Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.
PRIMERO.- El recurso se fundamenta en la disconformidad de la parte con la valoración de prueba efectuada en la sentencia que conduce a la absolución del acusado, considerando, en esencia, que lo declarado por el Agente de la Guardia Civil actuante se desprende la autoría del acusado, terminando con la solicitud de que " se acuerde la condena del Sr. Daniel a los pedimentos solicitados en el acto del juicio ".
El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso y el acusado lo impugnó.
SEGUNDO.- Con carácter previo, hay que poner de relieve la imposibilidad de una nueva valoración por el Tribunal ad quem de la prueba personal en mérito a la cual el Juez de primer grado había estimado procedente la absolución; como ya ha expuesto esta Audiencia Provincial en otras resoluciones al respecto (Sentencia de 3/10/16), debemos subrayar con especial interés que la configuración del derecho a la doble instancia penal instaura este sistema de garantías en favor del reo, no poniéndolo en favor de la acusación. Por así decir, mientras que el derecho de defensa debe gozar de una segunda oportunidad, la acusación no ostenta tal prerrogativa; haciéndose patente la diversa naturaleza de ambos, ya que mientras el derecho de defensa tiene un contenido de derecho fundamental, la acusación se circunscribe más bien al ámbito de las atribuciones del Estado (en la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea no existe la posibilidad de otra acusación que la pública) para el correcto mantenimiento del orden jurídico, reparación de consecuencias del delito y demás fines legítimos e indispensables pero que orbitan en un plano diferente.
Ni el artículo 2 del Protocolo Séptimo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos ni el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mencionan en ningún caso a la acusación como acreedora a una segunda oportunidad de revisión de su tesis a la a luz de la prueba obrante en la causa por parte de un Tribunal superior, de un derecho a la segunda instancia.
Así el artículo 2 citado, en su nº 1: "Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley".
Y el artículo 14.5 del Pacto "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior conforme a lo prescrito por la Ley".
La apelación contra sentencias absolutorias puede plantear problemas constitucionales y prácticos: por un lado, el principio ne bis idem procesal no parece que consienta abrir la posibilidad de un nuevo peligro de condena; prohibición del "double jeopardy" de la tan famosa Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América; y de otra parte si se somete la sentencia absolutoria a la consideración de un Tribunal superior, habría que arbitrar una tercera instancia para el caso de que la segunda sentencia fuera condenatoria.
El legislador español ha optado, a la vista de la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, (imposibilidad de modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba), por la previsión del recurso de apelación contra sentencias absolutorias arbitrarias, permitiendo la apelación de la sentencia, pero con reenvío de la causa al tribunal a quo, para que sea éste quien corrija el defecto; solución que ya había sido apuntada por el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012.
En consecuencia, el artículo 792.2 en relación con el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponen que en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias o en los que se solicite por la acusación la agravación de la condena, deberá justificarse: la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, infracción de las máximas de la experiencia, u omisión de razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas de resultado relevante o cuya nulidad haya sido declarada improcedentemente; supuestos todos ellos cuya revisión no requiere la repetición de la prueba, y que, en realidad, están referidos a cuestiones de derecho, no de hecho, perfectamente articulables a través del derecho a la presunción de inocencia, cuando el acusado ha sido condenado, o a través del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que prohíbe la arbitrariedad, cuando aquél ha sido absuelto.
Pero en caso de concurrir alguno de aquellos supuestos, el Tribunal de apelación no puede condenar al acusado absuelto en la instancia o agravar la condena, pero sí podrá anular la sentencia recurrida reenviando la causa al órgano que la dictó, incluyendo en tal caso un pronunciamiento sobre el alcance de la nulidad, es decir, si simplemente debe dictarse una nueva sentencia, o si la nulidad debe extenderse al juicio oral, y si procede una nueva composición del órgano que ha de dictar nueva sentencia; no tendría que cuestionarse la neutralidad por la acusación, por ejemplo, si se trata de una nulidad por omisión de la valoración de un medio de prueba cuya nulidad fue incorrectamente declarada.
TERCERO.- En la resolución de fecha 25 de septiembre de 2019 de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, haciéndose eco de la de 19 de marzo de 2018, y que se ha repetido en todas las resoluciones que han tratado la cuentión en ambas Secciones Penales de la misma, se señala: " Como corolario a la evolución jurisprudencial y normativa experimentada en nuestro país, alcanzamos necesariamente la conclusión de que el legislador al modificar mediante la Ley 41/2015 el sistema de apelación en materia penal ha optado por excluir de modo absoluto tanto la condena en segunda instancia cuando el acusado había sido absuelto por el Juez o Tribunal de primer grado, como la posibilidad de revisión peyorativa de las resoluciones condenatorias por parte del Tribunal ad quem, cuando ambas tuviesen como presupuesto una valoración de la prueba diferente de la que se produjo en la instancia.
La Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, en su apartado IV ya toma partido por esta posición respecto de la doble instancia penal como derecho "...reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior..."
Puede leerse a continuación: "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad."
