Sentencia Penal 54/2023 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 17/2023 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurso se fundamenta como único motivo de impugnación en la vulneración artículo 24 de la CE, por cuanto el juicio se celebró sin estar presente el recurrente, a pesar de que la parte solicitó la suspensión del mismo, lo que ha impedido el ejercicio del derecho de defensa y conocer la versión que podría haber facilitado el propio recurrente.

En segundo lugar, se alega que se solicito como prueba en el escrito de defensa la testifical de Juan Enrique que no fue citado por la oficina judicial y se decidió continuar con la celebración del juicio causando una clara indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva, por cuando se trataba de una testifical esencial para poder corroborar la versión del recurrente.

Por todo ello se interesaba se declarase vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y la nulidad del juicio oral y su nueva celebración en presencia del recurrente y del testigo referido.

Se interesaba además la celebración de vista conforme al art. 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a fin de practicar la prueba admitida y debidamente protestada, consistente en testifical de Juan Enrique.

El Ministerio Fiscal impugno el recurso interpuesto por las razones que constan en su informe de fecha 20-9-22 que se da por reproducido.

SEGUNDO.- Pues bien se resuelve en primer lugar sobre la petición de prueba y celebración de vista interesada por Otrosí Segundo del escrito de recurso consistente en la practica de la testifical de D. Juan Enrique testigo directo de los hechos y que según consta en el escrito de recurso no se practicó, pese a que dicha prueba testifical fue propuesta en el escrito de proposición de pruebas y admitida y que por la defensa se interesó la suspensión para su debida citación, formulándose la correspondiente protesta , petición de prueba solicitada por la recurrente conforme a lo establecido en el art. 790 de la L.E.Crim y que por razones de celeridad y economía procesal, se resuelve en la presente resolución.

Sin discutir la importancia del derecho constitucional a utilizar los medios de prueba que cada parte considere adecuados para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, debe recordarse que, conforme pacífica doctrina jurisprudencial tal derecho no es absoluto e incondicionado, pues el mismo no desapodera al Juez o Tribunal sentenciador de su facultad para admitir o inadmitir las propuestas según sean pertinentes o impertinentes ( arts. 659 párrafo primero y 785 ap. 1 párrafo primero proposición primera L.E.Crim .), así como para resolver con relación a las admitidas su necesidad, cuando su práctica pudiera plantear calificadas dificultades o graves dilaciones del procedimiento ( S.S.TC. 36/1983 , 89/1986 , 22/1990 y 59/1991 , y S.S.TS. 271/2000, de 21 de Febrero y 881/2003, de 16 de Junio , entre otras muchas).

La pertinencia, que constituye el parámetro legal de admisión o denegación de pruebas, es, en palabras de la S.TS. 881/2003 , antes mencionada, ser "concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él", siendo evidente que, salvo los casos en que tal pertinencia se desprenda obviamente del correspondiente relato fáctico del escrito de conclusiones provisionales de que se trate, corresponde a la parte exponer al órgano jurisdiccional las razones o motivos de la pertinencia de la prueba propuesta, pues, caso contrario, la facultad de aquél para resolver sobre la admisión o denegación de pruebas dejaria de ser una facultad discrecional pero reglada del Juez o Tribunal para convertirse en un acto de fe, lo que es inconciliable con los principios rectores del proceso penal.

En el caso que nos ocupa debe señalarse que no nos encontramos ante una denegación de prueba propiamente dicha, como pudo comprobarse tras el visionado de la grabación del acto de la vista. Así al inicio del juicio la defensa manifestó que solicitaba la suspensión del juicio al no haber comparecido el testigo propuesto por la defensa Juan Enrique, siendo informado por el Sr. Magistrado que se había intentado su localización en el domicilio que consta en autos con resultado negativo, por lo que no procedía la suspensión sin perjuicio de lo que pudiera acordarse una vez practicada la prueba.

En estas circunstancias estima la Sala que no concurren ninguno de los supuestos a que se refiere el art 790.3 de la Lecr que señala " En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables" ya que no nos encontramos ante una prueba que hubiera sido denegada, sino de una prueba admitida que no pudo practicarse, al no haber sido localizado el testigo pese a las intentos de citación realizados por el Juzgado de lo Penal.

Es mas tratándose de un testigo de la defensa y teniendo en cuenta que la parte apelante se encontraba debidamente personado, por lo que tenía conocimiento del resultado negativo de la citación realizada, bien podría haber ofrecido con la antelación suficiente, algún otro domicilio del testigo para ser citado o teléfono en el que hubiera sido localizado o incluso haberse encargado de que el mismo compareciera el día señalado para el acto del juicio.

En cualquier caso la práctica de dicha testifical tampoco resulta relevante, ni determinante de la decisión del asunto como se expondrá a continuación, siendo precisamente esta circunstancia la que determinó que por el Sr. Magistrado se acordara la continuación del juicio una vez practicada el resto de la prueba al considerar que la testifical de la defensa no era necesaria ni relevante para la adopción de su decisión, procediendo tras el tramite de Conclusiones e Informe a pronunciar in voce el fallo de la sentencia.

Al ser denegatoria la respuesta de este Tribunal a la pretensión del apelante relativa a la práctica de pruebas en esta segunda instancia no existe obstáculo legal a la ubicación de nuestra decisión en sede de sentencia, sin que sea necesario que nos hubiéramos pronunciado previamente al respecto, como se sigue de la interpretación del art. 791 ap. 1 de la L.E.Crim .

SEGUNDO.- Pues bien en cuanto al fondo del asunto se resuelve en primer lugar sobre la petición de nulidad por infracción del art. 24 de la CE derivada de la celebración del juicio en ausencia del acusado, argumentándose por el Letrado de la defensa que el mismo interesó la suspensión con base a la ausencia del acusado, lo que ha impedido el efectivo ejercicio del derecho de defensa al no haber podido dar su versión sobre lo ocurrido el día de los hechos.

Para la resolución de la cuestión planteada debe partirse de que el artículo 786.1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

De este precepto se infiere la necesidad de la presencia física del acusado en el acto del juicio oral, necesidad derivada de la vigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y del derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas de la posibilidad de ser oído.

En este sentido, la STS 2964/2006 de 5/5/06 establece que las excepciones a esta regla general de presencia física del acusado deben ser tratadas con carácter restrictivo en cuanto afectan al derecho de defensa y las mismas parten del carácter voluntario de la ausencia, de manera que el origen de la falta de ejercicio de los derechos afectados se sitúe en una decisión libre de su titular o, al menos, imputable a una negligencia inexcusable del mismo.

Pues bien, en esta materia relativa a la necesidad de asegurarse de que las partes, en este caso el acusado, hayan tenido conocimiento de la celebración del juicio, se pronuncia el Tribunal Constitucional, más aún en este tipo de procedimiento donde se concentra, en el acto de juicio oral, la práctica de la prueba, exigiendo la doctrina del Tribunal Constitucional la certeza de que las partes hayan conocido la fecha de la celebración del juicio oral y su incomparecencia haya sido voluntaria, ya que en otro caso debería procederse a la suspensión del juicio.

En el caso que nos ocupa y como se puso de manifiesto en el acto del juicio, el acusado fue citado por el SCNE el pasado día 26-4-22 en el domicilio designado, según consta al Folio 106 de las actuaciones . Asimismo consta que el día del juicio se intentó su localización vía telefónica con resultado negativo. Por otra parte el Letrado que intervino en el acto del juicio , designado por el acusado para su defensa, constaba personado en las actuaciones desde el inicio de la instrucción ( Folio 26) por tanto con conocimiento de todas las diligencias y citaciones practicadas, sin que con anterioridad a la celebración del juicio se efectuase alegación alguna.

El Letrado compareció el día señalado y si bien es cierto que intereso la suspensión por incomparecencia de su defendido, no alegó ninguna causa que permitiera entender justificada dicha ausencia, como de hecho tampoco lo ha hecho con motivo del recurso de apelación que ahora se resuelve , donde no se alega ninguna causa justificada que hubiera impedido la comparecencia del acusado el día señalado por lo que debemos entender, dada su citación en forma, que su incomparecencia fue por voluntad expresa o tacita y por tanto conforme a derecho la decisión del Magistrado de proceder a la celebración del juicio en ausencia del acusado conforme al art 786 de la Lecr, quedando en todo caso garantizada la posibilidad de defensa en el plenario con la intervención de su Letrado designado en autos , por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado recogido en el artículo 24 de la CE al no haberse procedido a la suspensión del juicio por falta de citación del testigo propuesto por la defensa que había sido admitido en el Auto de admisión de pruebas abiéndose formulado la correspondiente protesta, cabe hacer las siguientes consideraciones.

Conviene recordar que, en materia de nulidad de actuaciones, el art. 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) determina que la misma se acordará si se hubiere prescindido absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se hubieren vulnerado los principios de audiencia, asistencia y defensa, produciéndose una efectiva y material indefensión, estableciendo la jurisprudencia constitucional de forma reiterada que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos ( STC 366/93, 106/93, 145/90).

Como señala la reciente STS 292/2018, de 18 de junio, "la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( sentencia núm. 1661/2000, de 27 de noviembre). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora. Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS núm. 136/2000 de 31 de enero )

En el presente caso, procede la desestimación del motivo, debiendo reproducirse las consideraciones expuestas con anterioridad. En ningún momento se denegó la practica de la prueba propuesta, ni se limitaron por tanto los medios de prueba propuestos por la defensa , sino que la testifical no se practicó al no haber sido localizado el testigo en el domicilio que constaba en autos, por tanto por causa no imputable al órgano judicial, sin que por la defensa se hubiese ofrecido ningún dato para su localización pese a que se trataba de un testigo propuesto por dicha parte procesal , ni hubiera sido traído al acto del juicio.

Pero es que además a la hora de valorar la prueba cuya practica se interesa debe tenerse en cuenta que sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia , así como que su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. Esto es en la práctica habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

Y en el caso que nos ocupa no cabe perder de vista que dicho testimonio no resultaba relevante y si bien la defensa en trámite de informe alegó que la prueba de descargo era fundamental para el esclarecimiento de los hechos y aclarar si era el acusado quien conducía el vehículo, lo cierto es que la prueba practicada en el acto del juicio no deja dudas acerca de dicho extremo. Además del contenido del atestado instruido por Policía Nacional , los APN que depusieron como testigos en el acto del juicio no tuvieron duda alguna acerca de la identidad de la persona que conducía el vehículo el día de los hechos , haciéndolo el testigo como copiloto, ni sobre la forma de conducción y así se recoge en la sentencia de instancia esto es que " estaban seguros de que conducía el acusado al que conocían de otras intervenciones, que lo vieron a muy escasa distancia con el vehículo detenido cuando se colocaron a su altura sin ningún obstáculo visual, que estaban seguros que el acusado era acompañado como copiloto por Juan Enrique, quien también conocen bien y a quien pensaban interceptar para investigar , que estando ambos vehículos detenidos, es cuando el acusado al verse interceptado por el vehículo policial, acelera y huye " pronunciamiento este que no ha sido combatido.

Pero es que además el APN NUM000 manifestó que localizaron a Juan Enrique el testigo el cual una vez fue interceptado por otros Agentes volvió al vehículo para recoger algunas pertenencias del interior y una vez allí pudo escuchar como se quejaba de la que había liado Torcuato.

De lo expuesto y como se indica en la sentencia de instancia , el testimonio del Sr. Juan Enrique no resultaría determinante, ni imprescindible en el pronunciamiento que adoptó el órgano judicial, por cuanto pudo valorar el resto de las pruebas practicadas en el acto del juicio que fueron concluyentes, siendo esta la razón por la que se acordó por el Sr. Magistrado su continuación por lo que en definitiva no consta que la omisión de dicha testifical hubiera resultado determinante en la formación de la convicción del órgano judicial para la resolución del proceso, ni por tanto que se haya producido infracción de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión razones por las que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- No obstante y aun cuando no es motivo del recurso de apelación, si se ha apreciado por la Sala una incorrecta apreciación de la agravante de reincidencia en los delitos de conducción temeraria del art 384 del CP y conducción sin permiso del art 384 del CP en los términos que se indican a continuación.

Pues bien señala la ST de esta Sección Tercera de 13-10-20 dictada en Rollo de apelación 388/20 " La sentencia de primer grado debe ser corregida, ya que en sus hechos probados no se contiene la relación en debida forma de las sentencias por la que fue condenado, con expresión de la fecha de su firmeza, por lo tanto, los hechos probados como están redactados no alcanzan para soportan la apreciación la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

Para que ello sea viable, como ya se recordó al mismo Juzgado en nuestra sentencia de 09.10.19 , dictada en el rollo de apelación 397/19, es preciso incluir en los hechos probados una descripción completa de las condenas precedentes incluyendo como mínimo: hecho o hechos que las motivaron, fecha en que fueron dictadas y expresión de su firmeza.

Así lo establece de forma constante la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (cfr. por todas la S.T.S. 5851/2013, de 04.12.13 , con cita de las de las SS.T.S. 392/2001 , 1255/2006 , 454/2010 , 750/2011 , 621/2012 y 33/2013 )

Puede leerse en la misma: "Hay que recordar la constante doctrina de esta Sala que supedita la aplicación de la agravante de reincidencia a que consten en el factum todos los elementos fácticos de las sentencias anteriores, en concreto, fecha de la sentencia y de su firmeza, pena impuesta, cumplimiento de la misma, posible remisión condicional, delito por el que fue condenado, y en definitiva todos los datos que permitan con certeza verificar que el antecedente está en vigor y no es cancelable, dada las exigencias del art. 136-2º del Código Penal . La falta de cualquiera de estos datos, debe tener por consecuencia la no estimación del antecedente por no ser posible una presunción contra reo."

Pues bien el caso que nos ocupa considera la Sala que la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , en relación a los delitos del art 380 del CP y 384 del CP no ha sido debidamente apreciada .

En concreto consta en el párrafo de hechos probados que el acusado tiene antecedentes penales computables ( sentencia 28/11/19 por delito de conducción temeraria del artículo 380 del CP del Juzgado de lo Penal 3 de Huelva, pena de 6 meses de prision y por conducir sin permiso, del artículo 384 del CP, 31 días de trabajo de beneficio de la comunidad y privación del permiso de conducir por 1 año y un día) sin que en la misma conste expresión de su firmeza, ni fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta.

Lo anterior determina que proceda la reducción de la pena impuesta, al no poder apreciarse la agravante de reincidencia quedando por tanto la misma fijada en el limite mínimo en relación al delito de conducción temeraria en 6 meses de prision, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por 1 año y 1 dia y en relacion al delito de conducción sin permiso del art 384 del CP a la pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros y RPS en caso de impago.

QUINTO.- No procede efectuar especial pronunciamiento acerca de las causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación