Sentencia Penal 124/2023 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 231/2021 de 12 de julio del 2023

PRIMERO. CUESTIONES PREVIAS. Se hará referencia, en primer lugar, a las cuestiones previas que fueron resueltas al inicio de la vista.

1. La primera cuestión que se abordará es la recusación formulada por la defensa frente a los Magistrados de esta Sala D. Sergio, D. Silvio y D. Teofilo.

Esta recusación fue planteada mediante escrito presentado por la representación procesal del acusado Sr. Miguel Ángel el día 23 de noviembre de 2022.

Según el escrito presentado, el motivo de la recusación es el previsto en el artículo 219.11 de la LOPJ (haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia). En síntesis, el fundamento de la recusación es que los magistrados recusados habían perdido su imparcialidad al haber acordado la apertura de juicio oral sin petición expresa de ninguna parte acusadora.

La solicitud de recusación fue inadmitida por extemporánea, en providencia de 24 de noviembre de 2022.

El artículo 223.1 de la LOPJ establece que la causa de recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite. Específicamente, prevé este artículo que se inadmitirán las recusaciones " Cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la defensa conoce la concurrencia de la supuesta causa de recusación en los magistrados que recusa desde el mismo momento en que se le notifican las resoluciones que, a su entender, fundamentan la existencia de la causa de recusación. Como mínimo, esto se conoce al ser notificado el auto resolviendo el recurso de súplica, de fecha 14 de octubre de 2022 (que es cuando se decide, con carácter firme, la apertura del juicio oral).

La defensa, sin embargo, pretende contar el plazo desde la notificación del auto de 7 de noviembre de 2022. Según su argumentación, es en dicho auto cuando se explicita cuál va a ser la formación del Tribunal que va a celebrar el juicio oral. Sin embargo, ello no es cierto. En el auto de 7 de noviembre se resuelve sobre la admisión de la prueba propuesta por las acusaciones y la defensa, sin que ninguna indicación se haga acerca de cuál vaya a ser la formación del Tribunal que vaya a celebrar el juicio oral. Esta resolución, por lo tanto, no añade ninguna información distinta a la que ya se conocía tras el dictado del auto de 14 de octubre. Y es dictada y firmada por los mismos magistrados. La supuesta causa de recusación, de concurrir (lo que los magistrados suscribientes rechazan), fue conocida por la defensa tan pronto como se le notificó la decisión firme de acordar la apertura del juicio oral, por lo que ése es el momento a partir del cual debe contarse el plazo para hacer valer una posible recusación.

En consecuencia, esta cuestión fue rechazada.

2. Por lo que se refiere a la reiteración de propuesta probatoria efectuada por la defensa, reiteramos lo ya expuesto en el auto dictado el 7 de noviembre de 2022, donde se resolvió de forma motivada sobre la admisión e inadmisión de los medios de prueba propuestos por las partes.

3. Alegó, también, la defensa, vulneración derecho proceso con todas garantías, puesto que los escritos de acusación recogían hechos que no aparecían en el auto de procesamiento. En concreto, dicho auto se refiere a las fechas comprendidas entre el 28 y el 30 de junio de 2018, mientras que en dichos escritos se habla de hechos ocurridos entre el 27 y el 30 de junio, de modo que las referencias de dichos escritos a hechos fuera del ámbito temporal descrito por el auto de procesamiento han de ser expulsadas de los mismos.

Sobre la correlación entre el contenido del auto de procesamiento, los escritos de acusación y la sentencia, traemos a colación lo indicado en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2023 (que cita diversas sentencias, y cuyo contenido, en parte, ya es expuesto en la Sentencia de 18 de enero de 2023):

" Ciertamente, este Tribunal Supremo tiene declarado, naturalmente en el marco del proceso ordinario, que los hechos objeto de juicio han de aparecer referenciados, siquiera en sus términos sustanciales, en el auto de procesamiento, una de cuyas relevantes funciones consiste, cabalmente, en filtrar, de entre los hechos investigados, cuál o cuáles aparecen justificados en términos indiciarios hábiles para determinar la posterior apertura de juicio oral. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 693/2020, de 15 de diciembre que, por lo que ahora importa, señala: "Tiene razón la defensa cuando enfatiza -con apoyo en la jurisprudencia histórica y más reciente de esta Sala- el valor procesal del auto de procesamiento como resolución llamada a delimitar en términos objetivos y subjetivos la fase de investigación y los presupuestos que van a abrir, en su caso, la puerta del juicio oral. Así lo hemos proclamado en numerosas ocasiones.

En la STS 78/2016, 10 de febrero , decíamos que "... el auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces "una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. [...]

Añadíamos en esta resolución -citada por la defensa- que "... es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va a dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim .). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim .) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado".

Con el fin de precisar con más detalle el alcance de la vinculación entre el auto de procesamiento y la propuesta acusatoria del Ministerio Fiscal, aclarábamos que "... esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral".".

En la Sentencia de 19 de enero de 2023, por su parte, expresa lo siguiente:

" Como es bien sabido, una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa -vid. artículos 118 , 520 y 775, todos ellos, LECrim y artículos 6 y 7 Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 , relativa al derecho a la información en los procesos penales-.

Dicha información actúa como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa -vid. SSTEDH, caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ; caso Varela Geis c. España, de 5 de marzo de 2013 ; caso Alecsandrescu c. Rumanía, de 13 de diciembre de 2022 - .

La acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta - SSTC 145/2011 , 223/2015 -.

El debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula, por tanto, al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse - STC 205/1989 -.

Pero no ha de obviarse que para medir la correlación debe partirse de la idea de graduación. No es lo mismo el grado de precisión que debe exigirse a la fórmula de imputación en el arranque del proceso investigador que el que debe reclamarse al momento en que se formaliza la acusación -vid. sobre exigencias de precisión y claridad de los escritos de acusación, STJUE de 21 de octubre de 2021, en el asunto C-282/20 -. Lo normal es que entre una secuencia y otra se den condiciones informativas diferentes y, también, en lógica consecuencia, fines defensivos diferenciados.

Ello justifica, por ejemplo, que, si con motivo de la investigación instructora se identificaran hechos presuntos conexos o circunstancias agravatorias diferentes de las que inicialmente fueron objeto de imputación en la primera comparecencia del artículo 775 LECrim , el juez de instrucción venga obligado a actualizar la información inculpatoria. Lo que explica, también, la referencia que del artículo 775 se contiene en el artículo 779, ambos, LECrim , en el sentido de que el objeto de inculpación que se delimita en la decisión de cierre de la fase instructora y que servirá de base a la acusación no podrá incluir más hechos justiciables que los que fueron objeto de previa y precisa imputación. Y, determina, finalmente, que solo por la vía de las conclusiones definitivas en los términos y con el alcance previsto en el artículo 732 LECrim , en relación con el artículo 788.4 LECrim que le presta contenido, puedan apreciarse en sentencia calificaciones normativas o fórmulas de participación novedosas o circunstancias agravatorias no tomadas en cuenta en las conclusiones provisionales.

3. La relevante cuestión que plantea el motivo obliga a identificar los límites de la gradualidad en la configuración del objeto procesal acusatorio a los que responde nuestro modelo.

El silencio del artículo 732 LECrim sobre el concreto alcance de la facultad que se reconoce a las acusaciones para modificar las conclusiones provisionales en el proceso ordinario obliga a una interpretación sistemática sobre sus límites a la luz de los incidentes modificativos del objeto procesal que sí aparecen regulados con más detalle: los previstos en los artículos 733 y 788.4º, ambos, LECrim .

Pues bien, en ambos, y con más precisión en el segundo, las modificaciones que pueden introducirse en el objeto procesal -ya sea a iniciativa del propio tribunal ( artículo 733 LECrim ) o por iniciativa de las acusaciones ( artículo 788.4 LECrim )- ponen el acento exclusivamente en los aspectos normativos de los hechos acusados.

Como precisa la regla del artículo 788.4 LECrim , la modificación puede recaer sobre la tipificación penal, el grado de participación o las circunstancias que puedan agravar la pena. Lo que supone que la categoría fáctica de referencia debe seguir siendo de forma sustancial el hecho justiciable que, en su dimensión histórico-narrativa, ha constituido hasta ese momento el objeto del proceso.

La aceptación de fórmulas fácticas aditivas en la fase de conclusiones definitivas no puede suponer, sin riesgo de vulneración del derecho a conocer la acusación y de la propia equidad del proceso, introducir un nuevo, por distinto, objeto procesal. Caben, insistimos, precisiones, ajustes, integraciones fácticas -las llamadas unidades mínimas de observación- con valor aditivo, sí, pero no novatorio sustancial del objeto procesal sobre el que ha girado todo el proceso y los derechos de defensa de la persona acusada -vid. STS 47/2021, de 21 de enero -.

Las modificaciones fácticas deben corresponder, en clásica formulación doctrinal italiana, con elementos que forman parte de la " struttura economica della fattispecie" que fue objeto de la acusación inicial. Esto es, datos que por su conexión con la categoría fáctico-normativa de referencia no suponen introducir una nueva realidad factual, significativamente diversa del objeto procesal previamente configurado, que comporte la adición de nuevos delitos, ampliando el alcance objetivo de la acusación.

4. La interdicción de modificaciones esenciales en fase de conclusiones definitivas que supongan la introducción de nuevos hechos punibles con un contenido netamente aditivo al objeto delimitado en las conclusiones provisionales ha sido sostenida por la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo.

Como afirmamos en la STS 532/2015 de 23 de septiembre , "no caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó acotada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso". En parecidos términos, la STS 133/2018, de 20 de marzo , precisaba que "la prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto de procesamiento es una nota definitoria del sistema" - vid. en el mismo sentido, y entre muchas, 111/2022, de 10 de febrero; 682/2022, 6 de julio-.

Regla que ha sido validada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Como se precisa en la STC 40/2004 , una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, " pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4) (...) dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (...). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4)"-.".