Podemos considerar como claves del actual statu quo legal las siguientes:
1 . La doble instancia en derecho penal, se concibe esencialmente como derecho de la defensa y no de la acusación, conforme a lo dispuesto en las normas citadas más arriba ( art.2 del Protocolo Séptimo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
2 . Una sentencia condenatoria en la alzada, revocando la absolución producida en la instancia (o agravando la condena dictada) puede plantear problemas, en términos de posible compromiso del principio non bis in ídem y de la falta de posibilidad de revisión de la condena dictada en apelación.
Sin embargo, en teoría, tal pronunciamiento condenatorio ex novo resultaría posible y no entraría per se en contradicción con el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales cuyo art. 6, dedicado al proceso justo y ubicado dentro del Título I relativo a Los Derechos y Libertades, no menciona el derecho a la doble instancia entre los derechos de los acusados de un delito, ni en el genérico párrafo 1 , ni en los específicos 2 y 3. 3.
Sí se menciona, en cambio, en el art. 2 de su Protocolo número 7, que establece:
"1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley."
A continuación, el mismo artículo contiene las excepciones al principio de doble instancia:
"- En caso de infracciones de menor gravedad según las defina la ley,
- Cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto tribunal,
- O haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución."
3 . Por otra parte, aunque íntimamente relacionado con lo anterior, nuestro Tribunal Constitucional se ha hecho inequívocamente eco de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otros: asuntos Ekbatani c. Suecia, 26.05.1988 ; Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde c. Suecia, 29.10.1991; Cooke c. Austria y Stefanelli c. San Marino, 08.02.00; Constantinescu c. Rumania. 27.06.00) que consagra la inexcusable necesidad de inmediación para revalorar prueba personal, así como de los principios de audiencia y contradicción en la alzada, para que fuera factible condenar al absuelto.
Esta línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional podemos afirmar que se instauró con la tan citada sentencia 167/2002, de 18.09.02 , pasando por otras como la 80/2013 y 205/2013, de 26.01 y 05.12.13 ó la 370/14, de 09.05.14 hasta completar más de un centenar de resoluciones.
Según la doctrina del Tribunal Constitucional, que no sólo hace suya la del Tribunal de Estrasburgo, sino que examina la cuestión a la luz del proceso con todas las garantías también garantizado por el art 24.2 de la Constitución Española , cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.
Quedarían al margen de tal imposición dos ámbitos: primero, la valoración por el Tribunal ad quem de cuestiones estrictamente jurídicas; la revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Y segundo, tampoco la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal requieren la presencia y audiencia de éste ante y por el Tribunal de segundo grado (en este sentido Cfr. las SS.T.E.D.H.de Bazo González c. España, 16.12.08 ó Naranjo Acevedo c. España, 22.10.13 ).
4 . Por supuesto, el Tribunal Supremo también se ha alineado sistemáticamente con la citada doctrina del Tribunal Constitucional, como se sigue de la constante y conocida Jurisprudencia que se recoge entre otras en las SS.T.S. de 07.09 y 09.12.15 , ó en la reciente de 07.02.17 .
Incluso va más allá la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en la última de las sentencias citadas, haciéndose eco de anteriores decisiones, la Sala Segunda restringe las posibilidades de la casación consignando abiertamente que vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías que consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación. Y ello no exclusivamente si se alcanza la conclusión condenatoria o peyorativa a partir de una nueva valoración de pruebas personales, sino también a partir de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.
La casación de sentencias absolutorias sólo será viable cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. En tales casos, la virtualidad del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se circunscribe a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo el apartado 2 de dicho precepto aplicable puesto que tal vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo.
Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para lograr su anulación. Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia conforme al art. 902 del mismo texto legal .
Complementando la posición jurisprudencial de la Sala Segunda, fijada entre otras muchas en las sentencias que hemos mencionado, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19.12.12, el Alto Tribunal declaró respecto de la celebración de vista con citación del acusado que "La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley."
5 . En este contexto, la opción del legislador español de 2015 se ha decantado finalmente de forma nítida por asumir ambas tesis hermenéuticas y cerrar el círculo de manera que el sistema coherente conformado por los arts. 790 , 792.2 , 846 bis c ), 849 , 850 y 851de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , supone un nuevo concepto de apelación en vía penal caracterizado por las siguientes notas:
Primero, no se puede efectuar una revisión de la sentencia dictada en primera instancia sin observancia de los principios de inmediación audiencia y contradicción.
Segundo, una sentencia absolutoria no puede ser nunca revocada por el Tribunal superior que conoce de la misma merced a un recurso devolutivo sobre la base de una nueva valoración de la prueba. La revocación sólo será posible cuando se evidencie un error en la aplicación del derecho, siempre que dicho error iuris pueda ser solventado respetando íntegramente el contenido de los hechos probados de la resolución apelada.
Los supuestos que contempla el art. 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como habilitantes de un pronunciamiento anulatorio, insuficiencia de motivación, la ponderación no racional de la prueba, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o la omisión de razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, atañen más que a la valoración de la prueba propiamente dicha (que pertenece al acervo fáctico no susceptible de revisión en la alzada) a cuestiones de derecho como es la correcta estructura del juicio sobre la prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, juicio éste que no requiere para su revisión la repetición de la prueba. Si el acusado ha sido indebidamente absuelto ello se deberá a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que exige que la decisión del Juez o Tribunal esté basada en un entendimiento racional de los hechos, lo que no ocurre cuando la valoración de la prueba por parte de aquéllos incurre en algunos de los referidos supuestos.
Tercero, la única manera de revisar la sentencia absolutoria o agravar la sentencia condenatoria es previa declaración de nulidad de la misma ".
CUARTO.- La Sala no comparte que los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho primero de la resolución combatida, donde se valora la prueba practicada, resulten insuficientes, ilógicos, contradictorios o afectados por cualquier otro defecto de índole y entidad tal que justificaren la declaración de nulidad de la sentencia de primer grado, que por otra parte no se ha solicitado en el recurso, ya que en el petitum del mismo literalmente se solicita que se dicte sentencia en la que "se acuerde la condena del Sr. Daniel a los pedimentos solicitados en el acto del juicio" y el Ministerio Fiscal, que se ha adherido al recurso, tampoco solicita tal nulidad, mostrando su acuerdo con lo resuelto la defensa del acusado y pide su confirmación, impugnando el recurso.
Así, en dicho fundamento se realiza una valoración de la prueba practicada y se señala que " En el caso que nos ocupa, las dudas e inseguridades sobre la hipótesis acusatoria afectan a diversos elementos o requisitos de los que resultan necesarios para configurar el delito de receptación.
En primer lugar, más allá de las copias de las denuncias incluidas en el atestado y de las manifestaciones realizadas en el acto del juicio oral por Eduardo, ninguna prueba se ha practicado en el plenario ni consta en las actuaciones para poder afirmar de forma fehaciente e indubitada que los efectos proceden de la previa comisión de un delito contra el patrimonio enjuiciado y declarado como tal.
La Audiencia Provincial de Huelva ya se ha manifestado a este respecto, por ejemplo en el auto de fecha 19 de noviembre de 2017, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, en el que se recoge que "la existencia de un delito contra la propiedad es un hecho que debe ser acreditado en el acto del plenario cuando se enjuicia un delito de receptación".
Por tanto, no es suficiente que se acredite en el acto del juicio oral que los efectos procedían de un presunto delito contra la propiedad, es necesario que ese delito exista y haya sido declarado judicialmente como tal. No sería la primera vez que una denuncia por un presunto delito de robo con fuerza en las cosas o por un presunto delito de hurto terminara siendo investigada por su falsedad, por ejemplo.
En segundo lugar, la ausencia de una declaración judicial fehaciente e indubitada de la comisión del delito contra el patrimonio del que supuestamente procedían los efectos intervenidos y quienes fueron los responsables criminales del citado delito nos impide afirmar de forma categórica que el acusado en la presente causa no intervino ni participó en la comisión del citado delito en la calidad de autor, cómplice o encubridor, con lo cual faltaría el segundo de los requisitos antes mencionados.
En definitiva, la prueba practicada en el acto del juicio oral nos impide afirmar sin género de dudas que los efectos intervenidos en la presente causa procedían de un delito contra el patrimonio declarado y acreditado, no de un presunto delito o de unas presuntas sustracciones como se recoge en los escritos de acusación; y nos impide afirmar sin género de dudas que el ahora acusado no tuvo participación en la comisión del citado presunto delito.
Pero además, estamos ante un delito que es necesariamente doloso. Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios.
Y lo cierto es que la propia dinámica de los hechos genera serias dudas sobre el elemento subjetivo del injusto. El acusado no oculta los efectos en la chatarreria, el tiempo que los efectos llevaban en las instalaciones del acusado, el acusado aporta explicaciones sobre los mismos, el acusado no es conocido por el agente interviniente como persona dedicada a este tipo de ilícitos o similares, las diligencias contra el acusado no se inicia por una investigación policial previa derivada de las denuncias presentadas, sino por informaciones recibidas por los agentes de personas que no han resultado identificadas" y de ello se concluye con la absolución del acusado, y dicha valoración ha de considerarse correcta a la vista de la prueba obrante en autos y el visionado de la grabación del juicio, no siendo viable que la Sala emita un pronunciamiento condenatorio que no estaría basado en la errónea aplicación del Derecho sino que exigiría una modificación de la resultancia fáctica de los hechos probados, no habiéndose incluido en el petitum del recurso la declaración de nulidad de la sentencia, como hemos visto, que hubiera sido el único cauce procesal efectivo para atacar la misma y esta carencia impide a la Sala pronunciarse sobre la procedencia de una eventual declaración de nulidad al estarle vedada tal opción por el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por tanto en mérito a todo lo anterior procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de apelada.
QUINTO.- La absoluta inviabilidad " a priori" de que una apelación planteada en los términos en que lo fue la presente nos obliga a imponer a la acusación particular las costas procesales causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
