Sentencia Penal 33/2023 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 11/2023 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurso, sin indicar ningún motivo concreto de impugnación, alega que como la sentencia de instancia fundamenta el pronunciamiento absolutorio en la inexistencia de diligencia probatoria de constancia de las llamadas que recibió la denunciante, según ella y que el acusado negó haber realizado, a propósito del recurso de apelación se aporta como documento número 1, las llamadas que el denunciado realizó a la víctima para acreditar además la falsa afirmación que hace el investigado en el acto del juicio, en relación a que Dña. Salvadora lo tenía bloqueado , advirtiendo además que el acusado con posterioridad a la celebración de la vista, cambió de número de teléfono.

Asímismo, se aporta documental de pantallazos de bloqueo de la víctima al denunciado en DIRECCION001 por lo que a la vista de la declaración de la denunciante y con el debido aporte de la prueba, se interesa que se dicte por la Audiencia Provincial sentencia por la que se condene al acusado como autor responsable de un delito continuado de amenazas leves de género del artículo 171 y 74 del Código Penal, con expresa imposición de las costas causadas .

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso interpuesto alegando que no se había efectuado una correcta valoración de la prueba, interesando se declarase la nulidad de la sentencia en lo que se refiere a la absolución del acusado en orden a la condena del mismo, previa celebración de un nuevo acto de juicio oral .

La Procuradora Sra. Hierro Pazos, en representación de Claudio se opuso al recurso interpuesto por las razones que constan en autos.

SEGUNDO.- Pues bien se resuelve en primer lugar sobre la petición de prueba que propone la parte apelante en su escrito de recurso consistente en documental de las llamadas que supuestamente realizo el acusado a la denunciante los días 7, 10 y 11 de Febrero, así como documental consistente en acta de declaración prestada por el acusado el 11-2-22 en el Cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION000, donde deja constancia del numero de su teléfono móvil desde el que se realizan las llamadas a la victima , así como pantallazo de DIRECCION001 donde se acredita el bloqueo de la victima al denunciado en DIRECCION001.

Señala el art 790. 3 de la Lecr " En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables "

Pues bien no concurren a juicio de la Sala razones que justifiquen la admisión de la prueba que se propone por la parte apelante - documental- ya que la misma no puede equipararse al supuesto de " prueba que no pudo proponerse en la primera instancia, ni que le fue indebidamente denegada, ni admitida que no fue practicada por causas que no le sean imputables " a que se refiere el precepto citado, por cuanto bien pudo aportarse durante la fase de instrucción o al inicio del juicio como cuestión previa.

Ya en la sentencia de instancia y en el acto del juicio al tiempo del dictado por la Magistrada del fallo de la sentencia pronunciada in voce , se deja constancia de la falta de diligencia probatoria consistente en la constancia de las llamadas, que según la denunciante recibió del acusado el día de los hechos, que se circunscriben como ya se dejo constancia en el acto del juicio oral , a los ocurridos el día 7-2-22 a la vista del contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular y lo cierto es que en ningún momento por la parte apelante se interesó la proposición de dicha prueba documental a que ahora se alude ( cuando bien pudo hacerlo ) ni en la fase instrucción, ni con posterioridad, ni la práctica de las otras diligencias tales como el tráfico de llamadas o la diligencia de cotejo por la LAJ de las llamadas del teléfono móvil de la denunciante, en ninguno de los momentos procesales hábiles para ello, que en concreto finalizaban en el acto del juicio al amparo del art 786.2 de la Lecr.

