Sentencia Penal Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 5/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL - JUICIO ORAL

SUMARIO Nº 5/2011

Juzgado de Instrucción número 1 de

Moguer

S E N T E N C I A

Iltmos Sres:

Presidente:

Don José María Méndez Burguillo

Magistrados:

Don Luis García Valdecasas y García Valdecasas

Don Francisco Bellido Soria

En Huelva, a dieciocho de mayo de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. Don José María Méndez Burguillo, ha visto en Juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Moguer, seguida por dos delitos de VIOLACIÓN, contra Pelayo , con NIE NUM000 , nacido en el año 1982, natural de Mali, hijo de Makan y de Assa; de estado civil desconocido, y de profesión desconocida; sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa. Y contra Jose Ángel , con NIE NUM001 , natural de Costa de Marfil, nacido el NUM002 /1983, hijo de Yumana y de Fanta, de estado civil desconocido y de profesión desconocida; sin antecedentes penales. Defendidos por los letrados Dª. Ofelia Liñun Aguilera y D. Teodoro Pérez Molina y representados por la Procuradora Dª. Raquel González Cordero.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoado Sumario por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Moguer, fue dictado auto de procesamiento contra Jose Ángel y Pelayo .

SEGUNDO .- Una vez concluido el sumario, fue elevado a esta Sala, las partes calificaron provisionalmente por su orden, se admitieron las pruebas reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 18/05/2012 en cuya fecha ha tenido lugar con el resultado que consta en acta, quedando el juicio visto para sentencia.

TERCERO .- En tal acto el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos de violación, previstos y penados en los artículos 179 y 178 del Código Penal , y estimando criminalmente responsables de los mismos, en concepto de autores a los procesados Jose Ángel y Pelayo , no invocó la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusieran las penas de 9 AÑOS DE PRISIÓN cada una, con prohibición de comunicar o acercarse a la víctima por 10 años, para cada delito y libertad vigilada durante periodo de 5 años conforme a lo dispuesto en el art. 192 CP , con las accesorias correspondientes y pago de costas, interesando en cuanto a la responsabilidad civil indemnización conjunta y solidaria a Soledad en 12.000 €.

CUARTO .- En el mismo trámite la defensa del procesado solicitó absolución y alternativamente la calificación de abuso sexual sin penetración, (por parte de Pelayo ), del artículo 178 del Código Penal .

Hechos

ÚNICO .- Se reputa terminantemente probado que los procesados, Jose Ángel , con NIE NUM001 , nacido el día NUM002 /83, sin antecedentes penales, y Pelayo , con NIE NUM000 , nacido el año 1982, en la madrugada del día 10 de abril del 2011, (de la una a las cinco de la madrugada), estuvieron divirtiéndose, bailando en la discoteca de la playa de Mazagón (Huelva), coincidiendo con Soledad , de nacionalidad Polaca, con quien Jose Ángel estuvo bailando; una vez salieron de la discoteca llamada el "Diablo" de la localidad de Mazagón, se acercaron a Soledad , quien estaba esperando el autobús para llevarla a la FINCA000 ", donde residía, situada en la Aldea del Rocío (Almonte), sujetándola y obligándola a introducirse en el vehículo que conducían, (un Chevrolet modelo Lacetti, matrícula ....-KCB ), propiedad de Lucio , quien se los habría prestado a los procesados, y, también tenían permiso y las llaves para abrirlo y conducirlo; una vez introdujeron los procesados a Soledad en el asiento de atrás del vehículo, se desplazaron a un lugar apartado en las proximidades de Mazagón, cercano al camping, procediendo de la siguiente forma:

Pelayo , se encontraba con Soledad en el asiento de atrás y desnudó a Soledad pese a su evidente oposición, resistiéndose con dedos y uñas hasta arrancar pelos a Pelayo , quien no obstante la tocó y besó los senos y la penetró vaginalmente, sin que conste si llegó efectivamente a eyacular.

Por su parte, Jose Ángel , -si bien no consta que estuviera en el vehículo colaborando con su presencia, "intimidando y amedrentando para ejecutar el acto sexual que Pelayo imponía violentamente a Soledad "-; no obstante, Jose Ángel , la penetró a pesar de la negativa expresa de la misma, eyaculando en su interior.

Ello lo realizó Jose Ángel posteriormente, cuando volvió al vehículo forzando a su vez también a Soledad , penetrándola a pesar de la oposición activa de la misma con las manos, eyaculando Jose Ángel (según él mismo relata) dentro de Soledad , de quien se recogieron muestras para su análisis, dando Jose Ángel positivo al ADN.

Con ambas penetraciones los acusados causaron inflamaciones vulvares a Soledad .

El mismo día 10/04/2011, Soledad , de nacionalidad polaca fue reconocida por el médico forense, manifestándole que había denunciado a dos individuos de raza negra porque la habían violado, consiguiendo ambos la penetración y uno de ellos eyaculó dentro de la vagina; también que les había arañado para defenderse.

En la exploración-ginecológica el médico forense evidenció que la inflamación vulvar a que hemos hecho referencia era traumática y producida por las penetraciones vaginales que sufrió Soledad .

Los facultativos de biología del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla -números NUM003 y NUM004 - llevaron a cabo análisis de muestras enviadas por el médico forense para detección de semen y cotejo genético de los denunciados y concluyen en sus informes, en juicio oral, en que " había restos de saliva de Pelayo en los senos de Soledad ; a su vez, en las uñas de Soledad había restos de él ( Pelayo )".

A través del análisis del semen, se identificó también a Jose Ángel , con un altísimo porcentaje del perfil genético; dió positivo en el ADN.

Finalmente los facultativos se ratificaron en que a través del análisis del semen había un porcentaje de perfil genético que era de un tercero desconocido, no era seguro que el semen analizado fuera de Pelayo , de quien sí había saliva en los senos de la víctima y restos de pelos en las uñas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos probados, justificados con la motivación fáctica precedente, son constitutivos de un delito de violación del art. 179 del Código Penal en relación con el 178, que castiga a quien atentare contra la libertad sexual de otra persona, por medio de violencia o intimidación y con acceso carnal, con penetración. A diferencia del delito de abuso sexual que invoca la Defensa en una de sus calificaciones alternativas, lo trascendente en los delitos de agresión sexual, en los que se encuentra incluido el de violación, es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones de los autores, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada. La prueba practicada, objeto de análisis en los párrafos precedentes, permite concluir con certeza, más allá de toda duda razonable, que la negativa fue clara y que si "accedió" a realizar los accesos carnales fue tres ser objeto de violencia e, igualmente, hubo penetraciones que causaron "inflamaciones vulvares traumáticas a la víctima". La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la violencia ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material ( SSTS 7 de octubre de 1998 y 23 de septiembre de 2002 ), al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( STS 13 de marzo de 2000 ), y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, lo que debe quedar claro es la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones de los autores, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad en el caso concreto.

En este caso, es evidente que el delito del artículo 179 y 178, se dieron y concurren todos los requisitos, hubo actos concluyentes que objetivamente son intimidantes y violentos, ya que la víctima relató de forma rotunda que fue penetrada por los dos, contra su voluntad, sujetándola y doblegando su voluntad, pese a que intentó defenderse con las uñas produciendo arañazos al menos a uno de ellos.

Descartamos pues, la versión y alternativas en la calificación de la defensa de Pelayo con respecto a que no realizó tocamientos agresivos y libidinosos, o sólo abusos sexuales inconsentidos; y también la tesis del Ministerio Fiscal de que se trató de una violación con actos sin los cuales no se hubiese podido perpetrar el ataque a la libertad sexual de Soledad , o sea, rechazamos la subsunción en los delitos de agresión sexual del art. 179 y 178 del CP en el sentido de que no alcanzaría a los procesados la cooperación necesaria, que se equipara en su consecuencia penológica a la autoría ( art. 28.b CP EDL 1995/16398).

