Sentencia Penal 210/2022 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 1, Rec. 19/2022 de 03 de noviembre del 2022

PRIMERO . - CUESTIONES PREVIAS.

Por la defensa del acusado se plantearon al inicio del juicio oral dos cuestiones previas, la falta de legitimación activa de la entidad querellante así como la prescripción de los delitos objeto de acusación . La primera de ellas fue resuelta in voce por el Tribunal de modo conciso tras su deliberación, si bien se considera conveniente dar cumplida contestación a la misma de modo más amplio. La segunda quedó pendiente de resolución, siendo objeto de pronunciamiento a continuación antes de entrar a resolver el fondo del asunto.

1.- Falta de legitimación activa de la parte querellante.

Se alega por la defensa la falta de legitimación activa de la parte querellante con infracción del art 277 de la Lecr al no constar en autos, el Acta de la Asamblea en la que se autorizaba al representante de la entidad la interposición de la querella contra el ahora acusado, cuestión ésta que como se indicó en el acto del juicio no puede prosperar y ello por cuanto la querella fue admitida a trámite mediante Auto de fecha 20 de Septiembre de 2017 ( Folio 19) y con anterioridad consta ante el Juzgado de Instrucción acta de ratificación de querella y apoderamiento apud acta de fecha 12-9-17, con intervención de Carlos Daniel en su condición de Presidente de la Entidad Urbanística de Conservación Parque Huelva Empresarial, el cual se ratificó íntegramente en el contenido de la querella presentada por la entidad contra el Sr. Héctor y en la designación de profesionales. Tras el Auto de admisión a tramite de la querella de fecha 20 de Septiembre de 2017 que no fue objeto de recurso por la defensa, consta asimismo la declaración como testigo entre otros del Sr. Carlos Daniel el cual hizo referencia a su participación en la preparación de la querella interpuesta contra el Sr. Héctor, una vez que la Junta de Gobierno de la que era Presidente, tomó la decisión de interponer las medidas correspondientes, contando con la autorización de la Asamblea de propietarios ( Folio 240 y 241) de donde cabe inferir que la decisión de interposición de la querella contaba, como no podía ser de otra forma, con el refrendo de los órganos decisorios de la EUC.

Consta asimismo la declaración como testigos en fase de instrucción de otros miembros de los órganos rectores que vinieron a avalar la conformidad de la entidad en la presentación de la querella, no habiéndose objetado la falta de dicho requisito, que en cualquier caso quedaría subsanado con la referida ratificación a que antes se ha hecho referencia, ni con ocasión de su admisión a trámite, ni durante la instrucción de la causa y ello pese a que se formularon por la defensa recursos contra el Auto de incoación de transformación en procedimiento abreviado primeramente dictado y contra la denegación de determinadas diligencias en fase de instrucción, que fueron objeto de pronunciamiento por esta Audiencia Provincia , sin que en ningún momento por la defensa se planteara dicha cuestión por lo que su formulación en el trámite de cuestiones previas, resulta extemporánea debiendo desestimarse en cualquier caso por las razones antes dichas.

2.- En segundo lugar se alega la prescripción de los delitos objeto de acusación, asi como la incorrecta aplicación por la acusación particular ( al haber interesado el Ministerio Fiscal la absolución del acusado) de la legislación aplicable, por lo que siendo la fecha de cese del acusado en su condición de administrador de la EUC la del año 2012, fecha de rescisión del contrato y habiéndose presentado la querella en el año 2017, los delitos de administración desleal y falsedad documental habrían prescrito .

Pues bien como se expuso en el acto del juicio oral, la decisión sobre la posible prescripción de los delitos objeto de acusación no podía ser objeto de resolución en el trámite de las cuestiones previas , estando directamente relacionada con el fondo del asunto y en concreto con la calificación definitiva que efectuara el Ministerio Fiscal y la acusación particular en el trámite de Conclusiones Definitivas, así como con los hechos que finalmente se declararan probados .

Partiendo de dicha calificación definitiva, la legislación aplicable a los tipos penales objeto de acusación, teniendo en cuenta que los hechos según el escrito de la acusación particular se habrían producido desde la fecha en que el acusado ejerció como administrador de la entidad esto es desde el 23-9-2008, fecha de celebración del contrato de prestación de servicios entre éste y la EUC y el 20-3-2013, fecha de rescisión definitiva, ( doc 2 y 3) únicos por tanto que pueden ser objeto de enjuiciamiento, sería la redacción del CP vigente con anterioridad a la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de Marzo por tanto los tipos penales de administración desleal del art 295 del CP, delito de apropiación indebida del art. 252 del CP y delito de falsedad documental del art 392 del CP, calificación ésta que es la señalada en el escrito de acusación en relación a las penas cuya imposición se interesa al acusado.

Para todos ellos el plazo de prescripción seria como mínimo de 5 años conforme al art 131 del CP en su redacción dada por LO 5/2010 de 22 de Junio ( prescriben a los cinco, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año ) por lo que no podría admitirse la prescripción del delito, teniendo en cuenta que como tendremos ocasión de examinar más adelante, el acusado vino prestando servicios para la entidad al menos hasta el 20 de Marzo de 2013, fecha de rescisión del contrato de servicios, decisión ésta que fue adoptada por la Junta de Gobierno según Acta de igual fecha en la que se acordó asimismo otorgarle dos meses adicionales de contrato ( abril y mayo de 2013) para que rindiera cuentas y finalizara los asuntos pendientes asi como la licitación del servicio. ( Doc 2 y ss )

Por lo tanto si bien el ultimo contrato que consta aportado es de fecha 1-1-12 con vigencia hasta el 31-3-12, que es el que la defensa invoca como fecha fin de prestación de servicios , indicando que a partir de esa fecha su intervención se limitó a aquellos procedimientos en trámite en los que continuó como director jurídico del asunto o en una labor de transición con los nuevos administradores, como así declaró el acusado en el acto del juicio, lo cierto es que el acusado continuó ejerciendo similares funciones a las encomendadas en el contrato inicial al menos hasta Marzo de 2013, e incluso cabe afirmar que dicha actividad continuó más allá de dicha fecha, a la vista de las testificales practicadas en el acto del juicio en especial del Sr. Anibal , Secretario de la Junta de Gobierno, así como del Informe Pericial del Sr. Tomás donde se reflejan facturaciones del acusado a la entidad y asientos contables del año 2014 y del propio contrato de fecha 5 de Febrero de 2015 ( aportado como documento 10) firmado por el acusado y por Bernabe en representación de la EUC " según el cual el acusado vino prestando servicios de asesoramiento legal, contable y fiscal a la EUC PHE desde ..... hasta el 30-6-14", por lo que no cabe apreciar la prescripción de los delitos objeto de acusación, al no haber transcurrido mas de 5 años desde la fecha de los hechos y la presentación de la querella en Julio de 2017, ni siquiera partiendo de la concreción efectuada por la acusación particular en su escrito de acusación esto es desde 2008 hasta Marzo de 2013, único periodo que puede ser objeto de enjuiciamiento por estricto respeto al principio acusatorio.

SEGUNDO.- VALORACION PROBATORIA

Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, según lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala ha adquirido la convicción de la realidad de los hechos que se han declarado probados a través de las pruebas que se han desarrollado en dicho juicio oral celebrado el día 22 de Septiembre de 2022 con el siguiente resultado:

El acusado Héctor declaró que vino prestando servicios para la EUC desde Septiembre de 2008 hasta Marzo de 2012, fecha de extinción del contrato sin posibilidad de prórroga, que luego se abrió un pliego como un trabajo puente con los nuevos cargos de la administración, eliminándose los servicios según el Acta de 21-3-12 , realizando a partir de esa fecha una labor de transición hasta la nueva administración con limitación de actuación y de honorarios. Que él no era contable, ni sabía nada de contabilidad. Que el contrato se hace para un equipo gerencial. Que él no es asesor fiscal , que su especialidad es Derecho Civil y ejecución hipotecaria, que se contrató un equipo gerencial según la estipulación cuarta del contrato, que había una oficina con un administrativo y un asesor fiscal a su cargo. Que no hacia la contabilidad, la hacía su equipo, que le había sido impuesto. La entidad tiene una Junta de Gobierno que supervisaba y el último visto bueno lo tenían siempre el Tesorero y el Presidente y por último la Asamblea General. Que no sabe nada de contabilidad, ni de impuestos, que todas las semanas había una reunión con el Presidente Plácido, en la que él estaba presente. Las cuentas la hacían diariamente con una hoja de tesorería y la Junta de Gobierno era quien las aprobaba. La querella se presentó 5 años después de que él hubiera salido del PHE . Que él pagó dos auditorías, la de Gaudia y la posterior cuando entraron los nuevos administradores, para rehacer las cuentas durante el periodo puente. Que luego nadie de la Junta de Gobierno se puso en contacto con él. Que le sorprendió mucho la querella, que no saben de donde aparecen las sumas de €160000. Que jamás alteró documentación, que todos los apuntes contables pasaban al Presidente y luego a las Juntas de Gobierno y a las Asambleas. De hecho la documentación tenía que estar preparada un mes antes de la fecha de celebración de las asambleas, que su labor fue de recuperación de morosidad y siniestralidad, y también para la recepción de la obra. Que no se ha apropiado de ninguna cantidad, que lo que ha cobrado siempre ha estado autorizado por el Presidente y por el Tesorero. Que las facturas que había que abonar se daba siempre el visto bueno y se acompañaba el cheque por detrás de la factura y ese cheque iba firmado por el Presidente y el Tesorero. Que su función finalizó en el año 2012 y hasta 2013 hubo una labor de transición en la que intervino en los procedimientos abiertos . Después de marzo del 2012 ya no existía contrato. La actuación en el año 2013 era de los procedimientos en trámite en los que era apoderado, e intervenía jurídicamente como director jurídico del asunto.

El testigo Carlos Daniel, Presidente y antiguo Vocal de la Junta de Gobierno de la EUC manifiesto que la relación con la entidad lo fue por su empresa Decathlon España desde el año 2008 hasta el año 2016. Fue vocal y a partir de esa fecha fue Presidente de la entidad . Que apreciaron deficiencias en la contabilidad porque le llegaban embargos de la AEAT a su empresa. Que se le pedían explicaciones al acusado y no era capaz de dar razón de ellas. Que en esa época la administración era de Héctor. Que el Sr. Héctor tenía todo tipo de funciones bancarias, cobros, con la administración pública, facturación. Que ellos eran solamente comuneros. Que la Junta de Gobierno, ante esta situación, acudió a una auditoría y se hizo un concurso para contratar una nueva administración. Hubo un periodo en que Héctor estuvo en paralelo con la nueva administración para la entrega de la documentación y al final no se entregó toda. Que luego con los nuevos administradores se hizo una auditoria externa que fue lo que dio lugar a la interposición de la querella, cuya presentación se aprobó por la Junta de Gobierno y por la Asamblea de Propietarios. Las cuentas se aprobaban anualmente. En ocasiones se retrasaba su aprobación y hubo un año que no se aprobaron. Que se aprobaban en Junta de Gobierno y Asamblea, con la documentación que presentaba el Sr. Héctor tanto física como digitalmente. Que los pagos de la entidad los hacía directamente el Sr. Héctor, que tenía claves y podía hacer transferencias, conocía las claves digitales por Internet para hacer transferencias . Sus funciones eran amplias, contactos con la Administración Pública, con el Ayuntamiento con SEPES, cobro, facturación, realizaba todo. Ellos contrataron un administrador siguiendo las directrices de la Junta de Gobierno. Su empresa era Decathlon España. Las deficiencias que apreciaron fue que tenían que abonar unas cuotas a la entidad para mantenimiento del parque y al no declarar el impuesto de sociedades, la Agencia Tributaria embargaba y como no había dinero en la cuenta , embargaba directamente, las cuentas de los propietarios. El informe de la auditoría Gaudia se pagó por la entidad. Que el Sr. Héctor entre 2012 y 2013, siguió colaborando con el nuevo administrador. A él le consta que el cese se produjo en marzo del 2013. Que los pagos contractuales de mantenimiento y vigilancia los hacía Héctor por medio de transferencias, que eran los pagos ordinarios, luego los pagos extraordinarios, como eran cheques, estaban firmados por el Presidente y el Tesorero.

La testigo Consuelo manifestó que prestó servicios para la entidad hace unos 9 o 10 años, que ella estaba como administrativa a la orden de Héctor y también del Presidente que en aquella época era Plácido. Que todos los lunes se hacía una reunión en la que se analizaba lo que se había pagado y lo que se había gastado, que esa reunión se hacía con el Presidente y se entregaba toda la documentación. Que los cheques los realizaba el Tesorero y otra persona más que cree que era el Presidente. Que la declarante no llevaba impuestos. Que se miraban las cuentas sobre todo los lunes, que no sabe quien daba el visto bueno, que ella rectificaba alguna indicación, que ella solamente tenía la lectura del extracto bancario para pasar esos movimientos a las hojas de cálculo. Que no recordaba quién le dio las claves. Que su contrato era laboral y su empleador era Héctor. Que si tenia alguna duda en contabilidad se la resolvía o el Presidente o bien se la daba el señor Héctor ,en función de quién se la podía aclarar. Que a ella le pagaba su nómina directamente Héctor. Que no sabe quién ejecutaba los pagos online , que ella desde el Banco solo miraba los extractos , que los cheques los firmaba el tesorero y cree que también el Presidente. Que había una carpeta con documentación pero no sabía a quién se entregaba esa documentación. Que la tesorería no se hacia de manera diaria, que se revisaban todos los lunes con el control del Presidente.

El testigo Plácido antiguo Presidente de la EUC declaro que tenía funciones como funcionario del Ayuntamiento y también como representante del Ayuntamiento en la Junta de Gobierno. Que las funciones gerenciales estaban contratadas en un primer momento con una empresa de Sevilla y posteriormente se adjudicó a Héctor, el cual tenía su equipo. Las funciones de Héctor eran la administración en general, que los cheques los confeccionaba Héctor y luego los firmaba el Tesorero y él. Que la relación de pagos y la preparación de la documentación la hacía Héctor. Que fue Presidente hasta mediados del 2013. Que durante el periodo en que D. Héctor ejerció sus funciones apreciaron cierto malestar en relación con la contabilidad porque las cuentas no las veían muy claras , que el formato en que se presentaba no era claro, que lo más importante es que la entendieran y no las entendía. Las cuentas finalmente se aprobaron, nunca encontraron ninguna irregularidad . Que intentaron hacer siempre la conciliación bancaria porque no había caja, se cobraba todo por el Banco. Los ingresos eran las cuotas de los propietarios y los gastos de mantenimiento. Que nunca detectaron ninguna irregularidad en Tesorería, lo que ocurría era que costaba trabajo entender la contabilidad. Que no tenía conocimiento de que llegaran embargos de la Agencia Tributaria durante el tiempo que fue administrador el Sr. Héctor. Que lo que ocurría es que le costaba entender las cuentas , que luego requerían explicaciones a Héctor y la Junta de Gobierno y él terminaba explicando . Que de hecho por eso la aprobaban porque finalmente las entendían. El Secretario era el que se ocupaba más de ese tema. Que no se detectó ninguna irregularidad . Que el contrato de Héctor se iba renovando, si bien en un momento se disminuyeron las labores y también su remuneración, por los recortes que se estaban haciendo en todas las empresas. Que recuerda que la documentación del PHE en una ocasión se mojó. Que el Tesorero debía intervenir en la fiscalización , que cree que se supervisaba, aunque no lo hiciera delante suya, de hecho, era el Tesorero el que exponía las cuentas en la Asamblea. Héctor tenía un equipo de gente con la que trabajaba . Que Luis Manuel era trabajador de Héctor y también había un asesor fiscal. La entidad sí tuvo algún problema con Hacienda antes de Héctor. Que el declarante no tenía conocimientos contables. Que el cese se produjo en un momento de la Junta de Gobierno porque las cuentas eran un follón, no estaban claras, pero más bien cree que eso lo podría explicar el Tesorero. Las cuentas las presentaba el señor Héctor, al Tesorero y la contabilidad le estaba atribuida, que no recordaba que estuviera presente cuando se hizo la auditoría porque ya había cesado.

El testigo Pablo Jesús manifestó que fue Tesorero de la entidad hasta el año 2016 y ahora sigue como Vocal. Que las cuentas las confeccionaba el Sr. Héctor como administrador, que la firma de los talones era de manera mancomunada por él y por el Presidente, que también presentaba documentación sobre el estado de las cuentas de la entidad a la Junta de Gobierno. Que detectaron algunas irregularidades en temas de impuestos a Hacienda, expedientes sancionadores, reclamaciones de una empresa de limpieza . Que no sabía si había saldo en las cuentas porqué no se atendían los pagos. Que el Sr. Héctor le decía que se había producido un traspaso de una cuenta a otra. Que el manejo de las cuentas las hacía el Sr. Héctor en los bancos y también las transferencias que no fueran a través de talones . Que él tenía conocimientos básicos, pero no es contable, su cargo era formal no retribuido, por eso se contrató a una persona para que hiciera ese trabajo que fue el Sr. Héctor. Que se reunía con el Presidente y con el señor Héctor que le presentaba la documentación y la repasaban. También exponía las cuentas en alguna ocasión porque eran muy farragosas y siempre le decía al Sr. Héctor que lo hiciera lo más fácil posible. Que se acordó el cese del Sr. Héctor por falta de confianza y falta de información. Que se acordó un trabajo de reconstrucción. Que luego apareció en la documentación, cantidades que no cuadraban, por ejemplo, había propietarios morosos, que fueron a hablar con uno de ellos pero no reconocía deber ninguna cantidad. Que el Sr. Héctor tenía capacidad de gerencia, llevaba toda la administración y gestión del polígono. Que sus funciones como Tesorero era la firma de las actas y la presentación de las cuentas que le presentaba a su vez, el Sr. Héctor. Que hubo cuentas que se aprobaron y otras que no se aprobaron, que serían las de los últimos años, pero no recuerda. Que había morosos que no pagaban la cuota , que la entidad tiene 400 o 500 parcelas. No todas tenían que pagar, por ejemplo el Ayuntamiento, no pagaba por un convenio firmado . Que no sabe las cantidades que se debían por parte de los morosos. Que no sabe si en el año 2012 se llegaron o no a aprobar las cuentas. Que cuando algún año no se aprobaban las cuentas se recogía en el acta. Que se generó cierta desconfianza y se inició un tránsito a otro administrador . Que ha habido años que no se han aprobado las cuentas y también otros que no se han convocado a las correspondientes asambleas. Que los talones los firmaba él como Tesorero y el Presidente .

El testigo Eutimio declaró que tuvo una relación laboral con Héctor , que él pasaba a los libros las facturas y papeles que le daban, que tenía un contrato mercantil, que no cobraba nada, que le debe una cantidad, que no estaba dado de alta, que él Sr. Héctor le pedía que le diera un balance o buscara una factura en el archivo, que estuvo trabajando con Héctor durante 7 años y en el Parque durante 6 o 7 meses, que lo que él tenía conocimiento es que el acusado era el Gerente y tomaba todas las decisiones ejecutivas, que también se encargaba de pagar las facturas y que manejaba los bancos. Que en contabilidad apreció algún tipo de irregularidad en relación a extractos bancarios que no tenían soporte y se llevaban a la cuenta de partidas pendientes. Por ejemplo, cuando venía un cargo al Banco de un cheque de €2000 y no había documental que lo justificara, se llevaba a una cuenta de "partidas pendientes de aplicación". Que luego él le pedía en diferentes ocasiones el documento al señor Héctor, pero éste no se lo daba. Que esa cuenta de partidas pendientes era una irregularidad porque no había soporte documental y se trata de partidas que no pueden perdurar en el tiempo. Que no tiene conocimientos de si de esas irregularidades, el destinatario fuera el Sr. Héctor , ni quien quién era el destinatario de dichas cantidades. Tampoco sabía el destino de los cheques. Que estuvo llevando la contabilidad unos 6 o 7 meses, pero no sabe cuándo empezó ni cuando acabó. Que Héctor lo que le dijo era que era el Gerente y si quería hacerse cargo de la contabilidad que no sabe que años estuvo trabajando con Héctor. Y no recuerda tampoco cuando dejó de trabajar . Que esa cuenta era una especie de cajón de sastre y que se mantuvo durante el tiempo que él estuvo trabajando. Que cesó en su trabajo porque no se le pagó.

El testigo Luis Manuel, declaro que el declarante vino prestando servicios para la entidad, como arquitecto técnico. Sus trabajos eran técnicos e informes periciales y asesoramiento en materia técnica , que puede que prestara servicios desde el año 2007 a 2010, que sus informes se los pedía Plácido y se reunían semanalmente en una reunión de coordinación con Héctor y también con algún contratista y con Plácido. Sus informes no eran vinculantes, los mandaba a Plácido como asesoramiento técnico . Que él no recibida órdenes de Héctor porque era un trabajo técnico. Se reunía semanalmente los tres, el declarante Héctor y Plácido. Que el acusado prestaba asesoramiento jurídico como Letrado y tenía un equipo. A él lo contrató Plácido y después la facturación la hacía Héctor. Que era un trabajador por cuenta ajena, profesional, libre, que emitía facturas periódicas y que le liquidaba Héctor. Nunca tuvo ningún problema para cobrar. Cobraba una cantidad mensual, emitía su factura y la liquidaba. Puede que estuviera prestando servicio hasta 2011 aproximadamente, que la factura se hacía mediante sus ingresos en cuenta y en ocasiones, talón nominativo que no recordaba quién firmaba esos talones nominativos.

El testigo Anibal, Secretario de la Junta de Gobierno de la EUC declaro que es empleado del Ayuntamiento y fue designado para formar parte de la Entidad por el Ayuntamiento desde la fecha de su constitución hasta junio del 2013, que la última Asamblea en la que intervino como Secretario de la entidad fue la 24 de junio del 2013. Que su función consistía como Secretario en el control jurídico de las actas, en la preparación de la documentación para las Juntas y las Asambleas , Que el Sr. Héctor fue contratado como administrador por decisión de la Junta de Gobierno desde octubre del 2008 y por un acuerdo del 20 de marzo del 2013 se resolvió el contrato. Que después tuvo constancia de que continuó durante algún tiempo más. Que según las actas de la Junta de Gobierno, se le encomendaba la parte de gestión de infraestructura, asistido a un ingeniero técnico, la de la atención a usuarios y propietarios, asistido de una administrativa y además, la parte contable, administrativa y jurídica, que comprendía la llevanza de la contabilidad, asesoramiento jurídico, gestión de impagos y representación de la entidades con otras administraciones. Que en marzo de 2013 llevó a la Junta de Gobierno ciertas irregularidades detectadas en la contabilidad del PHE , que la documentación no estaba debidamente presentada, que no había llevanza de los libros. Que él no es contable, pero entiende que la tesorería le correspondía al Tesorero, sobre todo lo que eran tema de pagos, talones y firmados por también el Presidente y lo que apreció esencialmente fueron deficiencias en el aspecto documental, por ejemplo, en la facturación del Ayuntamiento, que por un convenio no tenía que pagar cuotas y sin embargo, no había reflejo en la contabilidad y además, habían emitido facturas con IVA al Ayuntamiento que no procedía. Todo eso lo puso en conocimiento de la Junta de Gobierno y se tomó la decisión de resolver el contrato y encargar una auditoría para conocer la contabilidad de la entidad. Las cuentas no estaban protocolizadas, las asambleas no se celebraban, pero porque no había asuntos y dejaron pasar el tiempo. Posteriormente se convocaron . Que en los estatutos la responsabilidad última de tesorería le correspondía al tesorero, pero la gestión también se podía encargar a un tercero. Que el Tesoro llevaba la firma de los talones, autorizar los pagos y entiende también que llevaría a cabo un cotejo de las cuentas bancarias. Que hubo un problema con la liquidación del impuesto de sociedades que al parecer ,se cubrió por el seguro de Héctor. Que al principio los pagos se hacían mediante talón firmados por el Presidente y el Tesorero. No sabe si después accedió a banca electrónica, pero no sabe si se puede determinar las fechas. Que no ha podido constatar que hubiera dinero de la entidad que se hubiera apropiado o se desviara a otras personas, que a él no le consta. Que el único problema que detectó es de gestión documental , que en el seno de la Junta del Gobierno nunca se habló de problemas de carácter económico. Que la auditoría de Gaudia la encargo él pero luego se marchó. Que a partir de junio del 2013 dejó de tomar parte de la entidad y no conoce el resultado de la auditoría. Que lo que hicieron es una especie de tanteo, una toma de contacto de la situación real de la contabilidad. Que él no es contable, pero para él la contabilidad era una chapuza. Que no tiene información para calificarla como delictivo o intencionada para ocultar otra cosa, que él lo que vio, es que era una especie de chapuza o negligencia , que no era cierto que hubiera otra Gerente en marzo del 2012 y que las irregularidades la detectó durante los años 2011 y 2012.

El testigo Luis Andrés manifestó que era y es encargado de mantenimiento del PHE , que a él lo contrató una empresa de Sevilla y después Héctor, que tenía un contrato laboral, que Héctor era el jefe de la empresa que llevaba el PHE, que las órdenes las recibía de Héctor, que para él era su jefe, que Plácido era el Presidente, pero que a él no le ordenaba directamente.

El Perito Camilo manifiesto que dejó de trabajar para la Asesoria Gaudia en Agosto de 2015 , que realizó un informe para el PHE sobre contabilidad de 3 o 4 años, que no ha vuelto a ver ese informe, que lo hizo en el año 2014 y en el año 2015 vio un extracto en instrucción. Que se ratificaba en el informe emitido, que no se pudo acreditar la existencia de una desviación económica porque ni era el objeto del informe , ni de la documentación se pudo acreditar . Que ese informe se envió al PHE y al Ayuntamiento y cree que se hiciera una serie de recomendaciones. Que no es que no recibieran colaboración por parte de Héctor, que hubo cierta colaboración , que necesitaban documentación y hubo un compromiso de entrega en unos meses, que esa información se daba de forma parcial. Que al final se dio, no todo lo completo, pero se pudo hacer el informe. Que nadie del Ayuntamiento, que era el partícipe mayoritario en la entidad, tomó ninguna medida. Que el Informe no es una auditoría, era una revisión contable de los estados financieros de la entidad. Que el declarante no es auditor. Que en relación a las partidas de honorarios de Héctor recuerda que le pudiera resultar llamativo los honorarios, pero no porque no hubiera prestación de servicio, sino porque estaba bastante bien pagado, quizás excesivo.

El Informe de Gaudia Asesores de fecha 15 de mayo del 2014, aportado como documento número 9 señala que no supone una auditoría de las cuentas, ni tiene por objeto juzgar las actuaciones de los responsables de la formulación de las cuentas de la entidad y se realizó en virtud de la documentación aportada por los gestores de la entidad urbanística. Analizadas las cuentas anuales 2006 a 2012 se aprecia que el primer ejercicio aprobado fue en el año 2007, que se prescindió de la memoria, que solo se elaboraba un pequeño informe de gestión , que no se aportaba explicación alguna sobre los elementos que componían el presupuesto, que desde el punto de vista contable advirtieron una serie de defectos y omisiones como en relación al impuesto de sociedades , que se habían producido varias sanciones por la Agencia Tributaria, que a partir del año 2009 se dejó de amortizar los elementos de inmovilizado , que se pusieron también de manifiesto la morosidad de ciertos propietarios a la hora de afrontar las cuotas. Que la operativa contable de cobro y pagos en general se consideraba correcta en cada uno de los ejercicios analizados, así como el cuadro anual con bancos y la caja . Que a partir del 2010, el resultado contable no estaba coordinado con lo reflejado en los presupuestos, que se hicieron constar una serie de ingresos atípicos en los presupuestos.

El perito señor D. Tomás se ratifico íntegramente en su informe pericial obrante en autos, doc 11 y 12. Manifestando que se produjeron una serie de irregularidades en relación a la Cuenta Héctor y que el resto eran deficiencias generales de la contabilidad. En concreto, en la citada cuenta detecta irregularidades en movimientos contables y bancarios que acabaron beneficiando a Héctor. Que se factura a lo largo de los años analizados, de 2008 a 2014, por encima de lo acordado en todos esos años. Después hay una serie de ingresos que se realiza Don Héctor, que no se corresponde con facturación, sino que se trata de ingresos, de clientes y asientos raros que se hacen de Hacienda que se abonan en su cuenta y después lo cobra incluidos impuestos y los cobra Don Héctor porque en su propia contabilidad asi lo reconoce y los contabiliza como cobro Héctor. Que en contabilidad en el lado derecho del Haber consta lo que debemos a los proveedores y acreedores y en lugar de pagar a los proveedores, se le daba de baja mediante un asiento ficticio, pasándolo a su cuenta y luego lo cobraba a lo largo de los años. Que hay muchos asientos de este tipo, más de 100. Que la deuda que se le debía a los suministradores la borraba y la ponía como si fuera una deuda que la entidad la tenía con él y esa era la justificación para poder cobrar que por este procedimiento en el año 2011 cobró mas de 40.000 euros. Que el normalmente emitía la factura solamente con IVA, con lo cual cobraba la base imponible más IVA y después el PHE pagaba las retenciones, por lo que el PHE pagaba dos veces, una a Don Héctor y otra Hacienda. Que también había ingresos en efectivo en las cuentas del PHE y luego salían y entraban en la cuenta de Héctor. Que el último año objeto de análisis fue junio del 2014. Que habia facturas de prestación de servicios de Héctor. Que el informe se lo encargó la Junta rectora, ratificado en Asamblea , que nunca ha trabajado para el PHE y tampoco ha ejercido ningún cargo en la Asamblea . Que Sofía era su hija y ejerció el cargo de gerente en el PHE hasta su fallecimiento. Que se puso en contacto con proveedores que dejaron de cobrar fundamentalmente con Hacienda y también con el SEPES , que en la forma de contacto fue por correo y también con la persona del SEPES que pusieron en Madrid. Que los años analizados fueron del 2008 a 2014 y que tuvo conocimiento de la deuda de con Hacienda en el año 2014.

El Informe Pericial consta aportado como documentos número 11 y 12 de las actuaciones, en concreto en relación con la cuenta Héctor los importes adeudados desde 2010 a 2015 según el referido informe hacen un total de 160. 1475,85 €.

TERCERO.- Pues bien de las declaraciones del acusado, testigos y documental aportada resulta acreditado que el acusado vino ejerciendo las funciones de administrador de hecho o gerente de la Entidad Urbanística de Conservación Parque Huelva Empresarial , en adelante EUC PHE desde el 23-9-2008, fecha del contrato de prestación de servicios firmado, previo concurso, entre Plácido, como Presidente de la Entidad Urbanística de Conservación ( EUC) y el Sr. Héctor, contrato que fue prorrogado por periodos anuales, hasta Marzo de 2013, fecha en que se produjo su rescisión como se ha explicado con anterioridad ( doc 2 y 3). Asimismo resulta probado que el acusado después de esta fecha continuo prestando servicios de asesoramiento legal, contable y fiscal a la EUC, colaborando con los nuevos administradores de la entidad, como resulta de las declaraciones del testigo Sr. Anibal , Secretario de la Junta que manifestó que le constaba que después de la rescisión de su contrato en Marzo de 2013 el acusado continuó en la entidad, así como del informe pericial del Sr. Tomás según el cual consta en la contabilidad asientos del año 2014 por facturación de servicios Héctor a la EUC y del propio contrato firmado por el mismo con fecha 5-2-15 en el que se comprometía a asumir el coste de la reconstrucción contable y fiscal de los ejercicios 2010 a 2014, en el que se exponía expresamente que el acusado había venido prestando servicios de asesoramiento legal, contable y fiscal desde ... hasta el 30-6-14. ( Documento nº 10 )

Las funciones que el acusado desempeñaba como administrador de hecho o gerente no podían considerarse como meramente simbólicas y se encontraban perfectamente delimitadas y definidas como resulta de los contratos aportados y de la declaración de los testigos prestada en el acto del juicio oral. Así en el contrato primeramente citado de fecha 23-9-2008 consta que el objeto del mismo era la coordinación y atención a las siguientes tareas: atención a los propietarios, servicios técnicos urbanísticos y constructivos, servicios administrativos contables y servicios jurídicos. La duración del primer contrato era hasta el 31-12-2009, si bien las partes podían pactar prorrogas por anualidades sucesivas y el precio de 11.320 euros mensuales más IVA, que serían abonados mediante talón o transferencia, previa aprobación de factura debiéndose aportar una memoria, resumen o diario del trabajo desarrollado durante el periodo ofertado.

Según la cláusula cuarta del contrato, la prestación del servicio estaría liderada y coordinada por las siguientes personas: en el ámbito gerencial y jurídico por D. Héctor y en el ámbito técnico urbanístico y constructivo por D. Luis Manuel, teniendo el contratista, esto es el ahora acusado, la facultad de seleccionar libremente al resto de su equipo en función de la necesidad y tareas a desarrollar, siendo responsable del trabajo de los mismos debiendo anexar al contrato, un listado de las personas asignadas a cada área, correspondiendo al mismo gestionar el trabajo de su equipo, siendo las personas designadas los únicos interlocutores válidos en sus relaciones con los miembros de la EUC.

Así sobre este extremo el Sr. Anibal, Secretario de la Junta de Gobierno indico que se encomendó al acusado la gestión de infraestructura del PHE, asistido de un ingeniero técnico, la de la atención a usuarios y propietarios, asistido de una administrativa y además la parte contable , administrativa y jurídica, que comprendía la llevanza de la contabilidad, asesoramiento jurídico, gestión de impagos y representación de la entidades con otras administraciones y el Sr. Carlos Daniel indicó que el Sr. Héctor tenía todo tipo de funciones tanto bancarias, cobro, relaciones con la administración pública, facturación y el Presidente de la Junta,Sr. Plácido manifestó que la contabilidad era responsabilidad de Héctor, sin perjuicio de su fiscalización, por tanto auténticas funciones de administración o servicios gerenciales, por más que para el desempeño de las mismas tuviera un equipo de personas a su cargo como se indicaba en la clausula cuarta del contrato.

En lo que aquí nos interesa y en el aspecto contable, el Sr Héctor según manifestó el Sr. Carlos Daniel disponía de claves de la banca on line y llevaba a cabo los pagos ordinarios mediante transferencias bancarias , quedando reservados los pagos mediante cheques o talón a la firma mancomunada del Presidente y del Tesorero, previa presentación de la factura y soporte documental que también incumbía al acusado (en este sentido testifical del Sr. Plácido y Sr. Pablo Jesús). Asimismo era el responsable de la contabilidad y elaboración de las cuentas de la EUC (servicios administrativos contables) que presentaba al Tesorero y éste a su vez a la Junta de Gobierno , por más que para la realización de estas tareas el Sr Héctor contara con el auxilio de la Sra. Consuelo que reportaba al acusado los datos de ingresos y gastos y examinaba el extracto de los bancos , realizándose semanalmente todos los lunes reuniones para la supervisión de dichas cuentas en las que intervenía el acusado y el Presidente Plácido y también preparaba las facturas para los pagos que se firmaban con el visto bueno de éste y del Tesorero y del Sr. Eutimio , que también trabajó en la contabilidad al menos durante 6 o 7 meses y que pasaba a los libros las facturas y efectuaba las correspondientes anotaciones contables, actuando ambos profesionales bajo la supervisión de Héctor, que además era el que pagaba sus retribuciones, siendo el acusado ( o en su caso Plácido) al que según la Sra. Consuelo acudía si tenía alguna duda en contabilidad que debía resolver o a quien el Sr. Eutimio entregaba los balances que el acusado le pedía y todo ello sin perjuicio de la supervisión ulterior de esas cuentas por los órganos de la entidad a través de la Junta de Gobierno y de las respectivas Asambleas.

En definitiva el acusado era el responsable de la contabilidad de la entidad , siendo esta una de las tareas que junto con las otras expuestas le fueron expresamente encomendadas en el contrato suscrito y al que también se hacia referencia en el documento 10 esto es asesoramiento legal, fiscal y contable. Estos servicios administrativos contables continuaron siendo objeto del contrato de fecha 1 de Enero de 2012 en el que se acordó reducir y modificar los servicios recogidos en el contrato inicial ( clausula primera), así como el precio de los servicios que quedó fijado en la suma de 7000 euros al mes mas IVA , por lo que en definitiva su responsabilidad en materia contable se mantuvo hasta la finalización de su prestación de servicios, sin que en consecuencia pudiera excusarse en su falta de conocimientos contables o en el trabajo desempeñado por los trabajadores del equipo, por cuanto a él le correspondía dentro de las funciones gerenciales y de coordinación, gestionar el trabajo de sus miembros e informar a los órganos de la EUC de las gestiones, asi como cumplir los fines encomendados.

Asimismo resulta probado que durante el desempeño de su cargo como administrador se apreciaron ciertas irregularidades en su gestión y en concreto en materia de contabilidad, que más tarde tendremos ocasión de analizar y que se pusieron de manifiesto en la Junta de Gobierno de 20 de Marzo de 2013, acordándose la rescisión de su contrato, así como la elaboración de un primer informe contable que fue encargado a la Asesoria Gaudia con el fin de conocer la situación real de la contabilidad de la entidad y que fue emitido con fecha 15 de Mayo de 2014.

Posteriormente tras el nombramiento de nuevos administradores de la entidad " Alvarez y Nieto Abogados" se procedió a la emisión de un segundo informe pericial en Octubre de 2015 , emitido por el Sr. Tomás.

Con fecha 5 de febrero del 2015, el acusado asumió responsabilidades civiles y profesionales y el coste de reconstruir contable y fiscalmente los ejercicios de los años 2010 a 2014.

El 27 de julio del 2017, la EUC presentó querella contra el acusado por los delitos de apropiación indebida, administración desleal y falsedad documental, que pasamos a analizar a continuación.

CUARTO-CALIFICACIÓN JURÍDICA.-

DELITO DE ADMINISTRACION DESLEAL.

Conforme dispone la STS 777/17 de 29 de noviembre el artículo 295 del Código Penal , vigente al tiempo de los hechos, castigaba al administrador de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

El artículo 252 del Código Penal, en su redacción actual, castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Las reformas legales de los tipos penales, e incluso la supresión de un tipo penal, solamente determinan la atipicidad de los hechos cuando los declarados probados en la sentencia, calificados con arreglo a la norma vigente al tiempo de los hechos, no resulten subsumibles en la nueva redacción de las normas que sustituyen a las anteriores y del examen de ambas redacciones resulta sin dificultad que las conductas que antes encontraban acomodo en el artículo 295, pueden subsumirse ahora en el artículo 252. Pues en éste no se estrechan los límites de la conducta típica, sino que, al contrario, se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador, de hecho o de derecho, de una sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno con independencia de quien sea su titular; no se exige que actúe en beneficio propio o de tercero, sino que basta con que de la infracción de las facultades resulte un perjuicio para el patrimonio administrado; no se limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contracción de obligaciones a cargo de ésta; e incluso desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable. Con independencia del alcance que finalmente se atribuya, por vía de aplicación interpretativa, a cada una de los requisitos exigidos en el artículo 252, lo cierto es que era subsumible en el artículo 295, la conducta del que ocupando la posición de administrador de una sociedad, es decir, teniendo facultades para administrar el patrimonio de ésta, abuse de sus facultades, es decir, las infrinja, excediéndose en su ejercicio, y de esa forma cause un perjuicio al patrimonio administrado. Y lo es ahora en el artículo 252, aunque en éste se haya ampliado el ámbito de la conducta típica y, consiguientemente, se exijan menos requisitos que en aquel. En cuanto a la pena impuesta, resulta imponible con arreglo a ambos preceptos.