Estas extensas citas nos llevan a concluir que no procede la expulsión que plantea la defensa, puesto que el Ministerio Fiscal y la acusación han relatado libremente los hechos por los que formulan acusación, sin haber alterado de manera sustancial los hechos recogidos en el auto de procesamiento. Es cierto que las fechas a las que se hace referencia no coinciden exactamente, pero esto no causa indefensión alguna al acusado. Desde el inicio del procedimiento, el Sr. Miguel Ángel ha conocido los hechos que se le imputaban, que siempre han sido los mismos. Ya en el atestado inicial (acontecimiento 1) consta la información de hechos que se le da, con ocasión de su detención. En ella, aunque al referirse a la fecha de los hechos se indica " última semana de junio de 2018 (del 26 al 28)", en el resumen de los hechos que dan lugar a su detención se hace referencia a " la última semana de junio de 2018, poco después de la festividad de San Juan".

En cualquier caso, se trata de unos hechos muy concretos, presuntamente ocurridos con ocasión de la visita de Carolina a la localidad donde reside el acusado, acontecimiento muy esporádico. Así, aunque pudiera haber algún tipo de imprecisión en la fecha, ello no causaría indefensión alguna al acusado, puesto que no es posible confundir las fechas en las que Carolina, supuestamente, acudió a DIRECCION001, con ningunas otras.

SEGUNDO. Los hechos declarados probados se consideran como tales por los motivos que van a exponerse.

1. La filiación de acusado y denunciante, su relación familiar así como con el resto de personas que se relacionan en el hecho probado se consideran acreditados a la vista de las diversas reseñas que de ellos constan en las actuaciones. Específicamente, consta el DNI del acusado, y todos ellos son filiados en el atestado y en el Juzgado de Instrucción. Las relaciones familiares fueron puestas de manifiesto por los diversos declarantes. Así, el acusado, aunque solo hizo una breve referencia a alguna reunión familiar, contestó mientras era preguntado en varias ocasiones por su sobrina Carolina; Carolina, preguntada por su relación con el acusado, manifestó que era su tío, pareja de su tía, que es hermana de su padre; Jacobo manifestó que era ex cuñado del acusado, el cual era marido de su hermana, y se refiere a Carolina como su hija; Noelia dijo que el acusado era su cuñado, y también se refiere a Carolina como su hija; Marcos dijo que el acusado era su padre, y de su declaración se desprende que Carolina era su prima; y de la declaración de la testigo Sra. Carolina, que dijo ser ex pareja del acusado, se desprende que Carolina era su sobrina.

También de la declaración de cada uno de ellos se desprende dónde vivían en el año 2018. El acusado y los testigos Marcos y Florinda manifestaron haberse desplazado a DIRECCION002 con ocasión del fallecimiento de la madre de esta última, y haber vuelto a DIRECCION001. Por otra parte, de las diversas explicaciones dadas por los diversos testigos de cómo Carolina viajó (o no) a DIRECCION001, tras el fallecimiento de su abuela, y cómo su padre fue a buscarla, se desprende que Carolina, su madre y su padre vivían en DIRECCION002. La hermana de Carolina estaba viviendo en Madrid, por estudios, según manifestó la Sra. Noelia.

Ninguno de estos hechos ha sido negado o discutido.

En cuanto a la buena relación existente, la misma fue puesta de manifiesto por parte de Carolina (dijo que lo quería como un padre).

La testigo Noelia contestó que su hija solía ir a DIRECCION001, que tenía buena relación; preguntada por la relación con el Sr. Miguel Ángel dijo que era buena, que la llevaban a DIRECCION001, muchos fines de semana, desde que Carolina era pequeña; preguntada si tenía buena relación Carolina con su tío contestó que sí.

El testigo Sr. Jacobo, preguntado por la relación de Carolina con el acusado, manifestó que había sido correctísima, que ella estaba encantada con él, que estaban bien.

La testigo Sra. Florinda, preguntada si tenían buena relación con Carolina, manifestó que muy buena.

2. Que Carolina acudió a la localidad de DIRECCION001 a pasar unos días se considera acreditado a la vista de la declaración de la propia perjudicada, así como de la declaración de su madre, su padre y su amiga.

Todos coinciden en esto. La madre manifestó que fue a despedirse de su hija; el padre manifestó que fue a recogerla, en concreto, un domingo por la mañana, y también dijo que su hija le había llamado para que fuera a recogerla. La testigo Sra. Marí Jose manifestó que iba a montar una fiesta en su casa, y que Carolina le dijo que no podía ir en la fecha que había pensado, porque se iba al pueblo. Y que sabe que era DIRECCION001 porque justo iban a ir a hacer barranquismo a dicha localidad.

La declaración de Carolina viene corroborada, además, por ciertos elementos, que se indicarán cuando se valore su declaración.

Frente a esto, Florinda y Marcos manifestaron que Carolina no fue con ellos a DIRECCION001. Sin embargo, en estas declaraciones concurren elementos que erosionan su verosimilitud.

La Sra. Carolina no negó, realmente, que Carolina hubiese acudido a DIRECCION001. Preguntada si Carolina fue a DIRECCION001 en el mes de junio contestó que, en 2018, no. Pero no negó que hubiese estado en 2018 en otro mes, o en junio de otro año. Ciertamente, tampoco se le preguntó para que contestase con mayor precisión, pero en su declaración se observa cierta intención de no dar una mayor información de aquella por la que exactamente se le pregunta.

Por otra parte, el testigo Marcos presta una declaración algo inconsistente, ya que es capaz de contestar con gran precisión las fechas en las que se desplazó de DIRECCION001 a DIRECCION002 y viceversa en 2018, y con quién hizo dichos desplazamientos, o dónde pasó la verbena de San Juan, pero cuando se le preguntan otras cuestiones relativas a esas mismas fechas contesta que no se acuerda de 2018. Lo que podría cuestionar la verosimilitud de su declaración, pues es entendible que con la misma no quiera perjudicar a su padre, acusado en este procedimiento.

Que Carolina dormía en la misma cama que Marcos lo manifestó Carolina y no se ha discutido. Sí se discutió, y luego se hará referencia a esa cuestión, si los dos menores dormían en una única cama grande o en dos camas que se juntaban, pero no se discute que, de una u otra forma, ambos dormían en la misma habitación y en la misma cama (o dos camas unidas).

3. Los dos episodios de abuso se consideran probados por la declaración de Carolina. En su declaración judicial, de manera libre, explicó un primer episodio en el que se despertó porque alguien le estaba rozando la zona íntima y vio que era su tío, el cual la miró y se marchó. Y un segundo episodio, la noche siguiente, en el que se despertó porque alguien le estaba metiendo los dedos en la vagina. Su tío le dijo "solo quiero que estés a gusto", en catalán, no supo cómo reaccionar, le dijo que si podía parar. Su tío permaneció un rato a su lado y, finalmente, se apoyó en el brazo, le tocó un poco el pecho, le dio un beso y se fue. También manifestó que la puerta quedó abierta y escuchó que alguien gemía, como si se estuviera masturbando, y se quedó despierta toda la noche.

Entendemos que concurren en esta declaración todos los elementos necesarios para constituir prueba de cargo: ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y corroboración por elementos periféricos. Lo cual se examinará con detalle posteriormente.

4. La llamada al padre para que la fuera a buscar es algo que dijeron Carolina y su padre, Jacobo. El mismo dijo que fue a buscarla un domingo, comieron en DIRECCION001, y luego se marcharon. Lo que coincide con la declaración de Carolina, que dijo que no sabía si llamó a su padre al día siguiente para que la fuera a buscar, que no tenía claro cuándo lo llamó, pero que no pasó mucho tiempo. Y que el día que la fue a buscar estuvieron allí todo el día y se fueron después de comer.

5. Lo relativo a cuándo contó Carolina lo sucedido se desprende de la declaración de Carolina y de la testigo Sra. Marí Jose. Carolina contó que primero se lo dijo a una amiga, al parecer, tras algún tipo de incidente en una discoteca y, posteriormente, se lo contó a otra amiga, la Sra. Marí Jose, que le animó a contárselo a sus padres y a denunciar.

La testigo Sra. Marí Jose corrobora que le contó lo ocurrido aproximadamente un año y un mes después de haber ocurrido los hechos. También dijo que, tras contárselo, ella ató cabos y entendió ciertas cuestiones como el insomnio, las pesadillas, o el episodio de la discoteca al que se ha hecho referencia (según esta testigo, el incidente consistió en que Carolina apartó o rechazó a un chico a pesar de que le gustaba). Asimismo, confirmó que le aconsejó que lo contase y denunciase.

El momento en que Carolina cuenta lo ocurrido a su madre lo confirma esta última en su declaración. Tanto la madre como el padre explicaron cómo tuvieron conocimiento de los hechos. Que el padre llamó a la tía lo confirman ambos, tanto Jacobo como Florinda, cada uno a su manera. Y la fecha de la denuncia consta en el atestado.

6. En cuanto a las consecuencias de los hechos para Carolina se desprenden de diversos informes obrantes en autos, así como de las declaraciones de varias facultativas.

Por una parte, el informe de 5 de junio de 2020, suscrito por la Psicóloga Graciela (acontecimiento 49). Esta facultativa declaró en la vista haber realizado terapia psicológica a Carolina, a raíz de manifestar haber sido víctima de violencia sexual. La trató desde noviembre de 2019 a febrero de 2021. Observó en ella clínica de estrés postraumático, y la derivó a un servicio de atención especializada en este tipo de violencia. Preguntada por los síntomas que presentaba, manifestó que flashbacks de la violencia sufrida, tristeza, ansiedad, irritabilidad, rabia, bloqueo emocional, bajo estado de ánimo, mal humor y falta de emociones positivas, lo que le afectaba a nivel de afectividad y establecimiento de vínculos emocionales sanos con otros iguales, presentando desconfianza, bloqueo importante a nivel de sexualidad, inestabilidad emocional o alta defensividad. En definitiva, le afectaba a todos los niveles de su vida.

Consta, también, una valoración psicológica de la denunciante de 30 de marzo de 2020 (acontecimiento 59). En este dictamen se resaltan altos valores en los apartados Negativista, Somatomorfo y Distímico, lo cual se traduce en que puede encontrarse con conflictos de la vida diaria que le resultan difícil de resolver, con un comportamiento que se caracteriza por un patrón errático de ira explosiva o tozudez mezclado con periodos de culpa y vergüenza. Se indica, expresamente, que "la sintomatología que la informada presenta en la actualidad es compatible con la ocurrencia de los hechos denunciados en relación a una supuesta experiencia de abuso sexual en el ámbito familiar, siendo todavía menor de edad". Asimismo, que "Se constata que la sintomatología que actualmente presenta la informada, y que requiere tratamiento psicológico específico, es congruente y proporcional a la supuesta vivencia estresante denunciada. Los signos de desajuste psicoemocional que ahora manifiesta también son compatibles con la sintomatología que mayoritariamente presentan menores de edad que han sufrido este tipo de situaciones en el ámbito familiar.".

Las Dras. Loreto y Luz ratificaron el dictamen en la vista, explicaron los síntomas que presentaba Carolina, y que estaba recibiendo tratamiento psicológico.

TERCERO. 1. La única prueba directa sobre los abusos por los que se formula acusación, en el caso que nos ocupa, es la declaración de Carolina.

El Tribunal Supremo ha venido reiterando cuáles son los requisitos exigibles en la declaración de la víctima para que pueda ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Así, en su Sentencia 952/2013, de 5 de diciembre, indica lo siguiente: " Respecto al valor que ha de otorgarse a la declaración del perjudicado, es cierto que esta Sala ha señalado reiteradamente, como se señala por el Tribunal de instancia, que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal compruebe la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre ,)".

2. En el caso que nos ocupa, no se observa motivo alguno de incredibilidad subjetiva. No solo no se observa enemistad o posible móvil espurio, sino que más bien se ha acreditado lo contrario. La denunciante manifestó que se llevaba muy bien con él, incluso que lo quería como a un padre; la Sra. Noelia, manifestó que la relación con el Sr. Miguel Ángel era buena, que Carolina tenía buena relación con su tío; el Sr. Jacobo manifestó que la relación de Carolina con su tío había sido "correctísima", que ella estaba encantada con él; y la Sra. Carolina manifestó, preguntada si tenían buena relación con Carolina, que era muy buena.

Además de lo manifestado por estas personas, la denunciante no solicitó ninguna medida cautelar y manifestó que tampoco quería el dinero.

En definitiva, no se observa que haya ningún motivo por el que deba dudarse de la declaración de Carolina.

3. Apreciamos, también, la persistencia en la incriminación. Carolina contó los hechos, inicialmente, a una amiga, que no ha declarado. Posteriormente, a otra amiga, Marí Jose, que sí declaró. Según esta testigo, le contó lo ocurrido en verano de 2019. Posteriormente se lo contó a sus padres, e interpuso denuncia a finales de septiembre. Ratificó lo contado ante el Juzgado de Instrucción, y también ante la Psicóloga del IMLA, que la entrevistó el 3 de junio de 2020 (según el dictamen obrante al acontecimiento 59). Finalmente, declaró como testigo en la vista del juicio oral, el 14 de junio de 2023. La denunciante ha venido manteniendo la misma versión, sin que se hayan puesto de manifiesto contradicciones relevantes. Básicamente, que acudió a DIRECCION001 a pasar unos días a casa de sus tíos, que dormía en la habitación de su primo Marcos, en la misma cama, que una noche se despertó y estaba su tío tocándole su zona íntima por encima de la ropa, y la noche siguiente despertó cuando su tío le estaba introduciendo los dedos en la vagina. Tras quedarse un rato, la acarició y besó, se marchó y Carolina escuchó unos gemidos, como si alguien estuviera masturbándose.

4. Por último, la declaración de Carolina es verosímil, y no se aprecian contradicciones internas ni externas que la desvirtúen. Y viene corroborada por elementos externos que pasamos a examinar.

Por una parte, la declaración de la madre, Noelia, que manifestó que la avisaron y fue a despedirse de su hija. La Sra. Noelia también manifestó que, antes de que se lo contase, había notado algo rara a su hija, que le pareció extraño que no hubiese querido ir a DIRECCION001, incluso le dijo que no iba a volver.

También contamos con la declaración del padre de la víctima, que manifestó que su hija le llamó para que fuera a buscarla, y que así lo hizo, un domingo. Dijo que fue a DIRECCION001 y que allí comieron y volvieron por la tarde.

La testigo Sra. Marí Jose no pudo precisar fechas, pero sí contó cómo, aproximadamente en aquella época, ella iba a montar una fiesta en su casa, y Carolina le dijo que no podría ir porque iba a estar en el pueblo.

5. También hay elementos periféricos como las fotografías aportadas por la denunciante y determinados pantallazos de la aplicación DIRECCION003, que fueron impugnados en el escrito de defensa.

Las fotografías aportadas por la denunciante constan como acontecimiento 51 del expediente digital de instrucción. Este documento fue impugnado en el escrito de defensa y, con anterioridad, aunque no existe una impugnación expresa, sí es cierto que, en escrito presentado por la defensa el 14 de septiembre de 2021, se solicita una diligencia de cotejo " ... a fin y efecto de acreditar que [las fotografías] no son de esa fecha". Es cierto que las fotografías se habían aportado en junio de 2020, y hasta entonces no había existido impugnación alguna, pero es innegable que, al menos en determinado momento de la instrucción, la defensa se opuso a la realidad de la fecha de estas fotografías.

No obstante, ello no significa que estas fotos no tengan valor probatorio alguno.

Existe una diligencia de cotejo (acontecimiento 74) de 5 de noviembre de 2020, efectuada por la Letrada del Juzgado de Instrucción, en la que, en relación a las fotografías, se indica: " La compareciente me muestra en pantalla, desde la galería de google fotos asociada a su correo electrónico las fotos aportadas que constan hechas en fechas 28, 29 y 30 de junio de 2018 si bien no aparece en las que muestra la compareciente en este acto la ubicación de " DIRECCION001" al lado de la fecha sí que aparece la ubicación exacta cuando se abre la foto y constan hechas en DIRECCION001 ". En el escrito de defensa se impugna, también, el acontecimiento 74, pero esta impugnación ha de rechazarse, pues se trata de una diligencia de cotejo, firmada digitalmente, en la que consta el código seguro de verificación, que ha permitido a esta Sala comprobar que el documento coincide con el original y ha sido firmado por la Letrada Sra. Tisner.

Eso sí, impugnado el documento (no el acta de cotejo, sino el documento cotejado), no podemos dar por buena la fecha ni la ubicación de las fotografías, solo por el hecho de que dicha ubicación y fecha consten en el pantallazo aportado, puesto que estos datos podrían haber sido manipulados.

Sin embargo, esta diligencia sí acredita que estas fotografías se encontraban en la cuenta de Google Photos de la denunciante.

Además, sí puede considerarse acreditado el lugar en que se tomaron las fotos. Porque la testigo Florinda reconoció que esas fotografías (algunas de ellas) corresponden al dormitorio de su hijo Marcos. El testigo Marcos reconoció que en estas fotografías aparecía su escritorio, y haber hecho él las fotografías, aunque luego negó haberlo hecho con el teléfono de su prima. Por último, y pese a la mala calidad de las fotografías, hay dos de ellas (las dos primeras del supuesto 28 de junio) en las que se puede apreciar que el lugar coincide con el de las fotografías aportadas con la defensa (primera fotografía del acontecimiento 150), observándose los mismos elementos (escritorio ubicado bajo la ventana, misma colcha, silla y mesilla). Por lo tanto, aunque el hecho de que en el pantallazo aportado por la denunciante aparezca la indicación " DIRECCION001" no acredita que las fotografías fuesen tomadas allí, el resto de elementos a que se ha hecho referencia sí permite tener por acreditado que las fotografías corresponden al dormitorio de Marcos en DIRECCION001.

En cuanto a la fecha, efectivamente, el hecho de que en el pantallazo aparezcan ciertas fechas no acredita las mismas. Sin embargo, dado lo expuesto por el propio acusado y teniendo en cuenta las fotografías aportadas por la defensa (acontecimiento 150) sí puede considerarse acreditado que dichas fotografías fueron tomadas, en todo caso, con posterioridad a marzo de 2017, puesto que antes el dormitorio de Marcos no estaba así.

La fotografía en la que se observa a una persona sentada en la silla permite inducir que la misma fue tomada en época primaveral o veraniega, pues no parece que alguien vista en manga corta en DIRECCION001 en otras épocas del año.

Finalmente, podemos concluir que las fotografías, al menos varias de ellas, fueron tomadas por Marcos con el teléfono de Carolina, tal y como manifestó la denunciante, aunque su primo lo negara. La Sra. Carolina manifiesta que su primo cogió el móvil de ella y, enredando, hizo varias fotografías, que son las que aporta. Marcos reconoce haber hecho las fotografías, aunque niega haberlo hecho con el teléfono de su prima. Pues bien, la versión de Carolina tiene lógica: los dos primos, que duermen en la misma habitación, están jugando o tonteando, y su primo le coge el móvil y hace varias fotografías, sin mucho sentido, que se quedan en el propio móvil y pasan a la cuenta de Google Photos de Carolina. Lo que mantiene Marcos no tiene lógica alguna. Reconoce haber hecho las fotos, pero niega que lo hiciera con el móvil de su prima. Aunque cualquier persona puede hacer una foto con su móvil y enviarla a otra, de modo que también esta segunda persona disponga de la misma foto, la gente envía fotografías que tienen algún sentido. No es lógico que Marcos tome con su propio móvil las fotografías que aparecen en el acontecimiento 51 (desenfocadas, torcidas, primeros planos borrosos de la colcha...) y se las envíe a su prima.

Lo cual demostraría que, efectivamente, en fecha posterior a marzo de 2017, Carolina acudió a DIRECCION001, donde estuvo en el dormitorio de su primo Marcos, que, con el móvil de Carolina, realizó varias fotografías jugando o enredando, que constan en acontecimiento 51 de las actuaciones.

6. Se impugnan, en el escrito de defensa, los acontecimientos 52 y 53, que son pantallazos de diversas conversaciones de DIRECCION003. Al contrario de lo que ocurre con las fotografías, a lo largo de la instrucción no consta, salvo error, ninguna impugnación de estos pantallazos. La primera vez que se discute su autenticidad es en el escrito de defensa. Se trata, por otra parte, de una impugnación genérica, limitándose a indicar la defensa que no queda acreditada la autenticidad de los mensajes, sin concretar o precisar nada más.

Efectivamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, efectuó la siguiente consideración: " Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por Diana con Adrian a través del DIRECCION004, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido. ":

Sin embargo, en la misma Sentencia, lejos de invalidar la prueba impugnada, el propio Tribunal la admite, excluyendo "cualquier duda" sobre la autenticidad de la conversación allí esgrimida porque la proponente ofreció la contraseña de la red social (en ese caso, DIRECCION004) y porque se citó como testigo al interlocutor de la conversación, que pudo ser interrogado por las partes en el plenario y dar las oportunas explicaciones.

Es decir, impugnado el contenido de una conversación aportada en circunstancias como las que nos ocupan, habrá que ser absolutamente cuidadoso con la valoración de lo aportado, sin dar por sentada la autenticidad de un contenido que, efectivamente, ha podido ser manipulado. Pero ello no supone la nulidad o expulsión de lo aportado, que podrá ser puesto en relación con el resto de pruebas que se practiquen y valorado con arreglo a las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECrim.

En Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2023, el Tribunal Supremo reprocha al recurrente no haber propuesto ningún tipo de diligencia para verificar su adecuación a la realidad, cuando había tenido a su disposición las conversaciones desde el momento de su incorporación al proceso. El caso no es idéntico al que nos ocupa, pues en aquél no se hizo una impugnación en el escrito de defensa y el acusado llegó a reconocer el envío de los mensajes. Pero esto último no importa aquí, puesto que no se trata de comunicaciones mantenidas con el acusado. Y, en cualquier caso, el Tribunal Supremo admite el valor probatorio de las conversaciones, exponiendo que " No se constata por tanto limitación alguna de su derecho a la defensa. Se aportaron las grabaciones íntegras al Juzgado junto a sus transcripciones, constando la diligencia de cotejo efectuada por la Letrado de la Administración de Justicia. El acusado tuvo acceso a las mismas, pudiendo impugnarlas y solicitar la práctica de diligencias para asegurar que aquellas no habían sido manipuladas. Finalmente fueron propuestas como prueba documental por el Ministerio Fiscal y por la propia defensa en sus escritos de conclusiones provisionales, y reconocido su envío, incluso su contenido, por el acusado en el acto del juicio oral.".

En Sentencia de 21 de julio de 2022, el Tribunal Supremo, en un supuesto donde también se impugna la autenticidad de las comunicaciones presentadas como elemento probatorio por parte de la denunciante, afirma que " Aun cuando una prueba pericial permitiría evaluar si los mensajes electrónicos tienen la procedencia que se sostiene o han sido manipulados en su contenido, su ausencia no puede saldarse con la conclusión de que son falsos o que han sido alterados, ni puede privarse de relevancia al resto de elementos de inferencia que maneja la sentencia condenatoria que se impugna.".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 27) de 24 de noviembre de 2015, teniendo en cuenta la antes citada del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, indica: " Es cierto que los mensajes de DIRECCION003 almacenados como "recibidos" en un dispositivo electrónico (teléfono móvil o Smartphone) pueden ser objeto de manipulación , mediante la utilización de aplicaciones u otros instrumentos informáticos que actúen sobre las bases de datos y otros contenidos del propio dispositivo electrónico; lo que llevaría consigo un menoscabo de las garantías de autenticidad y/o de integridad. [...] Sin embargo, esta posibilidad de manipulación no determina en modo alguno una exclusión de la prueba documental consistente en los mensajes aportados por la propia persona que los ha recibido en su dispositivo electrónico, ya sea en soporte papel (transcripción de los mensajes) o bien en soporte electrónico (aportación al proceso del propio dispositivo al que se puede acompañar una transcripción en papel). Téngase en cuenta que la exclusión de dicha prueba solamente podría tener lugar por la concurrencia de una causa de nulidad, que existiría en caso de que la obtención de dicha prueba documental se hubiera producido con la infracción de un derecho fundamental, especialmente el derecho a la intimidad; lo que en este caso no ocurre dado que han sido aportados al proceso por la propia persona titular del dispositivo electrónico que ha recibido los mensajes. La posibilidad de manipulación sí que tendrá consecuencias en el ámbito de los efectos de la prueba documental aportada por la denunciante. De esta forma, si el Juez entiende que en el caso concreto ha existido una posibilidad seria de alteración de la autenticidad (el acusado es el autor de los mensajes) o de la integridad (el contenido de los mensajes no ha sido alterado), denegará eficacia probatoria al citado medio probatorio. Recordemos que este tipo de pruebas, como todas en el proceso penal, está sometido al principio de libre valoración que se contiene en el artículo 741 LECRIM , según el cual " el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en juicio....dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley". Para apreciar los efectos del riesgo de manipulación en el caso concreto, el Juez atenderá a los siguientes elementos : en primer lugar, a la valoración del conjunto de las pruebas practicadas en relación con los mensajes de DIRECCION003; y, en segundo lugar, a la postura procesal de las partes , tanto de quien ha aportado los mensajes como de la defensa del acusado .".

7. Lo expuesto, aplicado al caso que nos ocupa, significa que la mera impugnación genérica en el escrito de conclusiones no supone, sin más, la nulidad o expulsión de las comunicaciones aportadas por la denunciante mucho antes, respecto de las cuales la defensa ha tenido sobrada oportunidad de defenderse. Eso sí, deberá valorarse con cuidado el contenido de estas comunicaciones, que no podrán desplegar efectos probatorios contra el acusado si no son corroboradas por otros elementos o si se aprecia una posibilidad racional de que hayan sido manipuladas.

La primera conversación corroboradora de la versión de la denunciante aparece en la tercera página del acontecimiento 51. Según la acusación, se trata de una conversación de DIRECCION003 mantenida entre Carolina y su hermana el día 25 de junio de 2018. Ese día, que era lunes, según la acusación, Carolina se desplazó desde su domicilio hasta DIRECCION001, en compañía de su tía Florinda y su primo Marcos, que habían acudido al funeral de la abuela (madre de Florinda y Jacobo). Ese mismo día, la hermana de Carolina se había desplazado hasta Barcelona para coger un tren hasta Madrid, donde residía por estudios. Esta conversación corroboraría la versión de la denunciante, puesto que, a las 20:51, la denunciante le dice a su hermana que ya han llegado y la hermana le dice que le queda poco y que se porte bien. Un rato después, la hermana de Carolina le confirma que ha llegado a Madrid, y que se lo diga a la "tita".

La corroboración se produce porque el hecho de que Carolina le diga a su hermana que "ya hemos llegado" es implica que ha hecho algún tipo de viaje; por otra parte, que la hermana mayor le diga que se porte bien es indicativa de que no ha llegado, simplemente, a su casa, o está en compañía de su madre, sino que ha llegado a algún sitio donde debe presentar un especial buen comportamiento; finalmente, cuando la hermana de Carolina llega a Madrid le dice que se lo diga a la "tita", lo que apunta a que Carolina estaba con su tía, y que la hermana le conminaba a decirle que había llegado a su destino para que perdiese preocupación.

La verosimilitud de este pantallazo excede del simple cotejo obrante al acontecimiento 74. En dicha diligencia se hace constar como lo que se coteja no es el pantallazo del acontecimiento 51 con el teléfono móvil del que se extrajo, sino que se coteja con el teléfono de la otra interlocutora. Es decir, el pantallazo que obra en el acontecimiento 51 es el del móvil de la hermana de Carolina, y el cotejo se hace con el teléfono de Carolina. Por eso, en la diligencia de cotejo se hace constar lo siguiente:

" La compareciente me muestra la conversación mantenida en la aplicación DIRECCION003 con el contacto DIRECCION005 que corresponde con el número NUM004 y que coincide a la inversa con la aportada a la causa dado que se incorporó pantallazo del teléfono de la hermana de la víctima. Su contenido coincide ".

Ciertamente, cabría la posibilidad teórica de que se hubiera producido la manipulación en los dos teléfonos móviles, el de la denunciante y el de su hermana", pero también ha de reconocerse que esto aparece como una probabilidad más remota.

8. El acontecimiento 52 recoge conversaciones, también impugnadas, que, según la acusación, fueron mantenidas entre la denunciante y su tía Florinda (entonces pareja del acusado) entre septiembre y diciembre de 2022.

Estas conversaciones resultarían indicativas de que la tía de la denunciante, al menos inicialmente, dio verosimilitud a lo dicho por su sobrina. Asimismo, evidenciaría una importante contradicción en la declaración de Florinda como testigo, puesto que ella niega rotundamente que su sobrina estuviese en DIRECCION001 en las fechas por las que se le preguntó. Es cierto que, dado que la denuncia se interpuso pasado más de un año desde los supuestos hechos, la tía bien pudo, inicialmente, no tener claro el tema de las fechas. Pero no sería tan razonable que no se diera cuenta de ello con el transcurso de los meses. En cualquier caso, evidenciaría que Carolina estuvo en casa de sus tíos en una ocasión en la que lo denunciado pudo ocurrir, ya que la tía lo da por cierto.

La conversación fue exhibida a la testigo y fue preguntada por la misma defensa. No se le exhibió el acontecimiento 52, sino la página 38 del acontecimiento 1, que es el atestado al que también se incorporó esta conversación. Ambos acontecimientos no coinciden en cuanto a su extensión, puesto que el atestado sólo recoge parte de una conversación en la que no aparece la fecha, otra en la que se indica "miércoles" y parte de otra en la que se indica "ayer". La del miércoles coincide con la del acontecimiento 52, que ahí está fechada en el 25 de septiembre de 2019, y la que en el atestado aparece como "ayer" coincide con la que en el acontecimiento 52 está fechada el día 27 de septiembre. La primera de las conversaciones no está completa en el acontecimiento 52, pero sí coincide la parte de conversación que aparece, fechada el día 22 de septiembre.

La testigo Florinda dijo que la "tita" era ella, y que no recordaba cuándo envió el mensaje de que ya estaba en DIRECCION001. La defensa parece intentar hacer ver que este mensaje lo mandó Florinda a su sobrina Carolina para acreditar que fue ella sola a DIRECCION001, y que Carolina no fue con ella. Sin embargo, de la comparación de ambas conversaciones (la que obra en el acontecimiento 1 y la que obra en el acontecimiento 52) lo que resulta es que dicho mensaje fue enviado por Florinda a su sobrina el domingo 22 de septiembre de 2019, después de haber tenido la conversación familiar en la que le dijeron a la tía lo que había ocurrido.

