Sentencia Penal Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 103/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

HUELVA

Rollo número: 103/2012

Procedimiento Abreviado número: 272/2011

Juzgado de lo Penal número 3

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En la Ciudad de Huelva a 14 de Junio de 2012.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el Procedimiento Abreviado número 272/2011 procedente del Juzgado de lo Penal número Tres de esta Capital, en virtud de recurso interpuesto por el Procurador D. Carlos Rey Cazenave en nombre y representación de D. Silvio .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado, con fecha 21 de Diciembre de 2011 se dicto Sentencia en el presente procedimiento.

TERCERO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de Apelación por el Procurador D. Carlos Rey Cazenave en nombre y representación de D. Silvio , dictándose por el referido órgano jurisdiccional Diligencia de Ordenación de 27 de Febrero de 2012 por la que se tenía por formalizado el citado recurso y previo traslado a las demás partes, por Diligencia de Ordenación de 22 de Marzo de 2012 se acordó elevar las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

Hechos

Se reproducen en esta Segunda Instancia los declarados como tales en la Sentencia recurrida añadiéndose la siguiente expresión:

"la citada construcción sería susceptible de ser autorizada siempre y cuando se hubiese solicitado la correspondiente Licencia para el uso que la zona tiene contemplada"

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Dirección Letrada del hoy Apelante D. Silvio se alega entre otros motivos de recurso Infracción del articulo 319.2 del Código Penal , residenciando tal Infracción en el concepto y alcance de la expresión legal utilizada en el tipo penal de una Edificación "no autorizable" en "suelo no urbanizable".

En este sentido ciertamente el artículo 319 Código Penal sanciona en su apartado 2º "a los Promotores, Constructores o Técnicos Directores que lleven a cabo una construcción no autorizable en suelo no urbanizable" y en el Apartado 1º "a los promotores, constructores o técnicos directores que llevan a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección".

Este apartado Segundo que nos ocupa contempla pues el que hemos de denominar como tipo básico y el apartado Primero un subtipo cualificado relacionada con determinados suelos cuya protección es especialmente sensible.

Nos hallamos como reiteradamente ha declarado nuestra doctrina científica ante un tipo penal en blanco, pues requiere una integración con la normativa administrativa para determinar si estamos ante una "construcción no autorizada" o "construcción no autorizable"; si nos encontramos ante "lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, histórico o cultural"; si por los mismos motivos han sido considerados de especial protección; o si estamos ante un suelo "destinado a viales, zonas verdes o bienes de dominio público".

El delito del artículo 319 del Código Penal como se ha recordado en distintas Resoluciones de la Jurisprudencia menor es una nueva figura delictiva introducida ex novo por el Código Penal de 1995 que lo regula en el Capítulo I del Título XVI, de sus Libro XI, bajo el epígrafe "De los Delitos Contra la Ordenación del Territorio" estableciéndose una serie de tipos penales, que derivan de una consecuencia directa del artículo 45.3 de la Constitución para castigar las violaciones más graves de los derechos y deberes contenidos en dicho precepto, concretamente la utilización racional de los recursos naturales y defensa del medio ambiente, que ha de ponerse en consonancia con lo previsto en el artículo 47 del texto Constitucional en cuanto a la obligación de regular la utilización del suelo de acuerdo con el interés general.

En este contexto la utilización racional y conforme al interés general del suelo no constituía hasta el Código Penal de 1.995 un bien jurídico protegido penalmente, ya que las infracciones atentatorias contra el mismo o contra la disciplina urbanística solo se sancionaban administrativamente pero la realidad nos evidenciaba la ineficacia manifiesta en la mayoría de los casos de esa regulación Administrativa de ahí que se optase por el Legislador a elevar a la categoría de ilícito penal las conductas más graves contempladas por aquellas.

En este sentido pues el artículo 319 del Código ha constituido una novedad legislativa.

Como destaca la Sentencia que se cita en numerosas ocasiones de nuestro Tribunal Supremo de 6 de Abril de 2009 "en el derecho actual nadie pone en duda que las leyes relativas a esta materia de la ordenación del territorio responden a una necesidad de los tiempos en que vivimos, pues no sería concebible hoy en un estado de derecho en el que estuviera permitido que cualquiera pudiera construir o realizar obras en cualquier clase de terreno conforme a su sola voluntad porque el respeto de esas normas se encuentra en la línea de unos intereses públicos que han de tener prioridad sobre los meramente privados".

La acción típica consiste en construir o edificar, concepto jurídico indeterminado que exige su concreción por los Tribunales, a efectos de perfilar con precisión la conducta que el Legislador considera punible.

Construir significa fabricar, erigir, edificar y hacer de nuevo una cosa, y edificar significa fabricar y hacer un edificio, entendiendo por tal toda la obra o fábrica construida para habitación, vivienda, o para otros usos análogos, de donde se ha de concluir que edificar o construir no es solamente la realización de la estructura, sino que comprende todas aquellas operaciones necesarias para que el edificio u obra construida sirva para el fin que le es propio, de tal suerte que en tanto sea necesario acometer o ejecutar obras, sin las cuales el edificio destinado, debe entenderse que se está construyendo o edificando.