Siguiendo con la misma Sentencia de nuestro Alto Tribunal, son requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos:

1º.- En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida en formación.

2º.- La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo).

En el primer caso el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas ( SSTS 949/2004 del 26 julio y 402/2005 de 10 marzo). La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o un tercero.

3º.- Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación.

El abuso significa -dice la STS 91/2010 de 15 febrero- una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que con dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

4º.- El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Ahora bien, si bien el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es el patrimonio de aquellas personas, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo ( SSTS 121/2008 del 26 febrero y 374/2008 del 24 junio).

5º.- Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

Tales elementos consideramos que no concurren en el presente caso, conforme a la prueba practicada en el acto del juicio, por las razones que se exponen a continuación. Partiendo de la condición de administrador de hecho o gerente del acusado por las razones antes dichas y de las amplias funciones atribuidas en los ámbitos en los que antes se hizo referencia, de la prueba practicada ha quedado acreditado que la gestión desempeñada por el mismo presentó deficiencias a las que se alude en el Informe Pericial de Gaudia Asesores ( Doc 9) y testificales practicadas tales como una defectuosa gestión documental, falta de claridad en las cuentas contables, falta de reclamaciones por impago de morosos, deficiente gestión del impuesto sobre sociedades que provoco actuaciones de la AEAT u otros expedientes sancionadores. Ahora bien, aún cuando dicha actuación pueda calificarse como negligente, no puede incardinarse en ninguna de las acciones nucleares del tipo penal enjuiciado, esto es la disposición fraudulenta de los bienes o la contratación de obligaciones a cargo de la sociedad. Así si bien todos los testigos pusieron el acento esencialmente en las deficiencias apreciadas en materia de contabilidad, que en ningún caso podrían excusarse por el acusado en su falta de conocimientos contables o en la delegación de dichas tareas en el equipo gerencial, al tratarse de una de las funciones objeto del contrato y por tanto de su exclusiva responsabilidad, lo cierto es que ninguno de los testigos puso de manifiesto que las irregularidades detectadas supusieran una afectación económica del patrimonio de la EUC, elemento esencial del delito enjuiciado.

Así el Presidente de la Junta de Gobierno Plácido hizo referencia a que el malestar de la contabilidad era porque no era clara, ni la entendían , pero que al final el Sr. Héctor daba las explicaciones oportunas y de hecho las cuentas finalmente se aprobaban y el Sr. Anibal, Secretario de la Junta manifestó , que el problema detectado fue de gestión documental , pero nunca se habló de problemas de carácter económico y que a su juicio la contabilidad era una "chapuza" pero que no tenía información para calificarla como delictiva. Es cierto que el testigo Sr. Carlos Daniel Presidente de la EUC al tiempo de la presentación de la querella, hizo referencia a embargos de Hacienda y el testigo Sr. Pablo Jesús a la existencia de expedientes sancionadores, pero estas manifestaciones , no permiten concretar cual es la conducta abusiva o ilícita imputada, ni que como consecuencia de la misma se hubiera ocasionado un perjuicio económico a los comuneros o a la entidad, que de hecho no consta cuantificado, no pudiendo obviarse que en materia de facturación, el control y fiscalización correspondía al Tesorero de la EUC, así como la presentación de las cuentas ante la Junta de Gobierno para su aprobación posterior por la misma y por la Asamblea y que según la testifical practicada, se realizaban reuniones semanales entre el Presidente Sr. Plácido y el acusado para la supervisión de las cuentas de la entidad .

Tampoco esa concreción resulta del Informe pericial obrante en las actuaciones emitido por Asesoría Gaudia ( Doc 9) con fecha 15-5-14 y que fue encargado por la EUC a través de su Junta de Gobierno tras el cese formal del acusado y que tenia por objeto una revisión de las cuentas de la entidad desde el año 2006 al 2012 y ello por cuanto si bien se aprecian ciertos errores y deficiencias tales como - ausencia de la Memoria y de explicación alguna sobre los elementos que componían el presupuesto, defectos y omisiones en relación al impuesto de sociedades , sanciones por la Agencia Tributaria que no constaban en la contabilidad de los diferentes ejercicios, que a partir del año 2009 se dejaba de amortizar los elementos de inmovilizado , morosidad de ciertos propietarios a la hora de afrontar las cuotas asi como otras ", también lo es que en el mismo se indicaba expresamente que " la operativa contable de cobro y pagos en general se consideraba correcta en cada uno de los ejercicios analizados, así como el cuadre anual con bancos y la caja ", por lo que no se detectó ninguna deficiencia de carácter económico, ni conducta abusiva o ilícita típica por parte del acusado que con abuso de las funciones propias de su cargo hubiera ocasionado un perjuicio económicamente evaluable a la entidad o a sus participes.

De hecho el Informe concluye que la " descoordinación en la práctica contable y fiscal, así como el desconocimiento al encuadrar fiscalmente la entidad había provocado que se haya desvirtuado la información contable con respecto a la imagen fiel del patrimonio, que es el fin último de la contabilidad y que se hayan producido errores en la liquidación del impuesto de sociedades, que ha provocado un estado de confusión tributaria que se está procurando resolver y para que la Administración junto con este despacho profesional, están trabajando en las subsanación".

Asimismo debe tenerse en cuenta que según consta en autos ( documento 10) el acusado firmo con fecha 5-2-15 un acuerdo de asunción de responsabilidad profesional en el que se comprometía a asumir el coste de la reconstrucción contable y fiscal de los ejercicios 2010 a 2014, a colaborar estrechamente con los actuales administradores, así como a asumir las responsabilidades civiles que se derivaran de la reconstrucción de los citados ejercicios, así como de las sanciones , recargos o intereses devengados por una falta de presentación o presentación extemporánea de escritos , habiendo manifestado el testigo Sr. Tomás que el seguro de responsabilidad del acusado había asumido la labor de reconstrucción de parte de la contabilidad y de hecho resulta del Acta de 6 de Marzo de 2013 donde consta que el acusado asumió su responsabilidad en relación al expediente iniciado por la AEAT y solicito de su seguro profesional la devolución de las cantidades embargadas.

Dicho acuerdo de fechas 5-2-15 si bien evidenciaba la existencia de errores o deficiencias en la contabilidad que justificaban incluso su reconstrucción, también pone de manifiesto la prestación de colaboración por su parte en la entrega de documentación a que se alude en el citado acuerdo ( presentación de facturas al Ayuntamiento, justificantes de pago a la AEAT, documentación de AEAT, documentación contable y aclaración y distribución de las partidas pendientes) , asi como de asunción de su responsabilidad profesional.

A mayor abundamiento tampoco el Informe pericial emitido por el Sr. Tomás , ( Doc 11 y 12) revela conductas que pudieran encuadrarse en el tipo penal analizado del art. 295 del CP, por cuanto si bien el Perito en el acto del juicio hizo referencia a irregularidades contables que acabaron beneficiando al acusado y que éste supuestamente facturara a la entidad desde el año 2008 a 2014 cantidades por encima de las autorizadas, dichas conductas en caso de considerarse probadas, podrían incardinarse mas bien en el delito de apropiación indebida del art. 252 del CP y no del ahora analizado art. 295 del CP vigente a la fecha de los hechos, siendo precisamente esta apropiación o sustracción definitiva lo que diferencia ambos tipos penales .

Así como señala la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

En definitiva consideramos de la prueba practicada no ha quedado acreditado con la seguridad que se exige en el Derecho Penal los elementos del tipo penal enjuiciado por lo que procede absolver al acusado del delito de administración desleal del art 295 del CP del que venía siendo acusado .

QUINTO.- DELITO DE APROPIACION INDEBIDA

La STS 476/2015 , compila la doctrina , sobre la diferencia entre apropiación indebida y administración desleal:

En la sentencia 206/2014, de 3 de marzo , se argumenta que, entre las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, una primera línea explica la relación entre ambos preceptos ( art. 252 y 295 del C Penal ) como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. El delito de administración desleal, como consecuencia de su menor penalidad (puesto que ofrece una alternativa de entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración con una simple pena de multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase por el principio de alternatividad, a favor naturalmente del delito de apropiación indebida, que era el sancionado con más rigor.

La STS 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, de 12 de mayo , ha solventado la distinción mediante el criterio jurídico del objeto que comprende el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Pues mientras que el art. 252 del C. Penal se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

La STS 656/2013, de 22 de julio , que cita a su vez las SSTS 91/2013, de 1 de febrero , y 517/2013, de 17 de junio , sostiene el criterio de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de modo que el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, y el que distrae lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento.

Sin embargo, en el art. 295 del C. Penal las conductas descritas se centran en actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y por tanto, menos graves que los contemplados en el art. 252 del C. Penal , de ahí la diferencia de pena.

Sin embargo, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal: es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal . De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal . En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en elart. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico .

Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295).

Y es el criterio también aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador."

El artículo 252 del Código Penal antes reforma LO 1/2015 castigaba a quien en perjuicio de otro se apropiaba o distraía dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial recibido en depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que conllevase la obligación de entregar o devolver lo recibido, o negase haberlo recibido.

El tipo penal de la apropiación indebida exige la presencia de los siguientes elementos:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad;

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiarse indebida.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del sujeto activo, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere acreditar la realidad de todos y cada uno de los elementos que se han expuesto, y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Pues bien la Sala considera que no concurren los elementos del tipo penal por las razones que se exponen a continuación.

Sostiene la acusación particular con base esencialmente al informe pericial emitido por el Sr. Tomás que el acusado como administrador de hecho durante los años 2008 a 2013, se apropió al menos de la suma de 160.475,85 euros. Pues bien si analizamos el informe pericial obrante en autos como Documentos 11 y 12 lo primero que podemos observar es que según el mismo ( Introducción Pg 1 y 2 ), en Octubre de 2015 se procedió a analizar la contabilidad presentada por el acusado y que en el informe presentado a la EUC, ante la falta masiva de documentación solamente se podía hacer un estudio parcial de la contabilidad de la entidad, tratando de intuir si la contabilidad realizada y presentada a efectos fiscales por segunda vez, era la manifestación real de la situación real, contable y fiscal de la sociedad y si respondía a determinar el patrimonio neto real de la misma" así como que los problemas encontrados fueron " la ocultación masiva de errores, cambios continuos de filosofía y fundamentación contable, errores fiscales, falta de control de la administración, movimientos raros tanto en banco como en caja de tesorería, falta de control sobre lo facturado y cobrado, contradicción de saldos, clientes y proveedores, desastrosa relación procedimental y procesal con la delegación de Hacienda, asientos inventados para cerrar aplicación de cuentas , decisiones fiscales equivocadas , asientos contable injustificados, con la única finalidad de cuadrar cuentas entre otras " considerando que la documentación y los errores contables existentes en la contabilidad aportada, daba lugar a considerar la contabilidad como no fiable, ya que los errores que había en la contabilidad original se intentaron subsanar sin lógica contable, ni fiscal >> .

Al Folio 12 del informe se señala resumidamente que se había intentado aclarar con el antiguo administrador todas las partidas dudosas que afectaban a sus cuentas desde el año 2008 a 2014 y conseguir todos los justificantes que pudiesen aclarar las partidas pendientes de aplicación , así como que al no recibir ayuda al respecto se habían basado para su estudio en la poca información recibida inicialmente del mismo y que ante las dudas sobre la exactitud de la contabilidad aportada por el antiguo administrador, habían intentado que los propietarios enviasen información que tuviesen con respecto a sus cuentas contables, habiéndose recibido solamente alguna de ellas por lo que mientras tanto tenían que dar por válido, lo que refleja la contabilidad al cierre del año 2015.

Debe tenerse en cuenta que con anterioridad ( 5-2-15) el acusado había firmado el acuerdo de asunción de responsabilidad profesional, en el que se comprometía a asumir el coste de la reconstrucción contable y fiscal de los ejercicios 2010 a 2014 , por lo que cabe señalar que no podría afirmarse sin ningún género de dudas que el soporte contable analizado, fruto de esa labor de reconstrucción a que antes se ha hecho referencia, se correspondiera con la situación contable y fiscal de la entidad y con el patrimonio real de la misma.

En segundo lugar y según se indica textualmente en el Informe y en particular en el análisis de la cuenta " Héctor " tras el análisis de las cuentas de la entidad los importes adeudados ( que no apropiados ) por Héctor a la EUC desde el año 2010 a 2015 ascienden a la suma de 160.475,875 euros , importes éstos que a la vista de las declaraciones del Perito Sr. Tomás en el acto del juicio , se corresponden con cantidades que según los asientos contables habrían sido cobradas de más por el acusado , como consecuencia de ciertas conductas que se describen en el escrito de acusación.

El Informe pericial en el apartado " Cuenta Héctor" analiza las cuentas desde el año 2008, así como los movimientos y asientos contables pero carece de unas Conclusiones propiamente dichas que nos hubieran permitido conocer con precisión el procedimiento o procedimientos de los que supuestamente se valió el acusado para obtener las cantidades que se dicen cobradas de mas de la EUC, maxime cuando el informe hace referencia a dos cuentas contables distintas usadas por el acusado una como cliente y otra como acreedor del PHE, asi como la correlación entre movimientos contables y movimientos bancarios que acreditaran la efectiva salida de dinero de las cuentas de la entidad.

No obstante partiendo de las explicaciones dadas por el Perito en el acto del juicio parece deducirse que estos procedimientos consistieron esencialmente en una facturación superior a la acordada mediante " ingresos de clientes y asientos raros que se abonaban en su cuenta y después los cobraba el acusado contabilizándolos como tal, o a través de asientos correspondientes a cantidades debidas a proveedores que daba de baja mediante asientos ficticios que luego cobraba y a emisión de facturas con IVA sin restar IRPF, con lo cual cobraba la base imponible más IVA y después el PHE pagaba las retenciones ".

Esto es del citado informe pericial no consta que el acusado detrajera cantidades de las cuentas bancarias de la entidad haciendo uso de las claves on line de las que disponía según la testifical del Sr. Carlos Daniel o retirara fondos de las cuentas de la entidad , ni que hubiera pagos en metálico que no hubiera ingresado en las cuentas de la entidad, sino mas bien parece deducirse que lo que se imputa al acusado es la facturación de cantidades indebidas a través de las conductas antes referidas y su posterior cobro a través de cheques o talones, como así se indica en el escrito de acusación.

Sucede que estos talones o cheques, necesitaban para su cobro de la firma del Presidente Sr. Plácido y del Tesorero de la entidad Sr. Pablo Jesús y de la declaración del primero resulta que no se advirtió irregularidad alguna en la tesorería, ni por tanto exceso en la facturación del acusado, cuando según el citado informe el importe cobrado de mas en el año 2010 ( con análisis de los años 2008 a 2010) ascendía a la suma de 71.141,04 euros y en el año 2011 de 47.714,45 euros. Esto es resulta llamativo que el acusado facturara de mas a la EUC por cantidades tan elevadas ( la suma total reclamada asciende a 160.000 euros ) y que el Presidente y el Tesorero a quienes correspondían dar el visto bueno con su firma a los cheques y talones que se expedían, no hubieran advertido ese exceso de facturación, ni irregularidad alguna en las cuentas de la entidad correspondientes a esos años que fueron aprobadas por la Junta con intervención del Secretario y por la Asamblea ya que al menos de la documental aportada no es hasta el Acta de la Junta de 6-3-2013 cuando se acuerda requerir la presentación de nuevas cuentas por el administrador. El Acta de 15- 2-11 acuerda por unanimidad la aprobación de propuesta de liquidación de las cuentas correspondientes al ejercicio 2010 para su remisión a la Asamblea General.

Así el Presidente Sr. Plácido manifestó que nunca encontraron ninguna irregularidad en Tesorería y el testigo Sr. Pablo Jesús reconoció que se reunía con el Presidente y con el señor Héctor y que examinaban la documentación y repasaban las cuentas. Estas reuniones además se hacían semanalmente entre el Presidente y el acusado. El testigo Sr. Anibal Secretario de la Junta y presente en la reunión de Marzo de 2013 manifestó que no se pudo constatar que hubiera dinero de la entidad de la que el acusado que se hubiera apropiado o se desviara a otras personas y que si bien él no era contable, a su juicio la contabilidad era una chapuza pero tampoco tenia información para calificarla como delictiva o intencionada para ocultar otra cosa. El propio Sr. Plácido Presidente de la entidad manifestó que la reducción de funciones y limitación de honorarios vino determinada por la situación de crisis en general, desvinculado por tanto esta reducción de servicios y contraprestación de cualquier comportamiento del mismo que pudiera considerarse contrario a los intereses de la entidad. Es cierto que el testigo Sr Eutimio que presto servicios de contabilidad declaro que apreció algún tipo de irregularidad en relación a extractos bancarios que no tenían soporte y se llevaban a la cuenta de partidas pendientes pero también indicó que no tenia conocimiento de si de esas irregularidades el destinatario fuera el Sr. Héctor , ni quién era el destinatario de dichas cantidades, ni el destino de los cheques , no pudiendo obviarse que sus servicios se prestaron únicamente durante un periodo de 6 o 7 meses sin llegar a concretar la fecha de su cese .

Tampoco estas conductas de apropiación aparecen avaladas por el Informe pericial emitido por la asesoría Gaudia en Mayo de 2014 (analisis cuentas de 2006-2012) , ratificado por el perito Sr. Camilo en el acto del juicio . Como se expuso con anterioridad se advirtió cierta descoordinación en la practica fiscal y contable pero en el mismo se indicaba que la " operativa contable de cobro y pagos en general se consideraba correcta en cada uno de los ejercicios analizados, así como el cuadre anual con bancos y la caja" .

Es mas preguntado el Perito Sr. Camilo en el acto del juicio por las partidas de honorarios del acusado, el mismo manifestó que pudieran resultar llamativos los honorarios, pero no porque no hubiera prestación de servicio, sino porque estaba muy bien remunerado, quizá de manera excesiva , sin que de su declaración pueda por tanto colegirse que en efecto se produjo un exceso de facturación por el acusado.

Podría alegarse que el primer informe pericial no era una auditoria, ni tenia por objeto juzgar las actuaciones de los responsables de la formulación de las cuentas de la entidad, como así se indica en el mismo y lo advirtió el Perito Sr. Camilo en el acto del juicio que manifestó que no era auditor de cuentas, pero lo cierto es que esta misma objeción podría hacerse al Informe Pericial del Sr. Tomás, que si bien se trata de un informe fiscal y contable no es una auditoría de las cuentas de la entidad propiamente dicho. En cualquier caso debe recordarse que la prueba pericial, como todas las demás pruebas, se halla sometida al principio de libre valoración ( art. 741Lecrim ) y no tiene carácter vinculante para el Juzgador. La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo es clara al respecto: los informes periciales no vinculan en absoluto al Juez. La razón estriba en que los mismos "no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible"( ATC 868/1986 ), sino que constituyen "sólo un asesoramiento práctico y científico para mejor comprender la realidad" ( SSTS. 22/6/93, 28/3/94 , 14/10/94, 27/10/95 y 7/6/95 ).

Asimismo también cabe destacar cierta inconcreción en este caso referida al escrito de acusación y a la calificación jurídica contenida en el mismo en relación al delito ahora examinado. Así en el escrito de acusación se hace referencia a conductas supuestamente realizadas por el acusado desde el año 2008 al 2013, ( el informe pericial hace referencia a cantidades adeudadas hasta 2014 ) no concretándose el momento o momentos en que se produjo la apropiación dineraria que se denuncia. Podría admitirse que nos encontramos ante un supuesto de continuidad delictiva y que ésta se habrían cometido de forma continuada en el periodo de tiempo referido mediante una pluralidad de acciones. Surge la continuidad delictiva por actuar con un plan preconcebido o, al menos, por aprovechamiento de idéntica ocasión, existiendo pluralidad de acciones y un mismo sujeto pasivo. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1995 ). Sin embargo el escrito de acusación no califica los hechos como delito continuado de apropiación indebida, sino como un único delito de apropiación indebida, pese a que en el mismo se describe distintas conductas en un espacio temporal superior a 4 años.

En definitiva estimamos que no ha quedado acreditado con la seguridad que exige el Derecho Penal la concurrencia de los elementos del delito enjuiciado esto es el apoderamiento o distracción y ello por cuanto no podemos obviar que los miembros de los órganos rectores de la entidad querellante que depusieron en el acto del juicio como testigos y a quienes además le correspondía la fiscalización y control de las cuentas de la entidad, si bien constataron las deficiencias en la gestión del administrador y en particular en la contabilidad , no concretaron conducta ilícita alguna, ni apropiativa propiamente dicha por parte del acusado y los informes periciales obrantes en autos, ambos a instancias de la entidad querellante con similar objeto " revisión de las cuentas" y periodo de tiempo analizado, alcanzan conclusiones dispares o al menos no coincidentes. Debe recordarse que en relación a las incidencias habidas con la AEAT el acusado solicito de su seguro profesional la devolución de las cantidades embargadas.

Las referencias contenidas en el ultimo Informe pericial analizado al " raro sistema de facturación del administrador, contabilizando facturas sin mucha lógica mensual, contabilización de facturas erróneas, movimientos extraños en bancos, asientos raros o a la existencia de dos cuentas contables usadas por el acusado una de cliente y otra de acreedor o a la necesidad de reclamar al acusado justificación de ciertos asientos referenciados en sus cuentas según su propia contabilidad ", no constando además el destino de las sumas que no están contablemente justificadas, ni el de talones emitidos sin concepto, no permiten acreditar sin ningún genero de dudas que nos encontremos ante un apoderamiento de las cantidades que se dicen adeudadas y efectivo ingreso de forma ilícita en el patrimonio personal del acusado, cuando precisamente lo que ha resultado acreditado es la existencia de una descoordinación en la practica fiscal y contable asi como de una defectuosa gestión con ausencia de una correcta contabilidad.

En estas circunstancias como resalta la STS de 29-12-97, la vinculación del principio de presunción de inocencia se proyecta hacia el Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. Por todo ello procede absolver al acusado del delito de apropiación indebida del que venia siendo acusado.

SEXTO.- DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda), los requisitos de la falsedad documental según tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 279/2010, de 22-3 ; 888/2010, de 27- 10 ; 312/2011, de 29-4 ; 309/2012, de 12-4 ; y 476/2016, de 2-6 , entre otras) los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .

b) Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en las referidas sentencias que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo real o potencial alguno.

Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 ; 900/2006, de 22-9 ; y 1015/2009 de 28-10 ).

En orden al objeto material, se ha de entender por documento cualquier representación gráfica del pensamiento, creada fuera de la causa e incorporada a ella con posterioridad, y destinada a surtir efectos en el tráfico jurídico. Por documento oficial hay que entender todos aquéllos que se utilizan o expiden en las oficinas públicas para facilitar el funcionamiento de las mismas o de los servicios públicos, y documentos mercantiles son los regulados como tales en el Código de Comercio y leyes mercantiles especiales, los innominados destinados a plasmar la estipulación de obligaciones y contratos de naturaleza comercial y los destinados a constatar la ejecución de los mencionados contratos y obligaciones.

Pues bien en el caso que nos ocupa y aun cuando por la acusación particular se formuló acusación por el delito de falsedad documental del art 392 del CP ( falsedad cometida por particular ) no consta referencia alguna ni siquiera en el escrito de acusación a la conducta imputable al acusado incardinable en alguna de las tres primeras modalidades del art. 390 del CP en relación con el art 392 del CP, ni cuales fueron los documentos supuestamente falsificados por el acusado a través de algunas de estas modalidades falsarias, esto es alteración, simulación o suposición de la intervención de personas, ni de hecho se practicó prueba alguna en el acto del juicio sobre dichos extremos.

No constando por tanto prueba alguna acerca de ningún documento falsificado, ni de su autoría por el acusado, procede absolver al acusado del delito de falsedad documental del art 392 del CP del que venia siendo acusado.

SEPTIMO.- Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. En caso de absolución procede su declaración de oficio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.