Lo cual es coherente con el hecho de que la denuncia fue interpuesta el 28 de septiembre de 2019. Así, en el pantallazo obrante en el atestado, la conversación del "miércoles" coincide con la conversación que en el acontecimiento 52 aparece fechada el 25 de septiembre de 2019. Y ello porque, como explicó la denunciante, en la aplicación DIRECCION003, las conversaciones de días inmediatamente anteriores no aparecen fechadas, sino que se usa la expresión "ayer" o el día de la semana correspondiente. Que en la conversación que se adjunta al atestado se indique como "ayer" la que en el acontecimiento 52 aparece como de 27 de septiembre es irrelevante, puesto que lo que importa no es la fecha de la denuncia, sino la fecha en que se toma el "pantallazo". Lo que en ningún caso cambia es que el 25 de septiembre de 2019 era miércoles.

También guarda coherencia con lo que manifestó la testigo Florinda, que dijo que cuando recibió la llamada de su hermano acudió a verlos, hubo una reunión y luego ella volvió a DIRECCION001, el mismo día. Dijo que creía que era domingo, puesto que ella trabajaba. Pues bien, el final de la conversación del día 22 de septiembre de 2019 (que era domingo) coincide, con lo dicho con la testigo, pues la Sra. Florinda se dirige a su sobrina diciéndole que ya está en DIRECCION001.

Finalmente, exhibida la conversación a la testigo Noelia, manifestó que esa conversación cree que es de cuando Florinda fue a verlos, tras llamarla Jacobo, que ese mismo día Florinda se volvió a DIRECCION001 y como Florinda y Carolina se hablaban entre ellas, ese mensaje lo aportó su hija el día que fueron a interponer la denuncia.

9. Otra conversación aportada por la denunciante e impugnada por la defensa es la obrante al acontecimiento 53. Se trata de pantallazos de conversaciones entre el padre y la tía de la denunciante, que son hermanos. Estas conversaciones se cotejaron con el móvil de Jacobo, y se hace indicar en el acta (acontecimiento 74):

" El compareciente Jacobo aporta un teléfono móvil marca HUAWEI de color negro que lleva asociada la tarjeta SIM NUM005 lo que se procede a corroborar llamando desde el teléfono de la secretaría de este órgano.

El compareciente me muestra desde la galería de imágenes de su teléfonodado que ya ha borrado la conversación en la aplicación DIRECCION003 la conversación mantenida con el contacto " DIRECCION006", de fechas 4 de octubre de 2019, 12 de octubre de 2019, 17 de octubre de 2019 y 30 de enero de 2020, que coinciden con las que se encuentran en las actuaciones .".

Lógicamente, tan manipulables son las conversaciones almacenadas en la aplicación DIRECCION003 como los pantallazos de dichas conversaciones.

Estos mensajes fueron exhibidos al testigo Jacobo y manifestó que los reconocía, e hizo una interpretación del contexto en que se produjeron y de su contenido.

La testigo Florinda, que es la otra interlocutora, fue preguntada por alguna de estas conversaciones. Así, por ejemplo, reconoció que pidió que no denunciaran, lo cual consta en la conversación de 4 de octubre de 2019. También se refirió la testigo a una conversación con su hermano en la que le decía que había mentido, que no entendía que se quedara con ese cabrón y su respuesta fue que no había mentido, que solo había respondido a lo que le habían preguntado. Lo que coincide completamente con la conversación de 30 de enero de 2020.

Por lo tanto, al menos en estos aspectos, estas conversaciones pueden tenerse por probadas, ya que ambos interlocutores declararon como testigos en el juicio y ratifican su existencia.

Estas conversaciones suponen un elemento de apoyo a la versión de la denunciante porque, de alguna manera, sobre todo la de 4 de octubre de 2019, es indicativa de que la tía Florinda tenía la conciencia de que los hechos, al menos, podrían haber ocurrido. Es comprensible que el día en que recibe la noticia (el 22 de septiembre de 2019) no fuese capaz de reaccionar, ante una acusación tan grave. Pero no es verosímil que, casi dos semanas después, si, efectivamente, la denunciante no había estado en DIRECCION001 y, por lo tanto, habría sido materialmente imposible que los hechos ocurrieran, la tía siga actuando como si dichos hechos hubieran sido posibles.

10. Otro elemento periférico de corroboración podemos encontrarlo en el informe de la Sra. Graciela (acontecimiento 49) y en su testimonio. Se indica en el informe que acude en noviembre de 2019 y que presenta clínica de estrés postraumático que se explica en su totalidad por el trauma vivido por los abusos sexuales. Se dice, asimismo, que no se valora a la paciente como una persona con tendencia a la fabulación o imaginación. Y que los síntomas y consecuencias que presentan se corresponden con los tenidos por parte de víctimas de abusos sexuales en la infancia o adolescencia.

La testigo reiteró lo expuesto en el informe, indicando que la trató hasta febrero de 2021, cuando fue derivada a otro servicio. Dijo que le afectaba a todos los niveles de la vida.

Lógicamente, estas pruebas apoyan la versión de la denunciante, pues son un indicio de que la misma había sufrido algún tipo de abuso sexual.

11. También el dictamen forense obrante al acontecimiento 59 contribuye a dotar de solidez la versión de la denunciante. En él se indica que sus síntomas son coherentes, compatibles y característicos de este tipo de víctimas. El dictamen fue ratificado por sus autoras, Sras. Loreto y Luz, que manifestaron que concluían que la sintomatología que presentaba Carolina era compatible con un delito de naturaleza sexual.

Asimismo, y aunque no era objeto del dictamen, dado que la explorada se fue explayando y explicando lo ocurrido, se hace una valoración de su verosimilitud. Es cierto que ni era objeto del dictamen ni consta que la valoración se haya hecho siguiendo el protocolo o cumpliendo los requisitos para la validez (por otra parte, relativa) de este tipo de dictámenes, pero la profesional que efectuó la entrevista y la valoración concluye que no se aprecian, en el testimonio de la víctima, elementos de incredibilidad.

12. En definitiva, de la prueba practicada resulta que existen dos versiones. Una, que es la que sostiene la denunciante, según la cual, su abuela (madre de su padre y su tía) había fallecido el día 21 de junio de 2018. Por ello, se desplazaron a DIRECCION002, desde DIRECCION001, su tía y su primo Marcos y, posteriormente, su tío Miguel Ángel. Se celebró el funeral y el entierro, y el lunes 25 de junio, la denunciante acudió a DIRECCION001, en compañía de su tía Florinda y su primo Marcos, a casa de ellos. Ella dormía en el cuarto de su primo, en la misma cama que él (o en dos camas que se juntaban, quedando como si fuera una sola). Una noche, su tío Miguel Ángel entró en la habitación mientras dormían, y la tocó en su zona genital, por encima de la ropa interior, lo cual hizo que se despertase. La noche siguiente, ella despertó cuando su tío estaba introduciendo los dedos en el interior de su vagina, estuvo allí un rato y, tras acariciarle el brazo y un pecho, la besó, se despidió de ella y se marchó. La denunciante manifestó que oyó, después, unos jadeos, como si alguien estuviera masturbándose.

Existe otra versión según la cual, al fallecimiento de la abuela, acudió la tía, Florinda, en un vehículo y, posteriormente, acudieron Miguel Ángel y Marcos, en otro vehículo que les habían prestado. Miguel Ángel volvió a DIRECCION001 tras el funeral, en compañía de Marcos, y Florinda se quedó el fin de semana porque el lunes tenía que hacer unas gestiones. El lunes 25 de junio de 2018, Florinda se desplazó en coche desde DIRECCION002 hasta DIRECCION001, y lo hizo sola. Según esta versión, la semana del 25 de junio al 1 de julio de 2018, Carolina no habría estado en DIRECCION001.

Se han explicado los motivos por los que se consideran acreditados los hechos probados, que vienen a coincidir con la versión de la denunciante. Se explicarán, seguidamente, por qué la versión dada por la defensa no es admitida por esta Sala.

A priori, ambas versiones están sostenidas por declaraciones testificales. La versión de la denunciante tiene apoyos en la declaración de Jacobo, de Noelia o Marí Jose (padre, madre y amiga de la denunciante). La versión de la defensa está apoyada en las declaraciones de Florinda (ex pareja del acusado) y Marcos (hijo del acusado). Pero vamos a ver que las declaraciones de estos dos últimos testigos presentan déficits de solidez importantes.

Marcos tiene un evidente interés en que su padre no sea condenado. Podemos pensar que también Jacobo o Noelia tienen interés en apoyar a su hija, pero entendemos que Marcos tiene unos motivos más poderosos para no ser sincero, habida cuenta de la pena a la que se enfrenta su padre.

Marcos incurre en contradicciones importantes. Preguntado por las fotografías aportadas por la denunciante (acontecimiento 51), y exhibidas que le fueron las mismas, las reconoció, reconoció que eran fotos de su dormitorio y que las había hecho él. Seguidamente, negó que la persona que aparecía en una de esas fotos fuera Carolina, y negó, también, que hubiera hecho las fotos con el móvil de su prima, que él no lo habría cogido. Esta declaración no se sostiene. Como se ha expuesto, las fotografías aportadas tienen sentido según la explicación de la denunciante. Pero no hay explicación razonable según la declaración de Marcos. El mismo pretende que hizo esas fotografías, pero no con el móvil de su prima, sino con otro. ¿Cómo, entonces, llegaron las mismas al teléfono de su prima, y a su cuenta de Google Photos? ¿Qué sentido tiene que Marcos hiciese llegar a su prima que, según su declaración, no estuvo en DIRECCION001, esas fotografías de su habitación, que no tienen ningún sentido? La única explicación razonable dada en este juicio es la que da Carolina, por lo que a ella debemos estar.

Marcos, por otra parte, recuerda con precisión determinados hechos ocurridos a finales de junio de 2018 (cómo fue a DIRECCION002, qué día fue el velatorio, qué día fue el entierro, o cómo volvió después de comer el día 23). Pero cuando se le pregunta si la semana posterior su prima estuvo en Alquézar manifiesta que no lo sabe, que no se acuerda de 2018. Respuesta que también dio cuando se le preguntó por una explicación para que las fotografías estuvieran en el móvil de Carolina.

Los posibles motivos de Florinda para no decir la verdad no aparecen como tan potentes como los de Marcos, pero fue pareja del acusado que, en definitiva, es el padre de su hijo.

Lo que hace perder verosimilitud a la declaración de la Sra. Florinda es lo inexplicable de que si Carolina no acudió a DIRECCION001 la semana del 25 de junio al 1 de julio de 2018 ( Florinda llegó a contestar, preguntada si Carolina fue al pueblo en 2018, que no subió ese año) ella no reaccionara de algún modo frente a tal acusación. Como antes se ha expuesto, puede ser comprensible que el día 22 de septiembre de 2019, cuando acudió a DIRECCION002 y su hermano le contó lo ocurrido, quedase ofuscada o bloqueada, y no se diera cuenta. Pero es inexplicable que si, realmente Carolina no acudió a DIRECCION001 en 2018, Florinda no reaccionase en algún momento diciendo que aquello era imposible. Y que su inicial estupor se tornase en indignación ante la denuncia de unos hechos que, materialmente, no podían haber ocurrido. En las conversaciones examinadas, en los escasos pasajes a los que se les ha concedido algún valor, en ningún momento se observa a la Sra. Florinda negar la posibilidad de lo ocurrido. Al contrario, dos semanas después de haber recibido la noticia, sigue preocupada por la interposición de la denuncia.

Se observa también, en su declaración, cierta tendencia a centrarse en el tema de las fechas concretas, eludiendo si los hechos pudieron ocurrir, quizá, en una fecha distinta. Así, preguntada por el Ministerio Fiscal si Carolina estuvo en junio en DIRECCION001 contestó "en 2018 no" y, tras hablar sobre las fechas del fallecimiento, el velatorio y el entierro, preguntada si los hechos no ocurrieron así, elude la contestación y contesta que "lo que digo es que para esas fechas Carolina no estaba en DIRECCION001".

13. En definitiva, por lo expuesto, se consideran los hechos acreditados en los términos expuestos, aunque no se precise la fecha con exactitud, entendiendo que los hechos ocurrieron esa última semana de junio de 2018. Tanto la denunciante como su padre y madre concretan en ese período las fechas, que pueden situar en el tiempo porque había ocurrido un acontecimiento muy concreto (fallecimiento de la abuela de Carolina), además de tener como referencia la fecha de San Juan.

CUARTO: 1. La defensa puso de relieve varios elementos a su favor. Se dijo, por una parte, que no es verosímil que, al menos el segundo día, estando su primo Marcos durmiendo en la misma cama, Carolina no pegase un chillido para despertarlo y acabar con la situación. Sin embargo, ello no tiene por qué ser así, teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos. Carolina tenía 16 años y el acusado 50. Le triplicaba la edad, y era su tío, con el que, hasta ese momento, había tenido buena relación. Por lo tanto, no resulta extraño que la denunciante pudiera verse embargada por sensaciones tales como el estupor, el miedo, la vergüenza y la sorpresa, que la dejasen totalmente bloqueada ante una situación como la que estaba ocurriendo.

2. También considera extraño la defensa que no contase nada a su hermana Carmen. Pero tampoco vemos aquí nada fuera de lo normal. De las diversas declaraciones se desprende que Carmen vivía en Madrid, y era mayor que Carolina, por lo que es perfectamente explicable que la denunciante no encontrara la comodidad necesaria para contárselo a ella, y sí la encontrara, en cambio, para contárselo a amigas suyas.

Que no haya declarado como testigo la tal Estela, que es a la primera a la que se lo contó, no empaña el resultado del resto de la prueba practicada. Que no se haya tratado de practicar su declaración tiene cierta lógica si, como se dijo en la vista, la denunciante tuvo buena relación con ella pero la misma se había cortado.

3. Se critica la ausencia de prueba en relación con la impugnación de las conversaciones de DIRECCION003, cuando el acusado y la testigo Sra. Florinda niegan, desde septiembre de 2021, que Carolina hubiera estado a finales de junio de 2018 en DIRECCION001.

Realmente, el escrito presentado el 14 de septiembre de 2021 lo único que interesa es un cotejo de las fotografías del acontecimiento 51, para acreditar que no son de la fecha que se indica. Lo que declararon el Sr. Miguel Ángel o la Sra. Florinda en instrucción se desconoce, pues nadie introdujo ninguna contradicción en el plenario, en los términos del art. 714 de la LECrim, y las declaraciones sumariales no constituyen prueba en sentido estricto.

En cualquier caso, ya se han expuesto las limitaciones y el valor que se concede a estas conversaciones, y a ello nos remitimos.

4. Un tema al que la defensa atribuye gran valor es al de la cama donde, supuestamente, dormían Carolina y Marcos. La defensa insiste en que, desde marzo de 2017, en el cuarto de Marcos hay una sola cama, y no dos. Que esas dos camas incluso fueron vendidas.

Discrepa esta Sala en cuanto a la valoración de este hecho. Carolina, ciertamente, dice que había dos camas que estaban juntas, hechas como si fuera una cama grande. Esto es lo que manifestó también en su exploración por parte de la perito del IMLA. Sin embargo, de las declaraciones practicadas se desprende que Carolina había acudido allí en otras ocasiones, con anterioridad a marzo de 2017. Por lo tanto, podía tener el recuerdo de dos camas juntas, hechas como una sola. A simple vista, este hecho puede no ser detectable. Si a dos camas pequeñas, juntas, se les coloca sábanas y colcha de una cama grande, puede no notarse la diferencia. Como decimos, más aún si así se ha hecho en ocasiones anteriores.

5. El tiempo transcurrido en interponer la denuncia no resulta extraño en hechos como el que nos ocupa. No es infrecuente que estos hechos se silencien por miedo, vergüenza o por no saber cómo contarlos, temor a no ser creída... Incluso que se pretenda silenciarlos para que pasen con el tiempo. Y, por algún motivo, afloren con posterioridad. En este caso, tanto la denunciante como la testigo Sra. Marí Jose hacen referencia a un episodio, en una discoteca, en el que Carolina tuvo una reacción anómala frente a un chico que le gustaba. Este hecho supuso que la denunciante hablase con una amiga y acabara contándole lo ocurrido.

QUINTO: 1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales, con introducción de miembros corporales por vía vaginal, del artículo 181.1 y 4 del Código Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos:

" 1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

[...]

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.".

Concurren todos los elementos del tipo referido. En primer lugar, no hubo violencia ni intimidación, los hechos se cometieron aprovechando que la víctima se encontraba dormida.

Tampoco existe consentimiento, por el motivo indicado. La víctima se encontraba durmiendo, de manera que los actos realizados le fueron impuestos sin que tuviera la oportunidad de consentirlos ni oponerse a ellos.

Por otra parte, se trata de actos de evidente contenido sexual: tocamiento en la zona genital por encima de la ropa interior, introducción de dedos en el interior de la vagina, roce de un pecho y beso en la boca. La imposición de estos actos a una persona que se encuentra dormida atenta, de manera clara, contra la libertad sexual de la misma.

De la propia naturaleza de los actos se desprende el ánimo libidinoso del autor aunque, precisamente también por dicha naturaleza, resulta innecesario elucubrar sobre el ánimo o la intención del agente. Basta el simple dolo, la conciencia y voluntad de realizar unos actos que, de manera palmaria, atentan contra la libertad sexual de la víctima.

2. No se aprecia la continuidad delictiva. Los artículos 73 y 74 del Código Penal nos indican:

- Que al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.

- Que, no obstante, al que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

- Que la continuidad delictiva no se aprecia, en principio, a las ofensas contra bienes eminentemente personales; regla de la que se excluyen las ofensas constitutivas de infracciones contra la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

En el presente caso se producen dos ataques contra la misma víctima. Estos ataques son de distinta intensidad, pues uno consistió en el tocamiento por encima de la ropa interior, mientras que en el otro el autor introdujo varios dedos en el interior de la vagina de la víctima. El concepto de abuso sexual puede comprender conductas muy variadas. Aun encontrándose las actuaciones enjuiciadas previstas en el mismo artículo 181 del Código Penal, entendemos que uno y otro supuesto tienen una significación distinta, que la entidad del ataque contra la libertad sexual de la persona es, también, muy diversa, por lo que nos decantamos por entender que no ha de apreciarse la continuidad delictiva, pese a que el autor cometió los hechos en circunstancias idénticas.

La aplicación de la continuidad delictiva, además, supondría una exacerbación de la pena, puesto que el primer tocamiento, castigado por separado, podría conllevar incluso una pena de multa, mientras que, al aplicar la continuidad delictiva, debe aplicarse, en su mitad superior, la pena prevista para el hecho más grave (en este caso, se aplicaría la pena del artículo 181.4). Y al estar prevista una horquilla muy amplia en este último precepto, lo expuesto supone la imposición de una pena de prisión, al menos, tres años superior al mínimo previsto (período de tres años que coincidiría con la máxima pena prevista en el artículo 181.1).

Por eso consideramos más apropiado el castigo de ambas conductas por separado.

Sin embargo, el principio acusatorio nos lo impide, al no haberse formulado una alternativa que prevea este castigo por separado.

En consecuencia, se impondrá la condena prevista para el delito previsto en el artículo 181.4, que es el precepto por el que se ha formulado acusación, pero sin aplicar la continuidad delictiva.

3. Aplicamos la versión del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, pues es más beneficiosa para el reo que las versiones posteriores del Código.

Así, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, la conducta hoy enjuiciada sería constitutiva de un delito de violación, de los artículos 178 y 179, y la pena prevista sería de prisión de cuatro a doce años.

Con la redacción actual del Código Penal, también nos encontraríamos ante un delito de violación, de os artículos 178 y 179, y también la pena prevista sería la de prisión de cuatro a ocho años.

4. Entendemos que los hechos son constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 4 del Código Penal, y no del artículo 182, vigente también en la fecha de los hechos.

El antiguo artículo 182 castigaba al que " interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho". La diferencia con el supuesto del artículo 181 es que en el artículo 182 no se exige que los actos de contenido sexual se realicen "sin que medie consentimiento". Es decir, se trataba de una especie de tipo intermedio entre los abusos sexuales a menores de dieciséis años, que eran siempre delito, y los abusos ordinarios del artículo 181, que exigían que no hubiera consentimiento (o que éste se hubiese obtenido con un prevalimiento tal que coartase la libertad de la víctima, según el artículo 181.3). La especialidad de esta conducta es que se llevaba a cabo respecto de una persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho. Trataba de protegerse a víctimas que podían estar prestando su consentimiento a causa de su corta edad o escasa experiencia. Por ello se exigía que mediase engaño o abuso de posición de confianza o influencia.

La delimitación del supuesto del artículo 182 con el caso del artículo 181.3 no siempre era sencilla, y el Tribunal Supremo la abordó en varias resoluciones. Así, en su Sentencia 142/2023, de 1 de marzo, podemos leer lo siguiente (el subrayado es nuestro):

" La destacada por el Tribunal Superior compleja articulación entre los artículos 182 y 181, ambos, CP radica, precisamente, en la necesidad de identificar un espacio de singularidad, de especialidad, en el tipo del artículo 182 CP , introducido por la reforma de 2015, que despeje cómo resolver lo que, de entrada, parece un verdadero concurso de normas. Esfuerzo que se ha centrado en distinguir entre la fórmula de abuso de posición empleada en el artículo 182 CP y de prevalimiento a la que se refiere el artículo 181.3 CP -vid. STS 850/2019, de 10 de noviembre -.

Así, atendida la minoría de edad del sujeto pasivo del artículo 182 CP y su mayor susceptibilidad al engaño, bastará para considerar irrelevante el consentimiento que el victimario para obtenerlo haya buscado de propósito aprovecharse de alguna de las posiciones de dominio o de ventaja precisadas en el tipo. Mientras que en el tipo general del artículo 181.3 CP , debe darse una relación causal intensificada entre la conducta desplegada por el victimario y la obtención del consentimiento. Situación de superioridad manifiesta, como precisa el tipo, que solo puede derivarse de genuinos actos de prevalimiento que coarten la libertad de la víctima, como también se recoge en la norma, determinando intensamente su voluntad.

...

El tipo del artículo 181 CP , además de definir en su numeral 1, como conducta abusiva, a modo de tipo objetivo general, la realización de actos de carácter sexual sin el consentimiento de la persona afectada, precisaba, en su numeral 2, supuestos específicos de no consentimiento -cuando se ejecute sobre persona privada de sentido, abusando de su trastorno mental o con la voluntad anulada mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier sustancia química o natural- y, en el numeral 3, una regla de fijación por la que, atendidas las circunstancias de obtención, el consentimiento debía reputarse irrelevante.

En puridad, la relación de especialidad entre el tipo del artículo 182 CP y el tipo del artículo 181 CP cabe trazarla solo en cuanto el primero incorpora una norma de fijación distinta para valorar cuándo el consentimiento de la persona menor de edad, pero mayor de dieciséis años, no es válido. Lo que comporta que las conductas de abuso sexual sin consentimiento -ausencia de fórmula comunicativa expresa o tácita autorizante-, no con consentimiento viciado, seguían estando reguladas en el tipo general del artículo 181.1 CP ".

En Sentencia de 18 de mayo de 2022, se ofrece la siguiente argumentación:

" Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 198/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 1343/2017 que:

"En este sentido, se dice en la STS 850/2016 de 10 de noviembre , transcrita en la sentencia recurrida que: " Lo cierto es que la nueva norma - articulo 182 del Código Penal - ha previsto para el abuso de menores una sanción menor de la aplicada al prevalimiento. Y ello sin derogar la norma -artículo 181 que el legislador conocía estaba vigente, por lo que ha de pensarse que aquel quiso tipificar un comportamiento distinto que el previsto en la norma preexistente que no deroga. Y con menor pena para el nuevo tipo. Es decir que consideró la nueva figura de menor gravedad. La cual no derivaba de la edad de la víctima, porque sería absurdo que valorase como más tolerable una conducta cuando precisamente la víctima puede ser más desvalida.

La menor gravedad radicará pues en que el "abuso" del nuevo artículo 182 que se quiere tipificar ha de ser de menos intensidad antijurídica que "prevalimiento" del art 181, que preexistía como típico y cuya vigencia a se mantiene. Abuso y prevalimiento que vician la libertad del consentimiento de la víctima, haciendo ambos que éste sea penalmente irrelevante. Sin embargo la específica mención a coartar la libertad, presente en el prevalimiento del artículo 181 y ausente en el abuso del artículo 182, predica que éste presupone una coerción menor.

Ciertamente desde la perspectiva del lenguaje, los verbos prevalerse y abusar no difieren en esencia. Prevalerse significa valerse o servirse de una cosa para lograr un objetivo. Es decir denota funcionalidad sin connotaciones reprochables. Sin embargo abusar tiene para la Real Academia de la Lengua un triple significado: I.- Hacer uso excesivo o inadecuado de una cosa en perjuicio propio o ajeno: abusar de la bebida; abuso de su autoridad 2.- Aprovecharse de forma excesiva de una persona, o de una facultad o cualidad de alguien en beneficio propio. Y más concretamente, en lo que aquí interesa, 3.- Tener una relación sexual con una persona sin su consentimiento o con un consentimiento obtenido mediante la violencia o la amenaza: abusar de una mujer: abusar de menores. Lo que implica connotaciones que deben dar lugar a un incremento del reproche al abusador.

Así pues desde el punto de vista del significado del lenguaje empleado, en el juego del mismo acunado por la institución que fija el sentido de las palabras en la lengua castellana, la comparación de una y otra respuesta penal nos llevaría al absurdo de que los comportamientos (prevalimiento) de connotación de menos antijuridicidad acarrea una pena mayor que los (abuso) que connotan mayor gravedad.

La cuestión podría entonces resolverse atendiendo a aquello de que se prevale el autor y en relación con aquello de lo que abusa. Es decir a comparar la superioridad manifiesta con la posición de reconocida confianza, autoridad o influencia.

Aún ahí concurre una nota común a la situación en que se prevale el autor y a posición de que abusa: ambas han de ser reconocidas o, manifiestas, lo que es sinónimo. Y, además, la posición de confianza, autoridad o influencia, también connotan superioridad en uno de los sujetos relacionados respecto de aquel con el que se relaciona.

Por ello la última diferencia de hipótesis delictivas que parece ser la considerada por el legislador será que la superioridad de que se prevale el autor del tipo del artículo 181 es causa de mayor desvalimiento la víctima, lo que la hace más vulnerable, por lo que se sanciona incluso siendo ésta mayor de edad. Y, además, cabe decir que el legislador requiere también en ese tipo un efecto más gravoso: coarta la libertad, en el sentido de restricción que no se limita a su mera afectación.

La superioridad propia del prevalimiento del artículo 181 deberá ser mayor que la ínsita en la confianza, autoridad o influencia disponibles para el autor a que se refiere el artículo 182"..

Consecuentemente nos encontramos ante tipos distintos en tanto los supuestos contemplados en el art. 182 en su redacción actual: realización de actos de carácter sexual "interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctimas, se diferenciaría del art. 181, al ser punibles únicamente cuando la víctima sea persona mayor de 16 años y menor de 18. Se trata -tal como precisa el voto particular de la sentencia recurrida- de una interpretación coherente con la elevación de la edad penal para la prestación de consentimiento en las relaciones sexuales de trece a dieciséis años -reforma LO 1/2015 - que traspuso la Directiva (92/LIE) de 13.12- en el nuevo artículo 183 CP y con la derogación del antiguo 182 que castigaba la realización de actos sexuales interviniendo engaño con persona mayor de trece años y menor de dieciséis. En el nuevo esquema del abuso sexual, la conducta sería siempre punible cuando se trate de menores de dieciséis años. A continuación, en escala de gravedad, vendría el abuso sexual con prevalimiento del artículo 181.3, castigado con independencia de la edad de la víctima. Y, por último, restaría la conducta menos grave del artículo 182, que recoge diversos supuestos solo punibles en la franja de edad indicada, 16 a 18 años.

La virtualidad de este último precepto, esto es relevante, vendría a ser, de modo coherente con el resto de preceptos reformados, elevar la edad de la víctima que determinaba la punibilidad del antiguo abuso sexual con engaño, añadiendo otras situaciones que se equiparan a éste en cuanto a su entidad antijurídica y criminológica y que, tal como se ha explicitado en la sentencia antes citada 856/2016 -son distintas y de menor gravedad que las del artículo 181, por lo que no es razonable suponer que estas situaciones se encontraban antes incluidas de la reforma, en este último precepto.

Corolario de lo razonado es que el comportamiento previsto en el nuevo artículo 182 CP , tan solo será punible cuando nos encontremos ante víctimas mayores de 16 años y menores de 18, a partir de la reforma."".

A la vista de lo expuesto, entendemos que los hechos declarados probados son constitutivos de un abuso sexual ordinario, del artículo 181 del Código Penal, y no de un delito del artículo 182. Porque no es que se haya obtenido el consentimiento de la menor de dieciocho (pero mayor de dieciséis) mediante engaño o abusando de autoridad, confianza o influencia, sino que se han realizado actos sexuales aprovechando que la chica estaba dormida, de modo que no medió consentimiento alguno.

Además, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, el tipo regulado en el artículo 182 ya no existe. Cualquier actuación de contenido sexual, si no media consentimiento, se castiga como agresión sexual, pero no se prevé un supuesto específico de consentimiento obtenido mediante engaño o abuso respecto de mayores de dieciséis y menores de dieciocho años. Este tipo desaparece con la reforma indicada y no se vuelve a introducir en reformas posteriores. Por lo que, habiendo desaparecido la tipificación de esta conducta, en ningún caso cabría condenar con base en este precepto.

SEXTO: De los expresados delitos, por todo lo expuesto, es autor responsable, voluntario, material y directo el acusado, Miguel Ángel, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

SÉPTIMO: 1. La defensa, en su alternativa segunda, plantea la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, como muy cualificada.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de octubre de 2022, indica, en relación con esta atenuante, que " El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.". Y continúa: " De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.".

En el caso que nos ocupa, los hechos que se juzgan habrían ocurrido en junio de 2018, aunque la denuncia fue interpuesta a finales de septiembre de 2019.

Las actuaciones se incoaron mediante auto de 28 de octubre de 2019, y el auto de conclusión del sumario es de 16 de mayo de 2022. En esta instrucción, de una duración aproximada de dos años y medio, las principales diligencias practicadas son:

- La declaración de la víctima y el ofrecimiento de acciones.

- La declaración del investigado, y posterior indagatoria.

- Declaración de cinco testigos (los progenitores de la perjudicada, una amiga suya y el hijo y la ex pareja del acusado).

- Cotejo de teléfonos móviles efectuado por la Letrada de la Administración de Justicia.

- Recepción y traducción de informes médicos para la elaboración de dos dictámenes forenses.

Incoado el procedimiento en octubre de 2019, se practican unas diligencias inicialmente, entre noviembre de 2019 y enero de 2020. Posteriormente se solicita el sobreseimiento, que se acuerda en mayo de 2020, y se deja sin efecto en el mes de julio tras la estimación de un recurso de reforma. Se vuelven a practicar diligencias en septiembre (testifical) y noviembre de 2020 (cotejo). Posteriormente se acuerda la práctica de pericial forense, aportándose documentación para ello en el mes de diciembre, documentación que ha de ser traducida, presentándose el informe en marzo de 2021. En abril se acuerda la continuación por los trámites del procedimiento abreviado y la transformación en sumario, en junio se aporta un informe psicológico y se acuerda el procesamiento el 19 de julio, practicándose la indagatoria en septiembre de 2021. Posteriormente hay dos testificales en el mismo mes y, tras la resolución de varios recursos, se acuerda la conclusión del sumario en mayo de 2022.

Pues bien, aunque no se observan paralizaciones escandalosas a lo largo de la instrucción, sí se van encadenando lapsos dilatados entre las distintas actuaciones de modo que, si bien ninguno de ellos es por sí solo excesivo, en conjunto suponen que una instrucción en la que se practican unas pocas diligencias acabe prolongándose más de dos años y medio. Hay circunstancias que explican, en parte, la duración de la instrucción: el hecho de residir parte de los intervinientes fuera del partido judicial supuso que debiese emplear el mecanismo del exhorto, que dilata la duración de la tramitación. También fue necesario traducir determinada documentación médica, lo cual también supuso la prolongación de la instrucción.

En cualquier caso, se trata de circunstancias que no son imputables al acusado. Asimismo, desde las últimas testificales practicadas a final de septiembre de 2021 hasta la conclusión del sumario en mayo de 2022 pasaron más de siete meses.

Una vez recibido el procedimiento en esta Audiencia, el juicio tarda un año en señalarse. En la tramitación no se observa ninguna paralización, aunque se tardó algo más en señalar la vista al haberse recurrido el auto de apertura del juicio oral. A principios de noviembre de 2022 se acuerda el señalamiento de la vista para el mes de junio de 2023, siete meses después.

Todo lo cual conduce a entender que la duración del procedimiento ha podido resultar excesiva, atendida la complejidad de su tramitación, que era escasa.

En consecuencia, procede apreciar la atenuante simple (no cualificada, pues no hay datos que lo sustenten) de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código Penal.

2. En su calificación alternativa, la defensa plantea la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, del artículo 21.5 del Código Penal.

En auto de 19 de julio de 2021, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Barbastro declaró procesado al hoy acusado, Sr. Miguel Ángel, y acordó requerirle para que prestase fianza en importe de 12.000 euros.

El 20 de junio de 2022, la representación procesal del acusado presentó escrito al que acompañaba justificante de haber transferido a la cuenta del juzgado instructor el importe de 12.000 euros, con fecha 16 de junio de 2022. En el escrito presentado solicitó " tenga por afianzada la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil en la presente causa".

En escrito presentado el 13 de junio de 2023, la defensa solicitó que se tuviera por consignada esta cantidad.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de octubre de 2021 indica lo siguiente:

" (...) La defensa alega también la atenuante de reparación, pues entiende que así debe valorarse la prestación de fianza por parte del acusado.

La jurisprudencia de esta Sala no ha sido proclive a admitir que la consignación de la fianza requerida al imputado para responder de eventuales responsabilidades económicas pueda dar lugar a la atenuante aquí postulada. (...) La STS 126/2020, de 6 de abril , rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia, (...) '...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC , que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado'. (...)

Otras sentencias han matizado que la consignación de la fianza, unida a la manifestación de su voluntad de entrega inmediata a la víctima, puede dar lugar al efecto de atenuación. Pero es imprescindible que tal voluntad conste expresamente.

En el caso, no se ha acreditado que el acusado haya hecho otra cosa que limitarse a cumplir el requerimiento de prestación de fianza y consignar el importe que se fijaba, lo cual, como se acaba de decir no justifica la apreciación de la atenuante (...)".

A la vista de lo expuesto, ha de rechazarse la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, pues el acusado no ha reparado nada, no hay pago alguno, sino simplemente la consignación de la fianza que se le requirió para responder de la eventual responsabilidad civil. En el escrito presentado el día antes del juicio habla de " consignada para pago antes de juicio a los efectos pertinentes", expresión ambigua de la que no se desprende una voluntad de entrega del importe consignado a la perjudicada.

OCTAVO: 1. Procede imponer a Miguel Ángel la pena de prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo previsto en los artículos 181.4 y 56.1.2º del Código Penal.

Asimismo, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Carolina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a menos de 200 metros, por un tiempo de seis años.

También se impone al acusado la prohibición de comunicarse con Carolina por cualquier medio o procedimiento por tiempo de seis años.

Además, se impone al acusado la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de ocho años.

2. Como se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, de acuerdo con lo establecido en el art. 66 del Código, la pena se pondrá en su mitad inferior. Lo que nos lleva a una pena de prisión de cuatro a siete años.

3. Fijada la anterior horquilla penológica, entendemos que la pena no puede imponerse en su extensión mínima, pues concurren elementos que lo justifican. Por una parte, la edad de la víctima, que era menor en el momento de suceder los hechos, así como la importante diferencia de edad entre el autor y la víctima. No se ha considerado que esto suponga una agravación de abuso de superioridad, en los términos previstos en el art 180.1.4ª del Código Penal, pero sí son circunstancias que deben valorarse para graduar la pena.

Además, aunque tampoco se ha apreciado abuso de confianza, de la prueba practicada ha resultado acreditado que el autor y la víctima (tío y sobrina) tenían buena relación, y se conocían desde el nacimiento de la sobrina. La relación familiar descrita (un tío que acoge en su domicilio a una sobrina menor de edad, con la que ha tenido buena relación a lo largo de los años) pone de manifiesto la existencia de cierto deber de protección del autor respecto de la víctima ya que, de hecho, se encuentra, al menos en cierto modo, a cargo de ella. El acusado quebrantó dicho deber, así como la sensación de seguridad que la víctima podía legítimamente sentir al encontrarse en el hogar de su familia, y en cuya virtud, razonablemente, pudo rebajar su estado de alerta, lo que facilitó la actuación del acusado y dificultó la capacidad de reacción de la víctima, ante lo inesperado de lo que estaba ocurriendo.

Por otra parte, no podemos aplicar la pena en la zona más alta de la horquilla, puesto que la misma estaría reservada para actos sexuales de mayor gravedad (como el acceso carnal).

Por ello imponemos la pena de prisión de cuatro años y seis meses.

El resto de penas se imponen de forma proporcional a la extensión de la pena de prisión. Las prohibiciones de aproximación y comunicación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal. Y la inhabilitación especial para actividades que conlleven relación con menores, conforme a lo previsto en el artículo 192.3 del mismo Código. Siempre según su redacción vigente en la fecha de los hechos, por ser la más favorable para el reo.

No se impone la medida de libertad vigilada, que no ha sido solicitada por la acusación en virtud de la cual se condena.

NOVENO: 1. El artículo 109.1 del Código Penal establece que "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados". El artículo 116.1, por su parte, prevé que "Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios". Esta responsabilidad civil incluye, según el artículo 110, la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Por su parte, el artículo115 prevé que "Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución".

2. El Ministerio Fiscal solicitó una indemnización a cargo del acusado y a favor de la Sra. Florinda de 30.000 euros. La acusación particular solicitó una indemnización de 18.000 euros.

El mero hecho de haber sido objeto de los hechos que se han considerado probados, supone un daño moral para la víctima, que es indemnizable incluso aunque no haya prueba específica sobre la entidad o alcance del perjuicio. Esta valoración ha de hacerse, en estos casos, de manera prudencial, atendiendo a los criterios que viene manteniendo la jurisprudencia y tratando de adecuar la indemnización a las circunstancias del caso concreto. Ello sin perjuicio de que, en cada caso, puedan acreditarse perjuicios concretos.

La STS de 4 de julio de 2022 expone lo siguiente:

" que conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida, entre otras en la sentencia núm. 636/2018 , de 12 de diciembre , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005, de 29 de enero , 40/2007, de 26 de enero ).

En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, que se alega por el recurrente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).".

Como hemos dicho en la sentencia 344/2019, de 4 de julio , ya la antigua sentencia de 16 de mayo de 1998 establecía que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona.

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre , que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.".".

En dicho supuesto, el Tribunal Supremo considera adecuada una indemnización de 10.000 euros para una víctima menor, que sufrió diversos abusos sexuales con penetración.

Pues bien, partiendo de lo expuesto, y teniendo en cuenta el criterio seguido por esta Audiencia en otras sentencias, como las de 21 de junio de 2016, 1 de septiembre de 2022 o 15 de febrero de 2023, consideramos adecuado fijar la indemnización en la cuantía de 8.000 euros, teniendo en cuenta que el acusado llegó a introducir los dedos en el interior de la vagina de la víctima, menor de edad, que ha acreditado haber presentado un cuadro postraumático como consecuencia de los hechos, y ha debido seguir terapia durante años.

Así, en el informe de la Dra. Graciela, de junio de 2020, (acontecimiento 49) se indica que la clínica postraumática interfiere de forma significativa en su vida cotidiana, limitándola a poder tener una vida personal, social y relacional de calidad, como sería esperable en su etapa vital.

DÉCIMO: Según el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que se imponen las costas de este procedimiento a Miguel Ángel.

No se incluyen las costas de la acusación particular, puesto que se absuelve del delito por el que aquélla formuló acusación. Como se ha expuesto, ni los hechos eran constitutivos de un delito del artículo 182 vigente en la fecha de los hechos, ni cabe condenar por el mismo, al haber sido despenalizada dicha conducta.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación; y por todo lo que antecede