Por tanto no encontrándonos en ninguno de los supuestos previstos en el precepto citado por cuanto no se trata de prueba que no pudo proponerse , ni que fue indebidamente denegada, ni admitida que no fue practicada por causas no imputables a la parte, procede denegar la pretensión de la parte apelante, no existiendo obstáculo legal a la ubicación de nuestra decisión en sede de sentencia, sin que sea necesario que nos hubiéramos pronunciado previamente al respecto, como se sigue de la interpretación del art. 791 ap. 1 de la L.E.Crim

TERCERO.- En relación al fondo del asunto y en cuanto al r ecurso de la acusación particular , debe señalarse que el mismo pese a que no se alega motivo de impugnación alguna, parece centrarse en el error en la valoración de la prueba afirmando que la Sra. Salvadora declaró de forma concisa, sin animo espurio considerando acreditados los hechos denunciados, a la vista de la citada declaración (y de la prueba documental cuya admisión se interesaba), si bien no se solicitaba por la parte apelante la anulación de la sentencia, a lo que se encontraba obligada la recurrente, sino la revocación de la sentencia absolutoria con el dictado de sentencia condenatoria en segunda instancia, cuestión ésta que pasamos a analizar a continuación.

Esta materia ha sido abordada ya en otras sentencias por este Tribunal por lo que procede reproducir, las consideraciones que ya hiciéramos en algunas de tales sentencias, valgan como ejemplo las dictadas en fechas 03.10, 16, 07 y 20.02.17 y 31.05 y 27.06.18, 09.11.20, 12.01.21 y 02.02.22, en los rollos de apelación 407/16, 38 y 47/17, 239 y 290/18, 447 y 537/20 y 577/21.

Como en los supuestos citados, la sentencia dictada por el Juez de lo Penal ahora recurrida se basa esencialmente en la apreciación de prueba personal practicada en el plenario consistente esencialmente en la declaración de la denunciante .

La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha realizado una notable modificación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso en un intento de adaptar la regulación de esta materia a la doctrina constitucional.

El legislador español ha optado, a la vista de la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, (imposibilidad de modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba), por la previsión del recurso de apelación contra sentencias absolutorias arbitrarias, permitiendo la apelación de la sentencia, pero con reenvío de la causa al tribunal a quo, para que sea éste quien corrija el defecto; solución que ya había sido apuntada por el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012.

En consecuencia, el art. 792.2 en relación con el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponen que en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias o en los que se solicite por la acusación la agravación de la condena, deberá justificarse: la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, infracción de las máximas de la experiencia, u omisión de razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas de resultado relevante o cuya nulidad haya sido declarada improcedentemente; supuestos todos ellos cuya revisión no requiere la repetición de la prueba, y que, en realidad, están referidos a cuestiones de derecho, no de hecho, perfectamente articulables a través del derecho a la presunción de inocencia, cuando el acusado ha sido condenado, o a través del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 9.3 de la Constitución, que prohíbe la arbitrariedad, cuando aquél ha sido absuelto.

Pero en caso de concurrir alguno de aquellos supuestos, el Tribunal de apelación no puede condenar al acusado absuelto en la instancia o agravar la condena, pero sí podrá anular la sentencia recurrida reenviando la causa al órgano que la dictó, incluyendo en tal caso un pronunciamiento sobre el alcance de la nulidad, es decir, si simplemente debe dictarse una nueva sentencia, o si la nulidad debe extenderse al juicio oral, y si procede una nueva composición del órgano que ha de dictar nueva sentencia; no tendría que cuestionarse la neutralidad por la acusación, por ejemplo, si se trata de una nulidad por omisión de la valoración de un medio de prueba cuya nulidad fue incorrectamente declarada.

En conclusión, el recurso de apelación en este caso se ha planteado de manera desenfocada ya que no solicita de la Sala que se declare la nulidad de la sentencia de primer grado (pedimento que además debería articularse razonando de modo suficiente los motivos de nulidad que concurran) sino que se dicte otra de sentido condenatorio, estando por otra parte vedado a este Tribunal decretar nulidad alguna con motivo de un recurso del que conozca si no media la preceptiva rogación al respecto, y ello por disposición expresa del art. 240.2 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En mérito a los anteriores razonamientos, procede desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Salvadora, confirmándose íntegramente la resolución de primer grado.

CUARTO.- En cuanto al recurso del Ministerio Fiscal que se adhiere parcialmente al de la acusación particular y solicita la nulidad de la sentencia cabe hacer las siguientes consideraciones.

Como señala la sentencia dictada por esta Sala en Rollo de Apelacion 408/20 " De la autonomía de la adhesión al recurso de apelación .