La acción típica, por tanto, viene constituida por llevar a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable .

Y por edificación ha de entenderse toda obra construida para habitación o usos análogos y asimismo en el precepto se requiere que en ningún caso admiten la legalización "a posteriori".

La edificación debe realizarse en suelo no urbanizable, es decir, se trata de un concepto negativo, dado que todo aquel suelo que no sea urbano o que no sea susceptible de ser urbano será no urbanizable y tal calificación derivará siempre del Planeamiento Urbanístico siendo figuras idóneas para tal definición los Planes Generales, Proyecto de delimitación del suelo urbano, normas subsidiarias de planeamiento y planes especiales.

En cuanto al elemento subjetivo de dicho delito sólo son punibles las conductas que se lleven a cabo con dolo directo o eventual, no siendo punibles los delitos contra la Ordenación del Territorio en su modalidad culposa, debiendo extenderse el dolo al conocimiento de que la edificación es no autorizable, esto es sin autorización y cuando no sea posible subsanar la situación o, en otras palabras, legalizarla, por no permitirlo la legislación urbanística y que se efectúe en suelo no urbanizable.

De las pruebas practicadas puede concluirse sin ningún genero dudas que el acusado D. Silvio realizo una Edificación sin Licencia en suelo no Urbanizable en concreto en la Zona conocida como La Umbría del Pinar sita en la Parcela nº NUM000 del Polígono nº NUM000 del Catastro de Rustica del termino Municipal de Calañas y la cuestión nuclear básica que se debate en esta alzada, como adelantábamos, se centra en la determinación de si dicha Edificación- que pese a lo alegado por el Apelante ha de estimarse concluida a luz de las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil no en el año 2001 o 2002 como se pretende sino al menos en el 2009- es susceptible de Legalización.

Algunos sectores de la doctrina entre ellos el Profesor Quintero Olivares en su trabajo "infracciones urbanísticas y delitos contra la ordenación del territorio", afirmaba que debía excluirse del tipo penal aquellas Edificaciones que razonablemente puedan aspirar a una legalización posterior e igualmente se ha recordado a estos efectos que este artículo 319.2 proviene de una enmienda del Grupo Parlamentario CIU que se justificaba para alejar del campo del Derecho Penal aquellas actuaciones urbanísticas realizadas en suelo no urbanizable, pero que podían ser autorizables en abstracto mediante un proceso ulterior de modificaciones.

En este contexto cierto es que la expresión no autorizables que utiliza el precepto penal puede verse alterada si posteriormente se procede a la legalización de la situación ilegal desde origen y así también se ha afirmado que en el Apartado que nos ocupa no se alude a todo tipo de construcciones, sino a las edificaciones y se sustituye el término "no autorizada" por "no autorizable", y se restringe el ámbito de aplicación del tipo penal sólo a los suelos no urbanizables frente al más amplio anterior que permitía la comisión del delito en cualquiera de las clases del suelo que prevé la legislación urbanística.

El recurrente fundamente su alegación en el contenido del Informe obrante al f. 18 de las actuaciones emitido por la Secretaria-Intervención del Ayuntamiento de Calañas.

Este Informe no ha sido objeto de valoración en la Resolución criticada y hemos de reconocer que abiertamente declara que esta Edificación "sería susceptible de ser autorizada".

El autor de este Informe no fue citado a Juicio pero evidentemente el contenido de este dictamen forma parte del acervo probatorio como también lo constituye el Informe emitido f. 76 a 85 por la Dirección General de Inspección de Ordenación del Territorio Urbanismo y Vivienda, en donde se concluye que esa edificación se sitúa en suelo no urbanizables de carácter natural o rural con lo cual nos plateamos qué criterios se han podido seguir en el Dictamen de la Secretaria del Ayuntamiento de Calañas para concluir taxativamente que esa Edificación debe conceptuarse como susceptible de ser autorizada, ello no obstante y por las razones ya expuestas el contenido de esta Informe no pudo ser sometido a contradicción en Juicio Oral, pero es consecuencia ineludible del Principio In dubio pro reo que en esta tesitura no puede aseverarse en la forma exigida en el Derecho Penal que concurran todos los expresados requisitos del tipo penal que estudiamos, es por ello que la acción imputada deviene atípica porque no estamos ante un supuesto de "construcción no autorizable", que exige este delito dado que la Edificación tendrá siempre conforme al contenido del citado Informe la consideración de "autorizable", por lo que la misma podrá ser irregular, en su caso para la normativa administrativa pero seguirá siendo penalmente irrelevante para lo que aquí interesa, al no concurrir el presupuesto negativo indeclinable que la acción del tipo básico exige.

Y ello necesariamente, es de insistir al albergarse dudas racionales para la formación de la convicción Judicial, nos obliga a acoger el presente recurso y en su consecuencia a Absolver con todos los pronunciamientos favorables al recurrente del delito por el que fue condenado.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales de ambas Instancias se declaran de oficio.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Rey Cazenave en nombre y representación de D. Silvio contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Huelva en fecha 21 de Diciembre de 2011 y en su consecuencia REVOCAMOS la expresada Resolución y ABSOLVEMOS al acusado del delito por el que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales de ambas Instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.