La exclusión o cuanto menos duda más que razonable de que los procesados ( Pelayo y Jose Ángel ) no se encontraban simultáneamente presentes cuando el otro tocaba lo pechos y penetraba vaginalmente intimidando con su presencia; ello no ha sido descrito claramente por la víctima y, desde luego, no puede tampoco afirmarse que ninguno necesitase permiso, aquiescencia o ayuda del otro para amedrentar con su presencia a su víctima o penetrarla.

Teniendo en cuenta los hechos objeto de enjuiciamiento y sobre la base de la doctrina jurisprudencial sobre la coautoría, debemos subrayar que no concurren los elementos que la configuran para el delito de agresión sexual. La exigible concurrencia del "pactum sceleris", o decisión compartida de atentar contra la libertad de sexual no aparece con la necesaria claridad y certeza.

La cooperación necesaria (equiparada a la autoría a efectos penológicos) que se infiere de la conducta de los procesados, cuanto menos no ha sido probada por la Acusación pública.

La cooperación exigirá acuerdo previo para delinquir o "pactum scaeleris". Partiendo de ello, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS ha venido sosteniendo que lo decisivo de la cooperación será su "eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la acción". Si la cooperación es asimismo esencial en la complicidad, valdrán también para ésta las notas de eficacia y trascendencia en el resultado, reservándose la "necesidad" para la cooperación necesaria, no proyectándose por tanto a la cooperación en general.

Se han venido utilizando diversos criterios dogmáticos por la doctrina y la jurisprudencia para determinar cuando cabe atribuir a la cooperación la condición de necesaria. Así, se han manejado las teorías de la "conditio sine qua non", la de "los bienes escasos"y la del "dominio del hecho".

Conforme a la primera, deberá apreciarse cooperación necesaria cuando se colabore con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido. Con arreglo a la segunda, habrá cooperación necesaria cuando se colabore mediante la aportación de algo que no sea fácil obtener de otro modo, mientras que conforme a la tercera, mediará cooperación necesaria cuando el que colabora pueda impedir la comisión del delito retirando su concurso, si bien el TS expuso en su sentencia de 24 de septiembre de 2003 que la cuestión del domino del hecho únicamente cabrá ser planteada a los efectos de la coautoría, ello por cuanto con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad el dominio del hecho quedará excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido el dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho. Lo que distinguirá al cooperador necesario del cómplice no podrá ser el dominio del hecho que ni uno ni otro tienen; lo relevante será la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, de modo que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Cualquiera que fuere el criterio dogmático utilizado para delimitar el concepto de autor por cooperación necesaria y destacando que la jurisprudencia actual viene conjugando los expuestos sin adscribirse a alguno de ellos en exclusiva pero otorgando ciertamente preponderancia a la teoría de los bienes escasos, prestando en ella una atención especial a la eficacia causal de la acción de auxilio, podrá concluirse que la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible par la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, en el concepto del concierto previo o "pactum scaeleris".

Proyectando las anteriores consideraciones a estos hechos rechazamos la existencia de base probatoria para considerarlos cooperadores necesarios uno del otro.

No compartimos la calificación de uno de los defensores, la de Pelayo , en cuanto a que, alternativamente, deban calificarse la actuación de abusos deshonestos, es decir, "con violencia o intimidación, pero sin acceso carnal por vía vaginal", de modo que se postuló una calificación por el delito del artículo 178 C.P .

Ello no es posible (la calificación de la defensa), y luego lo matizaremos, a la hora de motivar el relato fáctico precedente, en el sentido de que con independencia de que hubiera o no eyaculación por parte de Pelayo sí hubo "penetración ", lo que define y tipifica el artículo 179 del Código Penal por el que calificamos.

Pues bien, a tenor de lo desarrollado en el acto de juicio oral y del relato de hechos probados deducidos de la práctica de la prueba, no albergamos duda alguna de que, a partir de elementos probatorios obtenidos de forma contradictoria, en una vista en la que se oyó ampliamente a los implicados y a los peritos que depusieron los hechos son constitutivos del delito de violación del artículo 179 del Código Penal EDL 1995/16398.