El art. 790.1, párrafos segundo y tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece lo siguiente:

"La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.

Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6."

Esta redacción del precepto, introducida tras la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, vino a acomodar la legislación procesal a la doctrina del Tribunal Constitucional que establecía la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, pero siempre y cuando quedasen debidamente salvaguardadas las garantías procesales de la parte apelada.

Conforme con esta línea hermeneútica, la introducción con motivo de la adhesión a la apelación de nuevas pretensiones, habilita al Tribunal ad quem a ampliar el ámbito de su examen a tales extremos, si había existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa ( cfr. S.T.C. de 17.06.06.)

La evolución de la jurisprudencia menor en este aspecto ha venido orientándose en paralelo a la jurisprudencia y realidad legislativa comentadas, no obstante, siendo el criterio inicialmente restrictivo, el que tal vez siga siendo preponderante, bien que cada vez con más resoluciones en contra como anotaremos más abajo, y haciendo depender la suerte de la adhesión no solo al mantenimiento del recurso principal -de modo que el decaimiento de éste por desistimiento, extemporaneidad en su interposición u otro motivo procesal llevará consigo el perecimiento de la adhesión-, sino también a que su contenido se encontrase en sintonía con las pretensiones del recurrente principal.

Como ya hemos dicho, el legislador, de 2009, reformó el régimen de la apelación adhesiva del art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La interpretación del actual art. 790.1 es una cuestión de legalidad ordinaria, como reiteradamente ha manifestado nuestra jurisprudencia constitucional, véase a título de ejemplo la S.T.C. 43/2007 de 26 de febrero en la que puede leerse. "Es reiterada doctrina constitucional que lo relativo al alcance y contenido de la adhesión a la apelación constituye una cuestión de interpretación de la legalidad ordinaria, cuya apreciación es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ex art. 117.3 CE ( RCL 1978, 2836) , en la que este Tribunal no debe intervenir salvo que de ella se derive lesión de derechos fundamentales ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre [ RTC 2002 , 170] , F. 8 ; 41/2003, de 27 de febrero [ RTC 2003 , 41] , F. 2 ; 46/2005, de 28 de febrero [ RTC 2005 , 46] , F. 2 ; 234/2006, de 17 de julio [ RTC 2006, 234] , F. 3, por todas)".

Sin embargo en la misma sentencia el Tribunal recuerda que:

"...no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, si bien nos hemos preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, de tal suerte que en los casos en los que hemos admitido que, con motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial puede ampliar su cognición a extremos no contenidos en la apelación principal, hemos supeditado la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa. Incluso para ello hemos dicho que no es óbice que la Ley de enjuiciamiento Criminal no previera el traslado del escrito de adhesión, pues la necesidad de tal trámite deviene de la obligación de preservar el principio de defensa de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 158/2006, de 22 de mayo [ RTC 2006 , 158] , F. 4 ; 234/2006, de 17 de julio [ RTC 2006, 234] , F. 3)".

En parecido sentido, el Tribunal Supremo ha venido delimitando la adhesión al recurso de casación, que regula el art. 861.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la amplitud suficiente para configurarlo como un medio impugnativo autónomo. Así, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 27.04.05 y las sentencias que lo desarrollan, como las de 04.05.05 ó 20.01.10, sostienen el carácter de recurso autónomo en cuanto a los motivos de alegación y pretensiones ejercitadas, aunque supeditado en su subsistencia al recurso formulado por el recurrente principal.

En palabras de la Sala Segunda, el tenor literal del art. 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no viene sino a establecer el carácter autónomo del recurso adhesivo, en cuanto admite la alegación de las pretensiones y los motivos que se tengan por conveniente. Con ello esta nueva regulación se asemeja a la interpretación que venía sosteniendo el Tribunal Supremo en la fijación de los motivos y pretensiones del recurso de casación adhesivo. Entiende por ello esta Sala que no hay impedimento ni legislativo, ni jurisprudencial, para que el recurso de apelación adhesivo pueda contener pretensiones autónomas, manteniendo, sin embargo, el carácter supeditado del mismo al devenir procesal del recurso principal.

