de abstinencia y trastorno psicótico inducido, es una constante en su línea vital pudiendo haber intervenido en los hechos y haber alterado su capacidad volitiva con toda seguridad"

Visto lo indicado por el médico forense y que el acusado manifiesta que no recuerda los hechos, pero no precisa las sustancias consumidas, se desconoce el grado de afectación de su estado en el momento de los hechos, si estaba o no en un brote psicótico y la sustancia tomada, y, en su caso, que cantidad y cuándo, correspondiendo al mismo acreditar las circunstancias concurrentes en aquel momento. En consecuencia, no puede apreciarse la eximente completa o incompleta de drogadicción, como se solicita por la parte recurrente, pues no hay prueba de que tuviera anulada o disminuida de forma grave su capacidad volitiva por el consumo de droga, más cuando fue capaz de marcharse corriendo cuando vio a los agentes de la Policía, no apreciando estos que estuviera alterado o tuviera su capacidad anulada o disminuida gravemente, estando solo fatigado, se supone que tras la huida. Pero sí procede mantener la atenuante simple de drogadicción atendiendo a que, según el informe médico forense, sí tenía disminuida su capacidad volitiva, aunque no consta que fuera de forma grave.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO. Quinto y sexto motivo del recurso de apelación: indebida inaplicación de la circunstancia de trastorno psíquico del art. 21.1 en relación con el art. 20.1, o como atenuante muy cualificada, o subsidiariamente, como atenuante simple o como analógica, y vulneración del derecho a la igualdad en relación con la atenuante de trastorno mental.

La sentencia recurrida aprecia solo la atenuante de drogadicción del art. 21.2, pero no la de trastorno psicótico como independiente, pues, atendiendo al informe médico forense, el consumo de tóxicos es lo que le ha producido un trastorno psicótico.

(i). El acusado insiste en que procede la apreciación de la circunstancia de trastorno psíquico del art. 21.1 en relación con el art. 20.1, o como atenuante muy cualificada, o subsidiariamente, como atenuante simple o como analógica pues padece esquizofrenia.

Es doctrina jurisprudencial, que no es posible admitir la concurrencia de dos causas autónomas de disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto desagregadamente, pues la imputabilidad de la persona es una sola y su disminución será la consecuencia del efecto conjunto de los factores que la hagan posible. Así se ha proclamado en la STS 542/2004 (fundamento quinto) cuando se expone "...además, de haberse estimado la atenuación pretendida en el motivo anterior (se trataba de la de drogodependencia), ésta (la de alteración psíquica) tendría igual fundamento atenuatorio y no cabría el acogimiento conjunto de dos atenuantes de la misma naturaleza, so pena de infringir el principio "non bis in idem". Ambas inciden en la imputabilidad del sujeto reduciéndola, por lo que a lo sumo se podría hablar de factores operantes sobre una misma causa de atenuar (ratio atenuatorio), al objeto de atribuirle una mayor o menor intensidad con repercusión en la pena".

En el caso que nos ocupa, la afectación del acusado, como señala el Médico forense, es resultante de la suma de una enfermedad psíquica de base (trastorno psicótico) y del trastorno inducido por el consumo de drogas, por lo que habiéndose apreciado la drogadicción no es posible apreciar el trastorno psíquico.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

(ii). Y ninguna infracción se produce del derecho de igualdad al haberse llegado a una conclusión distinta de la dada en la SAP de Guadalajara nº 83/2021, de 14 de abril, dictada respecto al mismo acusado y en la que se apreció la atenuante de trastorno mental. Los supuestos son muy distintos. En aquella sentencia se indicaba que la sentencia dictada en instancia, no apreció la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del acusado pues considera que, al no poderse concretar si ese día el acusado se encontraba bajo el consumo de tóxicos, intoxicación o abstinencia, no puede decirse que tuviera anulada la capacidad volitiva y habiendo alegado por la parte recurrente únicamente la aplicación de la circunstancia de trastorno mental y no la de drogadicción, se apreció aquella como atenuante analógica. Sin embargo, como hemos visto en el punto anterior, en la sentencia de instancia ahora recurrida sí se ha apreciado la circunstancia atenuante de drogadicción, no pudiendo aplicarse dos atenuantes, como se ha indicado.

