Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.
PRIMERO.- El recurso del Ministerio Fiscal se fundamenta, esencialmente, en dos motivos, el primero y principal en lo que considera un error en la valoración de la prueba por irracionalidad de la misma, apartamiento de las máximas de experiencia y omisión de valoración de una de las pruebas, el informe pericial existente, no impugnado y que acredita que el valor de las naranjas sustraídas es superior a 400 euros, solicitando la anulación de la sentencia; y en segundo lugar, subsidiariamente al anterior, el que intitula " infracción de las normas y garantías procesales con relación a los principios acusatorios y de contradicción, con vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la CE , 788 y 789.3 de la LECrim -al no haber introducido el Ministerio Fiscal la calificación alternativa de delito leve de hurto del art. 234.2 del CP en el trámite para conclusiones definitivas- como causa de impugnación prevista en el art. 790.2 de la LECrim ", que se reduce a una infracción de ley al considerar que el delito menos grave y el delito leve de hurto son tipos penales sustancialmente homogéneos y de la misma naturaleza, regulándose en el mismo precepto, no siendo necesaria la formulación de alternativa, no conculcándose el principio acusatorio ni la tutela judicial efectiva al haber tenido los acusados la oportunidad de defenderse de una acusación contradictoria.
SEGUNDO.- Respecto al primero de los motivos, y con carácter previo, hay que poner de relieve la imposibilidad de una nueva valoración por el Tribunal ad quem de la prueba personal en mérito a la cual el Juez de primer grado había estimado procedente la absolución; como ya ha expuesto esta Audiencia Provincial en otras resoluciones al respecto (Sentencia de 3/10/16 de la Sección Tercera), debemos subrayar con especial interés que la configuración del derecho a la doble instancia penal instaura este sistema de garantías en favor del reo, no poniéndolo en favor de la acusación. Por así decir, mientras que el derecho de defensa debe gozar de una segunda oportunidad, la acusación no ostenta tal prerrogativa; haciéndose patente la diversa naturaleza de ambos, ya que mientras el derecho de defensa tiene un contenido de derecho fundamental, la acusación se circunscribe más bien al ámbito de las atribuciones del Estado (en la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea no existe la posibilidad de otra acusación que la pública) para el correcto mantenimiento del orden jurídico, reparación de consecuencias del delito y demás fines legítimos e indispensables pero que orbitan en un plano diferente.
Ni el artículo 2 del Protocolo Séptimo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos ni el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mencionan en ningún caso a la acusación como acreedora a una segunda oportunidad de revisión de su tesis a la a luz de la prueba obrante en la causa por parte de un Tribunal superior, de un derecho a la segunda instancia.
Así el artículo 2 citado, en su nº 2: "Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley".
Y el artículo 14.5 del Pacto "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior conforme a lo prescrito por la Ley".
La apelación contra sentencias absolutorias puede plantear problemas constitucionales y prácticos: por un lado, el principio ne bis idem procesal no parece que consienta abrir la posibilidad de un nuevo peligro de condena; prohibición del "double jeopardy" de la tan famosa Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América; y de otra parte si se somete la sentencia absolutoria a la consideración de un Tribunal superior, habría que arbitrar una tercera instancia para el caso de que la segunda sentencia fuera condenatoria.
El legislador español ha optado, a la vista de la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, (imposibilidad de modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba), por la previsión del recurso de apelación contra sentencias absolutorias arbitrarias, permitiendo la apelación de la sentencia, pero con reenvío de la causa al tribunal a quo, para que sea éste quien corrija el defecto; solución que ya había sido apuntada por el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012.
En consecuencia, el artículo 792.2 en relación con el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponen que en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias o en los que se solicite por la acusación la agravación de la condena, deberá justificarse: la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, infracción de las máximas de la experiencia, u omisión de razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas de resultado relevante o cuya nulidad haya sido declarada improcedentemente; supuestos todos ellos cuya revisión no requiere la repetición de la prueba, y que, en realidad, están referidos a cuestiones de derecho, no de hecho, perfectamente articulables a través del derecho a la presunción de inocencia, cuando el acusado ha sido condenado, o a través del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que prohíbe la arbitrariedad, cuando aquél ha sido absuelto.
Pero en caso de concurrir alguno de aquellos supuestos, el Tribunal de apelación no puede condenar al acusado absuelto en la instancia o agravar la condena, pero sí podrá anular la sentencia recurrida reenviando la causa al órgano que la dictó, incluyendo en tal caso un pronunciamiento sobre el alcance de la nulidad, es decir, si simplemente debe dictarse una nueva sentencia, o si la nulidad debe extenderse al juicio oral, y si procede una nueva composición del órgano que ha de dictar nueva sentencia; no tendría que cuestionarse la neutralidad por la acusación, por ejemplo, si se trata de una nulidad por omisión de la valoración de un medio de prueba cuya nulidad fue incorrectamente declarada.
En una resolución de esta Audiencia de fecha 19 de marzo de 2018 se señala: " Como corolario a la evolución jurisprudencial y normativa experimentada en nuestro país, alcanzamos necesariamente la conclusión de que el legislador al modificar mediante la Ley 41/2015 el sistema de apelación en materia penal ha optado por excluir de modo absoluto tanto la condena en segunda instancia cuando el acusado había sido absuelto por el Juez o Tribunal de primer grado, como la posibilidad de revisión peyorativa de las resoluciones condenatorias por parte del Tribunal ad quem, cuando ambas tuviesen como presupuesto una valoración de la prueba diferente de la que se produjo en la instancia.
La Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, en su apartado IV ya toma partido por esta posición respecto de la doble instancia penal como derecho "...reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior..."
Puede leerse a continuación: "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad."
Podemos considerar como claves del actual statu quo legal las siguientes:
1 . La doble instancia en derecho penal, se concibe esencialmente como derecho de la defensa y no de la acusación, conforme a lo dispuesto en las normas citadas más arriba ( art.2 del Protocolo Séptimo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
2 . Una sentencia condenatoria en la alzada, revocando la absolución producida en la instancia (o agravando la condena dictada) puede plantear problemas, en términos de posible compromiso del principio non bis in ídem y de la falta de posibilidad de revisión de la condena dictada en apelación.
Sin embargo, en teoría, tal pronunciamiento condenatorio ex novo resultaría posible y no entraría per se en contradicción con el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales cuyo art. 6, dedicado al proceso justo y ubicado dentro del Título I relativo a Los Derechos y Libertades, no menciona el derecho a la doble instancia entre los derechos de los acusados de un delito, ni en el genérico párrafo 1 , ni en los específicos 2 y 3. 3.
Sí se menciona, en cambio, en el art. 2 de su Protocolo número 7, que establece:
"1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley."
A continuación, el mismo artículo contiene las excepciones al principio de doble instancia:
"- En caso de infracciones de menor gravedad según las defina la ley,
- Cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto tribunal,
- O haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución."
3. Por otra parte, aunque íntimamente relacionado con lo anterior, nuestro Tribunal Constitucional se ha hecho inequívocamente eco de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otros: asuntos Ekbatani c. Suecia, 26.05.1988 ; Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde c. Suecia, 29.10.1991; Cooke c. Austria y Stefanelli c. San Marino, 08.02.00; Constantinescu c. Rumania. 27.06.00) que consagra la inexcusable necesidad de inmediación para revalorar prueba personal, así como de los principios de audiencia y contradicción en la alzada, para que fuera factible condenar al absuelto.
Esta línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional podemos afirmar que se instauró con la tan citada sentencia 167/2002, de 18.09.02 , pasando por otras como la 80/2013 y 205/2013, de 26.01 y 05.12.13 ó la 370/14, de 09.05.14 hasta completar más de un centenar de resoluciones.
Según la doctrina del Tribunal Constitucional, que no sólo hace suya la del Tribunal de Estrasburgo, sino que examina la cuestión a la luz del proceso con todas las garantías también garantizado por el art 24.2 de la Constitución Española , cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.
Quedarían al margen de tal imposición dos ámbitos: primero, la valoración por el Tribunal ad quem de cuestiones estrictamente jurídicas; la revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Y segundo, tampoco la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal requieren la presencia y audiencia de éste ante y por el Tribunal de segundo grado (en este sentido Cfr. las SS.T.E.D.H.de Bazo González c. España, 16.12.08 ó Naranjo Acevedo c. España, 22.10.13 ).
4 . Por supuesto, el Tribunal Supremo también se ha alineado sistemáticamente con la citada doctrina del Tribunal Constitucional, como se sigue de la constante y conocida Jurisprudencia que se recoge entre otras en las SS.T.S. de 07.09 y 09.12.15 , ó en la reciente de 07.02.17 .
Incluso va más allá la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en la última de las sentencias citadas, haciéndose eco de anteriores decisiones, la Sala Segunda restringe las posibilidades de la casación consignando abiertamente que vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías que consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación. Y ello no exclusivamente si se alcanza la conclusión condenatoria o peyorativa a partir de una nueva valoración de pruebas personales, sino también a partir de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.
La casación de sentencias absolutorias sólo será viable cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. En tales casos, la virtualidad del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se circunscribe a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo el apartado 2 de dicho precepto aplicable puesto que tal vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo.
Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para lograr su anulación. Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia conforme al art. 902 del mismo texto legal .
Complementando la posición jurisprudencial de la Sala Segunda, fijada entre otras muchas en las sentencias que hemos mencionado, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19.12.12, el Alto Tribunal declaró respecto de la celebración de vista con citación del acusado que "La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley."
5 . En este contexto, la opción del legislador español de 2015 se ha decantado finalmente de forma nítida por asumir ambas tesis hermenéuticas y cerrar el círculo de manera que el sistema coherente conformado por los arts. 790 , 792.2 , 846 bis c ), 849 , 850 y 851de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , supone un nuevo concepto de apelación en vía penal caracterizado por las siguientes notas:
Primero, no se puede efectuar una revisión de la sentencia dictada en primera instancia sin observancia de los principios de inmediación audiencia y contradicción.
Segundo, una sentencia absolutoria no puede ser nunca revocada por el Tribunal superior que conoce de la misma merced a un recurso devolutivo sobre la base de una nueva valoración de la prueba. La revocación sólo será posible cuando se evidencie un error en la aplicación del derecho, siempre que dicho error iuris pueda ser solventado respetando íntegramente el contenido de los hechos probados de la resolución apelada.
Los supuestos que contempla el art. 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como habilitantes de un pronunciamiento anulatorio, insuficiencia de motivación, la ponderación no racional de la prueba, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o la omisión de razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, atañen más que a la valoración de la prueba propiamente dicha (que pertenece al acervo fáctico no susceptible de revisión en la alzada) a cuestiones de derecho como es la correcta estructura del juicio sobre la prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, juicio éste que no requiere para su revisión la repetición de la prueba. Si el acusado ha sido indebidamente absuelto ello se deberá a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que exige que la decisión del Juez o Tribunal esté basada en un entendimiento racional de los hechos, lo que no ocurre cuando la valoración de la prueba por parte de aquéllos incurre en algunos de los referidos supuestos.
Tercero, la única manera de revisar la sentencia absolutoria o agravar la sentencia condenatoria es previa declaración de nulidad de la misma ".
TERCERO.- Como ya vimos, el recurso presentado solicita en su suplico que se anule la resolución recurrida y así se alega, como también vimos, en esencia la insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación de los hechos y la omisión de razonamiento respecto de alguna o algunas de las pruebas practicadas, en concreto la pericial obrante en autos.
CUARTO.- Así centrándonos en tales alegaciones, la Sala no comparte que los razonamientos contenidos en la resolución combatida respecto a tal prueba y el resto que se relaciona con la misma resulten insuficientes, ilógicos, contradictorios o afectados por cualquier otro defecto de índole y entidad tal que justificaren la declaración de nulidad de la sentencia de primer grado, o que tal prueba no se haya valorado, procediendo al análisis y valoración de tal medio probatorio, aunque conciso, de modo correcto.
Así, efectivamente la pericial llevada a cabo por la entidad Taxo (folio 49 de las actuaciones) valora la naranja sustraída en la cantidad de 0.98 euros el kilogramo teniendo en cuanta que se trata de la variedad valencia late, sin embargo, en la denuncia dicha naranja por la entidad denunciante Rio Tonto Fruit (folio 40) se valora en 0,96 euros/kilogramo, en la documental aportada en juico, para todas las variedades de naranja y a fecha de ocurrencia de los hechos (1/06/2017), se valora a 0,44 euros/kilogramo con el producto en el árbol según los precios publicados por la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía como precio medio y el testigo que ha declarado en juicio Baldomero (minutos 10:12 y siguientes de la grabación del juicio), persona que interpuso la denuncia en nombre de Río Tinto Fruit al ser preguntado al respecto, se le dio un valor de 0,90 ó 1 euro por kilo, siendo este el precio de venta a los intermediarios o precio de salida de almacén y que, aun cuando no sabe los precios oficiales habiendo podido ser el precio más bajo 0,50 ó 0,60 euros, la naranja ha tenido un procedimiento de recogida, limpieza y empaquetado, de los que no sabe el precio, pero que el procedimiento hasta la venta puede tener un coste adicional cuyo valor desconoce.
Conforme a lo anterior, no es en absoluto ilógico, irracional ni supone dejar de valorar la pericial practicada, que aun cuando no haya sido impugnada ello no significa que no debe ser valorada convenientemente en el acto del juicio conforme a toda la que se practique al respecto, y así lo postula el artículo 741 de la LECrim, que por la sentencia se considere que el informe pericial " ha resultado incompleto tras las manifestaciones realizadas por el propio denunciante en el acto del juicio oral y la documental aportada por la defensa" y ponga en duda la valoración, no hay más que observar que la fuente de tal valoración es , según el propio informe, " la documentación obrante en autos", que no es otra que, a estos efectos, el informe de aprehensión de la Guardia Civil (folio 38) y el documento de Rio Trino Fruit (folio 40), y no podemos olvidar que la naranja es sustraída por los acusados del propio árbol, por lo que habría que restar de la valoración todos los gastos correspondientes a la recogida, limpieza y empaquetado de la misma, pues como señala el testigo, el precio que le da es el de salida del almacén, y en ambos precios, en árbol y de venta al comprador, están indudablemente ya incluidos los de plantación del árbol, abonos, riesgos, etc. que pretende el Ministerio Fiscal también tomar en consideración..
Por tanto, la valoración y conclusión a la que llega la sentencia en cuanto al precio de la naranja ha de considerarse correcta a la vista de la prueba a la que nos hemos referido, existiendo una duda más que razonable respecto al que el precio de la naranja sea el establecido en el informe pericial, y tal duda en todo caso debe favorecer a los acusados y en absoluto con tal valoración se quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva ni, mucho menos, pueda llevar a un pronunciamiento anulatorio de la sentencia y con ello del juicio celebrado, y en mérito a todo lo anterior procede desestimar el motivo argüido por el Ministerio Fiscal.
QUINTO.- Desestimado el motivo, debemos entrar en la segunda de las cuestiones y subsidiariamente planteada, efectivamente, tal y como se señaló más arriba el recurso del Ministerio Fiscal se basa en un infracción de ley, concretamente la inaplicación del párrafo 2 del artículo 234 del Código Penal, el delito leve de hurto, que por parte del Juzgador de instancia no se aplica al considerar que al no haberse realizado una calificación alternativa no puede concluirse en una condena por tal precepto, y en el caso de infracción de una norma sustantiva cabría la revocación de la sentencia ya que estaríamos ante una cuestión de subsunción en la norma jurídica, es decir, una revisión de cuestiones estrictamente jurídicas, que se pueda llevar a cabo sin una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, como se señala en la STS de 19 de marzo de 2018: " Según la doctrina del Tribunal Constitucional, que no sólo hace suya la del Tribunal de Estrasburgo, sino que examina la cuestión a la luz del proceso con todas las garantías también garantizado por el art 24.2 de la Constitución Española , cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Quedarían al margen de tal imposición dos ámbitos: primero, la valoración por el Tribunal ad quem de cuestiones estrictamente jurídicas; la revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Y segundo, tampoco la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal requieren la presencia y audiencia de éste ante y por el Tribunal de segundo grado (en este sentido Cfr. las SS.T.E.D.H.de Bazo González c. España, 16.12.08 ó Naranjo Acevedo c. España, 22.10.13 )", es decir, la utilización de esta vía de impugnación exige el más escrupuloso respeto a los hechos que se han declarado probados por la resolución recurrida, sin que sea necesario oír al acusado en vista pública cuando el núcleo de la discrepancia del recurrente sea una cuestión estrictamente jurídica y en estos casos el tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado ( SSTC 143/2005, de 6 de junio, 45/2011, de 11 de abril y 2/2013, de 14 de enero) y en consecuencia ningún obstáculo existiría para sustituir el pronunciamiento absolutorio por uno de condena, siempre que fuera consecuencia de la incorrección jurídica detectada en la instancia y que ello no implicara una rectificación o adición en el relato de hechos probados proclamado en la instancia y en idéntico sentido se pronuncia, con cita de numerosa jurisprudencia del TEDH, la STS 126/2019, de 12 de marzo, al señalar que " es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir, si lo que se pretende es modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia", debiendo la alegación de referirse a normas de carácter sustantivo, pudiendo el motivo sustentarse en inaplicación de la norma o en su aplicación errónea o indebida.
Sentando lo anterior, la sentencia recurrida establece como hechos probados: " Que el día 1 de junio de 2017, sobre las 20.00 horas, los acusados Maximo y Octavio, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se apoderaron directamente de los árboles un total de 726 kilogramos de naranjas de la variedad Valencia Late de la FINCA000, situada en el término municipal de El Campillo, propiedad de la entidad RIO TINTO FRUIT. No ha resultado acreditado, sin embargo, que el valor de las naranjas sustraídas exceda de 400 euros" , es decir, dichos hechos probados retratan fielmente el tipo del artículo 234 del Código Penal: " El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño", la única cuestión es que no se ha acreditado que el valor de lo sustraído, los 726 kilogramos de naranjas, supere los 400 euros, y llevaría a la calificación de los hechos como delito leve y dicha calificación, aun cuando no sea planteada por la acusación como alternativa, no conculca el principio acusatorio, el cual trasciende al derecho contenido en el artículo 24.2 de la Constitución y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento de un órgano judicial se efectúe precisamente sobres los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles como por su calificación jurídica, de modo que no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por tanto de acusación- ni puede calificar éstos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. Se trata del deber de congruencia entre la acusación y el fallo. Como señala reiteradamente el TS, recogiendo la doctrina constitucional al respecto (así, STS nº 127/2018, de 20/03/2018), la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria y la segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o porque exista identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia, y el delito de hurto del artículo 234.1 del Código Penal y el delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal tienen la misma naturaleza, el hecho es idéntico y lo único que varía es el importe de lo sustraído, por lo que no tratándose de condena por delito más grave sino por el delito leve, no se ha produce ninguna indefensión ni se ha vulnera el principio acusatorio por condenar por el delito leve, como debe ser en este caso al no haber quedado acreditado que el valor de lo sustraído supere los 400 euros.
Por tanto, el motivo de recurso del Ministerio Fiscal debe ser acogido y revocar la sentencia de instancia debiendo condenar a los acusados Maximo y Octavio como autores de un delito leve de hurto previsto y penado en el artículo 234.2 del Código Penal.
En cuanto a la pena a imponer, conforme al punto 2 del artículo 66 del Código Penal al establecer que los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior, se estima procedente imponer a los acusados la pena mínima de un mes multa con una cuota diaria de 6 euros, cuota que está en el tramo inferior de la posible.
De la misma forma, la responsabilidad civil derivada del delito cometido, conforme al artículo 116 del Código Penal, debe señalarse por el valor de los 726 kilogramos de naranja sustraídos, debiendo cuantificarse los mismos con arreglo a la menor valoración que consta en autos, este es 0,44 euros por kilogramo, por lo que los acusados deberán indemnizar a la entidad Rio Tinto Fruit en la suma de 319,44 euros.
SEXTO.- No procede efectuar especial pronunciamiento acerca de las causadas por el recurso de apelación y la imposición por mitad a cada uno de los acusados de las correspondientes a la primera instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