En la conducta realizada por los procesados se aprecia el uso de fuerza e intimidación encaminadas a la perpetración del delito tal y como requiere el tipo básico del art. 178 del Código Penal EDL 1995/16398. Según el relato de hechos probados, los procesados intimidaron a la víctima atemorizándola, llevándola al vehículo y venciendo la resistencia que oponía la víctima, arañando incluso a uno de ellos o a los dos según refirió.

Dicho contexto de fuerza e intimidación estaba presidido del ánimo libidinoso que movía a los procesados, consistente en atentar contra la libertad sexual de la víctima.

La falta de consentimiento de la víctima no sólo se deduce de la fuerza aplicada sino del contexto intimidatorio que crearon los procesados.

Entre las diversidades modalidades de acceso carnal prevista en el art. 179 del Código Penal EDL 1995/16398, en el presente caso los dos procesados, según el relato de hechos de la víctima que declaramos probado, penetraron vaginalmente, por lo que nos encontramos con que la conducta de los dos está recogida en el citado precepto penal -art. 179-.

Entendemos, a la vista del modo de sucederse los hechos, que estamos ante un único hecho delictivo, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo (véanse STS de 24 de agosto de 2002 y de 23 de junio de 2005 ), que en casos como el presente existe una sola acción punible, es decir, un solo hecho punible, una única interacción (aun superada la doctrina sobre la satisfacción unitaria del apetito sexual, desconocedora de que tal consideración pugna con la protección del bien jurídico de libertad de la víctima, que se trata de proteger).

No puede, tampoco, acogerse la referencia de subsunción del hecho en el apartado 2º del artículo 180, concretado en agravar la pena "cuando los hechos se cometan por dos o más personas actuando en grupo", agravación que solo sería de posible aplicación al supuesto de autos si se partiera de una interpretación literal y formalista de la letra de la Ley que desconociera, por un lado, la necesidad de delimitar previamente la acción típica (acto sexual con "violencia" o "intimidación") respecto de la cual tiene que aparecer igualmente como un plus fundamentador del mayor reproche penal y, por otro, las dificultades que dicha agravación conlleva en lo que a su acotación y consiguiente delimitación de la cooperación necesaria en cada uno de los hechos del autor se refiere, atendiendo a que el delito de agresión sexual se configura como un delito de propia mano.

Todos éstas son las razones que no han llevado a calificar los hechos en la forma de que lo hemos llevado a cabo.

SEGUNDO .- De tal delito son criminalmente responsables, en concepto de autores, Jose Ángel y Pelayo en virtud de lo dicho, de lo que disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal y por la participación que tuvieron, cada uno, en su ejecución. Por imperativo constitucional ( artículo 120 de la CE ), procede la motivación fáctica, esto es, la exposición de las razones que han conducido a esta Sala de Instancia a realizar el relato de hechos probados practicada y la racionalidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

A la autoría de los procesados, Pelayo y Jose Ángel , en un delito, cada uno, de agresión sexual, llega este Tribunal a través de la valoración de la prueba practicada en juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr , con las garantías legales exigidas en el presente modo de enjuiciar, formando la convicción judicial, fundamentalmente, (no sólo) a través del testimonio de la víctima e, igualmente, se ha tenido en cuenta la declaración de los acusados, forenses del IML de Huelva y, facultativos técnicos respecto a los análisis practicados.

En efecto, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS 706/200 y 313/2002) como del Tribunal Constitucional ( SSTC 201/89 , 173/90 y 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así, el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero. Por ello, el Tribunal Constitucional respetando, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional atribuida a los Jueces y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal Sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, es esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo 30 de enero de 1999 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tiene valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y que son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS 28-1-95 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige (como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo 29-4-97 ) una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 26-4-99 que no basta la mera afirmación de confianza con respecto a la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya que dicha afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo, cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( SSTS de 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 22-4-99, 26-42000 y 18-7-2002 ).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones -por ejemplo 29-12-97- que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia y todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos caso en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que, aun cuando en principio la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valora expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso), sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la LECr EDL 1882/1). En definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS de 28-9-88 k 26-3 y 5-692, 8-11-95 , 13-4-96 ).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19-3-03 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en esta infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquella que, aún teniendo esas características, tiene solidez, firmeza y veracidad objetiva. Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria y el examen de tales tres elementos es sólo un método de trabajo que el Tribunal Supremo viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

En el presente caso, las sucesivas declaraciones de la víctima, carecen de elementos que conduzcan a afirmar la incredulidad subjetiva de su testimonio.

Veamos, pues, si concurren en el testimonio de Soledad las características y circunstancias que requiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar como válida y suficiente prueba de cargo su declaración.

Este Tribunal valora, pues, que la declaración de la víctima está ausente de cualquier grado de animadversión o móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, como lo prueba el hecho de que no existieran indicios o razones, siquiera aportados por los procesados, que pudieran explicar el móvil o la necesidad de que la víctima se inventara el relato y los acusara de unos hechos tan graves.

Dijo se una forma clara, y, contundente, " antes de lo sucedido no se conocían de nada" .

Respecto de la verosimilitud, la versión proporcionada en el testimonio de la víctima, recogida en el relato de hechos probados, es coherente y tiene una buena sustentación argumental, siendo, en suma, creíble. No sólo por su persistencia en la incriminación y la forma inalterada, cuando menos en lo sustancial, con que relató los hechos a lo largo de toda la instrucción y se oyó en el plenario, sino por la propia consistencia de su testimonio y la abundancia de detalles aportados que hacen difícil o poco creíble que estuviera fabulando, a pesar de que la intensidad y el dramatismo con que viviera lo ocurrido pudiera tener alguna consecuencia en el modo de retener en la memoria lo acaecido. Este Tribunal entiende estamos ante una prueba válida y suficiente.

Junto a ello, no referimos a los necesarios elementos que corroboran, aunque sea periféricamente, el testimonio de la víctima. A este respecto, así se vienen exigiendo, por parte de la jurisprudencia, algún tipo de corroboraciones, externas y objetivas, que doten a la declaración de la víctima, cuando no hay más que ésta, de parámetros de convicción.

Finalmente, la víctima ha sido persistente en la incriminación , sosteniendo en lo esencial la misma versión cuando ha sido preguntada al respecto, sin que puedan considerarse relevantes las escasas contradicciones aducidas por las defensas por tratarse de elementos del todo accidentales que en nada alteran la versión sustancial de los hechos, ni ponen en entredicho la credibilidad del testimonio de la víctima. La víctima refirió lo mismo ante la Guardia Civil, el forense, ante el Juzgado y en la prueba preconstituida que se oyó en juicio oral.

El testimonio de la denunciante, es, pues, persistente en el núcleo central de la incriminación tanto en sus declaraciones ante el juzgado instructor como en las declaraciones que se oyeron en el juicio.

Por lo que se refiere a la identificación de los acusados los dos reconocieron encontrarse aquella noche y en aquellas horas en la discoteca de Mazagón (Huelva) y estos hechos vienen ratificados por los informes de los Médicos Forenses y Facultativos de Toxicología y la propia víctima identificó a dos de ellos tras ser agredida, (siendo sin duda los procesados), imputándoles la denunciante Soledad la penetración vaginal sin su consentimiento.

Los elementos que corroboran, aunque sea periféricamente el testimonio de la víctima son las propias declaraciones parcialmente contradictorias de los procesados; los informe de los médicos-forenses; y, la pericial de los facultativos del instituto de toxicología.

El procesado Pelayo ha negado mantener relación sexual con Soledad , más allá de su presencia en el lugar. No es creíble, (aunque sea legítimo en el ejercicio de su derecho de defensa), pero ninguna razón dá de la presencia de "su saliva en los senos" de Soledad , ni, de restos de él mismo en las uñas de Soledad .

Soledad relató que, a ambos, para "defenderse los arañó", (en brazos y barriga), incluso a Jose Ángel , de modo que, de haber sido como lo relató la víctima, no pudo haberse llevado a cabo la penetración de Jose Ángel , (eyaculando) de una forma voluntaria y libremente consentida por Soledad .

También se contradicen los procesados con las manifestaciones de los médicos-forenses en juicio oral y, facultativos, a los que después nos referiremos con desvirtuadores de lo declarado por los procesados y corroborantes de la declaración de la víctima.

En cualquier caso, los procesados sí admiten su presencia en el lugar, su desconocimiento anterior de la víctima, su estancia en la discoteca y que la devolvieron a donde vivía.

Es adicional y corroborante el informe (folio 51), de los forenses, ratificado en juicio, que pone de manifiesto, entre otras, las siguientes conclusiones:

Que la víctima el mismo dia de los hechos fue atendida en el servicio de urgencias de ginecología, (en un hospital de Huelva), por haber sufrido presuntamente una agresión sexual, manifestando quién la había violado, (aunque no supiera sus nombres).

El reconocimiento evidenció inflamación vulvar .

Se recogieron "muestras para detección de semen y cotejo genético", así como, dos uñas y saliba que fueron analizados, todo ello, por los facultativos del Instituto de Toxicología de Sevilla, con el resultado que después se dirá.

Los facultativos del Instituto de Sevilla se ratifican en sus informes de junio, agosto y octubre de 2011, obrantes en los folios 105-109, 139-149 y 31-42 y resaltaron en juicio oral:

Que en las uñas de la víctima recibidas y en los senos de la misma ( Soledad ) había restos y saliba de Pelayo .

Que Jose Ángel fue identificado con un alto porcentaje genético en el semen y dio su ADN positivo.

Aunque resto del semen correspondía a un tercero desconocido Pelayo se identificó por los restos en las uñas de la víctima y su semen en los senos.

Todo ello, atendiendo que dio positivo al ADN, nos lleva a la conclusión de la autoría y agresión de ambos.

TERCERO .- En la realización del expresado delito de Agresión Sexual, por parte de cada uno de ellos, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se interrogó sobre la posibilidad de que hubieran consumido mucho alcohol o de que estuvieran intoxicados de alcohol, pero se limitaron a contestar que había bebido algo sin que conste ningún dato objetivo, médico o de otra índole, que nos permita afirmar una eximente o atenuante en este sentido.

CUARTO .- Conforme a lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , los responsables de todo delito son también civilmente y los condenados indemnizarán a Soledad en la cantidad de 12.000 euros, por daños morales, tal como solicita el Ministerio Fiscal, e, intereses legales correspondientes.

Consideramos que dicha cuantificación respeta el principio acusatorio y responde también a la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento, hechos que provocaron sufrimiento a la víctima, y también provocaron un grave sufrimiento en momentos posteriores, habiendo sufrido la víctima inflamación vulvar a consecuencia de las penetraciones de ambos.

QUINTO .- La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120 CE ) comprende también la obligación de motivar la pena.

A su vez, el artículo 66 del Código Penal impone la Tribunal la obligación de individualizar la pena a imponer, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

De acuerdo con el marco penológico previsto en el artículo 179 del Código Penal EDL 1995/16398, procede castigar a cada uno de los procesados como autores de un delito contra la libertad sexual, con la pena de 7 años de prisión.

Siendo la pena mínima imponible, según el marco penológico referido, entre 6 y 12 años de prisión, este Tribunal ha valorado la gravedad de los hechos, y el sufrimiento de la víctima como consecuencia de las penetraciones que dieron lugar a inflamaciones vulvares en Soledad , lo que determina que este Tribunal por unanimidad imponga la pena por el delito de agresión sexual con penetración vaginal de 7 años de prisión.

SEXTO.- Las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y obligada aplicación, y consultada la jurisprudencia citada,

Fallo

ABSOLVER a Jose Ángel y Pelayo como cooperadores necesarios en el delito de agresión sexual ejecutado por el otro.

CONDENAMOS a los procesados Jose Ángel Y Pelayo como autores, cada uno de ellos, responsables de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN cada uno de ellos, a las accesorias de inhabilitación, para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de las condenas. Prohibición de aproximarse y comunicarse con Soledad , de cualquier modo, por tiempo de 10 años para cada uno y libertad vigilada de los condenados durante cinco años. A que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, abonen a Soledad en la cantidad de 12.000 euros y al pago de las costas procesales.

Recabar del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a derecho.

Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han permanecido detenidos o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.