Así pues, el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO. Séptimo motivo del recurso de apelación: sobre la individualización de la pena.

Se alega por el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva respecto a la individualización de la pena. Sin embargo, dicho motivo carece de fundamentación al no haberse apreciado ninguno de los motivos alegados por la parte recurrente en su escrito, por lo que procede mantener la pena impuesta en la sentencia, siendo la mínima legalmente establecida.

OCTAVO. Octavo motivo del recurso de apelación: sobre la suspensión de la pena de prisión impuesta.

La Juez a quo denegó la suspensión de la pena de prisión por aplicación del art. 80.5 del CP por no reunir el condenado los requisitos establecidos en dicho artículo.

El acusado solicita se deje sin efecto dicho pronunciamiento pues no es el momento procesal oportuno, y, en todo caso, sería merecedor de la suspensión extraordinaria del art. 80.5 del CP.

(i). Sobre la cuestión de si puede pronunciarse la sentencia sobre la suspensión de la pena de prisión, la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, al dar una nueva redacción al artículo 82. 1 del Código Penal, estableció: " El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia de las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena". Y la STS 480/2018 ha realizado una interpretación del referido artículo 82.1 y ha ofrecido esta aseveración: " El artículo 82 del Código Penal debe ser interpretado conforme a la Constitución y en los términos más favorables para la tutela judicial efectiva de las partes en litigio, razón por la que, aunque el precepto guarde silencio, la decisión en sentencia sobre la suspensión de la pena privativa de libertad debe ir precedida de un trámite de audiencia que permita a las partes pedir, alegar o probar lo procedente en derecho en relación con este beneficio legal, caso de que esta cuestión no haya sido objeto de debate y prueba en el plenario".

(ii). En el presente supuesto, oía la parte final de la grabación del juicio resulta que no se escuchó sobre la suspensión de la pena de prisión ni al acusado ni a su defensa, ni nada dijo al hacer uso extensamente de su última palabra.

En consecuencia, la Sala hace suya esta doctrina y debe concluir que la decisión incluida en el fallo de la sentencia dictada por la Juez de lo Penal nº 1 de Guadalajara, denegando la suspensión de la pena de prisión impuesta al condenado sin dar audiencia previamente al mismo y a su defensa, implica la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión del penado y, en consecuencia, procede dejar sin efecto dicho pronunciamiento y, siendo firme el pronunciamiento condenatorio del mismo, deberá ser en la ejecución de sentencia dictada cuando proceda pronunciarse por la Juez de lo penal sobre ello, previa audiencia a las partes de conformidad con el art. 82.1 del CP.

El motivo se estima, sin necesidad de entrar a conocer sobre si procede o no la suspensión de la pena de prisión en este momento.

NOVENO. Noveno motivo del recurso de apelación: sobre la libertad del acusado.

La sentencia mantiene la situación de prisión provisional del acusado en atención a la pena, y el consustancial riesgo de sustraerse a la disposición del Tribunal para el cumplimiento de las penas si la sentencia ganara firmeza.

Por el letrado de la defensa se solicita la libertad provisional del acusado alegando haber cumplido el fin de la prisión provisional.

Este tribunal debe desestimar la petición de libertad provisional del acusado dado que la sentencia que estamos revisando impone al acusado la pena de prisión de tres años y seis meses, por la comisión de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, que no es firme. No siendo un delincuente primario, pues fue condenado por otro delito de robo con intimidación un año antes, y habiéndose apreciado la atenuante de drogadicción, sin que en el informe elaborado por el Médico Forense conste que se encuentre en tratamiento de deshabituación, existe riesgo de que se sustraiga a la acción de la justicia, por lo que no se aprecia que las finalidades que determinaron la adopción de dicha medida cautelar se hayan cumplido.

Así pues, la medida cautelar de prisión provisional debe ser mantenida, sin perjuicio de su prorroga, cuando proceda, por el órgano sentenciador.

DECIMO. Costas procesales de la alzada. Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,