El Alto Tribunal considera que la subordinación de la adhesión a la apelación principal lo es únicamente en cuanto que esta última le sirve de presupuesto procesal de operatividad, y retirada la apelación principal decae la adhesión.

Pero, ontológicamente, al permitir la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en el escrito de adhesión (que el propio art. 790.1 párrafo segundo califica de "recurso") la parte alegue los motivos que a su derecho convengan, no vincula éstos a los viabilizados por el apelante principal. Por consiguiente la única solución lógica es si se abre la posibilidad de una alegación incondicionada de motivos de recurso, la respuesta a los mismos puede ser igualmente heterogénea."

QUINTO.- Partiendo de las anteriores consideraciones, a diferencia del recurso de la acusación particular , en el escrito de adhesión al recurso, el Ministerio Público sí sitúa correctamente la crítica a la resolución de primer grado en relación a la solicitud concreta de nulidad parcial y retroacción de actuaciones para la celebración de nuevo juicio.

Ahora bien sentado lo anterior lo cierto es que salvo el error en la apreciación de la prueba a que se alude expresamente en el escrito, con referencia a las declaraciones de la denunciante y a la concurrencia en la misma de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para entenderla como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, lo cierto es que no se concreta en el escrito de recurso la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, infracción de las máximas de la experiencia, u omisión de razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas de resultado relevante o cuya nulidad haya sido declarada improcedentemente a que se refiere el art 790 de la Lecr , ni de hecho la sentencia objeto de recurso adolece de ninguno de esos defectos o carencias que, conforme a los preceptos transcritos más arriba justificarían su anulación.

No apreciamos omisión alguna que pudiera suponer un déficit de motivación, por incongruencia de la misma con el resultado de la prueba obrante en la causa. Tampoco comparte la Sala que el razonamiento de la Iltma. Sra. Magistrada sea ilógico, absurdo, o que incurra en apartamiento de las máximas de experiencia.

Por el contrario, la resolución criticada, expone los argumentos que justifican la conclusión que alcanza, la cual resulta razonable. Así hace referencia a la existencia de versiones contradictorias por cuanto el acusado negó en todo momento haber proferido el día de los hechos 7-2-22 llamadas de contenido amenazante a su ex pareja con la que se encontraba en tramites de divorcio, manifestando que ella lo tenia bloqueado, así como a la ausencia de diligencias probatorias que pudiera corroborar la declaración de la perjudicada, por cuanto si bien la misma se ratifico en el acto del juicio oral en su denuncia indicando que recibió numerosas llamadas del acusado y que el día 7 de Febrero la amenazo por teléfono , lo cierto es que no constan en las actuaciones documental alguna sobre el tráfico de llamadas, ni cotejo de la LAJ de las llamadas recibidas en el teléfono móvil de la denunciante, ni diligencia de investigación alguna sobre dichos extremos, ni constancia del número del teléfono del acusado desde el que se hicieron las llamadas, ni del de la denunciante en que se recibieron, no habiéndose practicado ninguna otra prueba en el acto del juicio que las antes expuestas.

En estas circunstancias la declaración de la Sra, Salvadora por mas que pudiera resultar persistente y constante a lo largo del procedimiento carece de Verosimilitud, es decir de constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, como se consigna en la sentencia objeto de recurso, sin que se aprecie ni atisbe en la motivación de la sentencia falta de racionalidad determinante de la nulidad invocada.

La Juez de lo Penal ha valorado la prueba practicada y de acuerdo con su libertad de apreciación, ha llegado al convencimiento de que no se acreditó en el juicio que el acusado hubiese amenazado a la denunciante, habiéndose respetado los principios de inmediación, publicidad y contradicción y conforme a esa libertad de valoración a la que se refiere el artículo 741 de la LECrim, ha llegado a la conclusión de que procede el dictado de una sentencia absolutoria por aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Decisión que debe ser respetada en cuanto derivada de una valoración razonable, fundada y motivada por lo que procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LECriminal , en relación con los artículos 123 del C. Penal y 901, p º 2 de la LECriminal , éste de aplicación subsidiaria al recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación