Sentencia Penal 103/2024 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 528/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO: Los hechos declarados probados se consideran como tales por los motivos que van a exponerse.

Principalmente, por la declaración del perjudicado, Sr. Jesús Ángel, que manifestó que estaba con otros compañeros de fiesta; que coincidieron en el bar con el acusado, al que no conocían de nada; que se inició una discusión porque un compañero chocó con él; que salieron a la calle a seguir la discusión, y parecía que la cosa se calmaba; que se volvió a poner nervioso y dijo cosas como que no sabían quién era él, que lo iba a reventar; que de buenas a primeras se giró y le golpeó, que le dio en diagonal en la ceja y tabique nasal, con un botellín (cree que de cerveza) de vidrio, que no se esperaba el golpe; que le partió la ceja, se la abrió, y le pusieron 3 puntos; que requirió una rinoplastia, para lo cual solo estuvo ingresado un día; que le queda una pequeña cicatriz, que hay que fijarse mucho para verla, y la nariz la tiene un poco más desviada; que se entrevistó con agentes de policía y les describió al agresor y luego lo reconoció en fotos en la comisaría.

La declaración anterior fue corroborada por el testigo Sr. Amadeo, que estaba también en el lugar y momento de los hechos. Contó que se produjo ese choque entre un compañero y el acusado, que hubo un poco de discusión, que salieron del local, que Jesús Ángel se puso a hablar con el acusado para intentar calmar las cosas y, de buenas a primeras, esta persona se giró con un botellín (cree que de cerveza) y le dio a Jesús Ángel en la cara, cree que en el ojo y en la nariz, y el acusado salió corriendo; que se hizo cargo de su compañero, que estaba sangrando; dijo que el botellín era de vidrio, y se llegó a romper con el impacto, que luego había trozos de vidrio en la zona y creía recordar que cuando encontraron al agresor llevaba cortes en la mano; que identificó al agresor en fotografías en comisaría.

El propio acusado no negó los hechos, dice que había bebido en exceso y solo se acuerda a partir del día siguiente. También reconoció que había sido acusado antes por lesiones, pero que había llegado a acuerdos, sin llegar a ser enjuiciado.

El Policía Nacional NUM002 recordaba al detenido; manifestó que el agredido les dio la descripción del agresor, que lo encontraron en un bar que estaba al lado, lo invitaron a salir y lo detuvieron fuera en un lugar más tranquilo; que el detenido presentaba heridas en la mano derecha, y les dijo que se las había hecho al apretar fuertemente una botella de cristal.

Por su parte, el Policía Nacional NUM003 manifestó que estuvo con el detenido, que llevaba un corte en la mano derecha, que les dijo que se lo había hecho al apretar un botellín de cerveza fuertemente y que había tenido un conflicto con un grupo de personas.

Los antecedentes penales considerados probados constan unidos a las actuaciones.

Las lesiones que sufrió el perjudicado constan en los partes médicos obrantes en autos. Asimismo, se describen en el dictamen emitido por el Médico Forense, que declaró en la vista y dijo que exploró personalmente al lesionado (aunque este último lo negó), y que presentaba una fractura nasal con desviación y una herida en la ceja izquierda. La valoración hecha por el Forense es discutida en por la defensa, pero dado que no se discute la realidad de las secuelas sino su valoración, se abordará esta cuestión en el apartado relativo a la responsabilidad civil, que es a lo que se circunscriben las alegaciones de la defensa.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un de lesiones agravado con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el artículo 147.1 y 148.1. 1º del Código Penal, tal y como propone el Ministerio Fiscal y viene a reconocerse en el escrito de defensa.

Por un lado, el ataque del acusado provocó en el perjudicado lesiones que requirieron, para su curación, además de la primera asistencia facultativa, en la que se le colocaron puntos de sutura (que ya es tratamiento quirúrgico), tratamiento posterior. Específicamente una intervención quirúrgica (rinoplastia) para corregir el desvío del tabique nasal provocado por el golpe con el botellín.

Además, la forma en que se produjo el ataque puede considerarse concretamente peligrosa para la vida o salud del lesionado. Así, el acusado golpeó a su víctima con un botellín de vidrio, que se fracturó como consecuencia del golpe, lo que pone de manifiesto la violencia del ataque. Afortunadamente, las consecuencias de tal ataque no han sido desmesuradas. Pero el instrumento empleado y la zona a la que se dirigió el ataque podrían haber causado consecuencias mucho más graves. Observemos que el botellín se rompió, e incluso el propio autor se causó un corte en la mano, por lo que solo el azar hizo que ningún fragmento de vidrió afectase, por ejemplo, a los ojos del agredido, o que se le hubiera causado un corte en el rostro o en los mismos ojos. Igualmente, el golpe podría haber impactado de forma distinta en la víctima, y haberle causado un traumatismo craneal, cuyas consecuencias podrían haber sido muy variadas, o haber hecho caer al suelo al agredido, por aturdimiento o pérdida del conocimiento, también con consecuencias imprevisibles.

TERCERO: Del expresado delito continuado, por todo lo expuesto, es autor responsable, voluntario, material y directo el acusado, Jose Ramón, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO: Se alega la concurrencia de diferentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1. En primer lugar, el Ministerio Fiscal plantea la existencia de la agravante de multirreincidencia.

El artículo 22.8ª considera agravante el hecho de ser el acusado reincidente. Según este mismo precepto, " Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza".

En el caso que nos ocupa, está probado que, con anterior a la comisión de los hechos, el acusado había sido condenado por delitos de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal en las siguientes ocasiones:

- En sentencia de 4 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Huesca, firme el mismo día, por delito de lesiones.

- En sentencia de 12 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Huesca, por delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género y doméstica y lesiones.

- En sentencia de 30 de noviembre de 2021, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Huesca, por delito de lesiones.

Por lo tanto, concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia. Sus consecuencias penológicas se examinarán en el momento de fijar la pena, ya que pueden variar según se admita, o no, la regla especial de multirreincidencia a que se refiere el artículo 66.

2. La defensa, por su parte, plantea la concurrencia de varias circunstancias atenuantes. La primera de ellas, la de haber actuado el acusado bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Entendemos que no ha quedado justificado que esto fuera así, de modo que no cabe apreciar ni la exención del artículo 20.2º, ni la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la anterior, ni tampoco la atenuante por analogía del artículo 21.7ª.

La STS 708/2014, de 6 de noviembre, se refiere al "... reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).".

En el caso que nos ocupa no hay ninguna prueba del consumo de bebidas alcohólicas por parte del acusado, y mucho menos de que tal ingesta hubiese afectado en modo alguno a su capacidad intelectiva o volitiva.

Solo el acusado sostiene esta alegación, sin concretar demasiado, al decir que había consumido bebidas alcohólicas en una cantidad excesiva y que no se acordaba de nada.

Ninguna de las personas que depusieron en la vista fueron preguntadas por este extremo, y nada manifestaron acerca de si el acusado parecía estar afectado por la ingesta de alcohol.

En cuanto a la documental obrante en autos, en el parte de asistencia médica al acusado, propuesta por el Ministerio Fiscal y admitida, solo se hace referencia a una herida incisa en la mano, pero ninguna indicación acerca de posible afección del lesionado por el consumo de bebidas alcohólicas.

Por lo tanto, no habiéndose acreditado la realidad de los hechos en que se basa la apreciación de la circunstancia atenuante, la misma no puede admitirse.

3. También plantea la defensa el perdón del ofendido.

El perdón del ofendido no es una atenuante que aparezca en el artículo 21 del Código Penal. Puede ser una causa de extinción de responsabilidad criminal, tal y como prevé el artículo 130.1.5º. Pero no se cumplen sus requisitos, ya que no nos encontramos ante la comisión de un delito leve. Tampoco está previsto en el Título dedicado a las lesiones que el perdón del ofendido despliegue efecto alguno.

Además, entendemos que no hay perdón del ofendido, que fue preguntado de forma expresa en la vista, de una forma imprevista para él, a lo cual contestó de forma imprecisa haciendo referencia a las consecuencias que podrían haberse producido, a que hubo mala intención, además de mantener su reclamación de indemnización.

QUINTO: 1. De conformidad con todo lo expuesto, se impondrá al acusado la pena de prisión de tres años y nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo previsto en el artículo 56.1.2º del Código Penal.

Partimos de la pena de dos a cinco años de prisión que prevé el artículo 148 del Código Penal.

Teniendo en cuenta la concurrencia de una circunstancia agravante y ninguna atenuante, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.3ª, debe imponerse la pena en su mitad superior. Eso supone una pena de prisión de tres años, seis meses y un día a cinco años.

Dentro de esa horquilla se fija la pena indicada porque las circunstancias más relevantes para la valoración de los hechos (el ataque inesperado y el uso de un instrumento peligroso) ya se tienen en cuenta en la descripción del tipo, de modo que no existen motivos para imponer una pena mayor.

Por otro lado, de conformidad con lo establecido en los artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal, se impone al acusado la prohibición de aproximación a la persona de Jesús Ángel a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por un período de 5 años. La extensión de estas medidas es proporcional a la de la pena de prisión que ha sido impuesta, teniendo en cuenta los límites a que se refiere el párrafo segundo del artículo 57.1.

2. No aplicamos la regla del artículo 66.1.5ª del Código Penal, de multirreincidencia, planteada por el Ministerio Fiscal.

Objetivamente, se dan los requisitos para su aplicación.

La regla de este precepto supone una agravación frente a la aplicación de la regla del artículo 66.1.3ª, puesto que este último supone la aplicación de la pena en su mitad superior, y el artículo 66.1.5ª implica la aplicación de la pena superior en grado.

Pero la agravación que prevé este precepto es facultativa. Es decir, aun concurriendo los requisitos allí descritos, se prevé que los tribunales " podrán aplicar" la pena superior en grado. Y, para ejercer esa facultad, el precepto prevé que se tendrá en cuenta " las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido". Las condenas precedentes son tres, no más, de modo que permiten la aplicación, en abstracto, del precepto, pero no fundamentar la opción en el caso concreto. De modo que, para optar por esta regla, habrá que valorar la gravedad del nuevo delito cometido.

Ocurre que, en este caso, ya se ha optado por calificar los hechos como lesiones agravadas del artículo 148 del Código Penal, en lugar de como lesiones básicas del artículo 147.1. Esto supone una agravación de la pena, puesto que este último precepto prevé una pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, mientras que el artículo 148 prevé una pena de prisión de dos a cinco años. Esta decisión agravatoria es, también, facultativa, puesto que el artículo 148 no exige que deba aplicarse la pena en él prevista en caso de concurrir alguna de las circunstancias que establece. Así se desprende de su mera lectura, cuando dice que las lesiones del artículo 147.1 " podrán ser castigadas" con la pena de prisión de dos a cinco años. Los elementos que aquí han de ser tenidos en cuenta, según el propio artículo 148, son " el resultado causado o riesgo producido".

Pues bien, entendemos que aplicar la regla del artículo 66.1.5ª supondría valorar dos veces, en contra del reo, la gravedad de los hechos: una para aplicar el artículo 148 en lugar del artículo 147; y otra para aplicar la regla especial de la multirreincidencia en lugar de la regla general para los casos de concurrencia de una única agravante.

Ello contravendría el pincipio ne bis in idem, esencial en el Derecho Penal, y daría lugar, en nuestra opinión, a una exacerbación de la pena en el caso concreto.

SEXTO: El artículo 109.1 del Código Penal establece que " La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados". El artículo 116.1, por su parte, prevé que " Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios". Esta responsabilidad civil incluye, según el artículo 110, la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

El Ministerio Fiscal solicitó la condena del acusado a indemnizar al perjudicado con la cantidad de 13.257,41 euros.

La defensa discutió alguno de los conceptos indemnizatorios y, en conclusiones, fijó el importe al que podía ascender la responsabilidad civil en 5.104,36 euros.

Es frecuente partir, para la fijación de la indemnización correspondiente a lesiones, del baremo que consta como anexo en Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. En relación con su aplicación a supuestos penales, en nuestra Sentencia 180/2021, de 29 de diciembre, dijimos: " En los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, el Baremo solo es orientativo, según constante jurisprudencia, de la que es muestra la reciente STS 10 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4585/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4585 ). La concesión de cantidades superiores al baremo -destaca la STS 5 de noviembre de 2013 ( ROJ: STS 5316/2013 - ECLI:ES:TS: 2013:5316 )- en casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, ..., se ha reconocido reiteradamente ( STS Sala 2ª, 772/2012, de 22 de octubre ). Y concluye, que cuando se aplica el baremo a los delitos dolosos constituye un cuadro de mínimos y la responsabilidad civil por delitos dolosos es superior a la del delito imprudente. Vid también, entre otras, la STS de 21 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 687/2017 - ECLI:ES:TS:2017:687 )".

Por lo que se partirá del baremo actualizado a la fecha de la sanidad, según la Resolución de 30 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, aunque sea de forma orientativa.

Según el dictamen del Médico Forense, de 21 de junio de 2022 (acontecimiento 32, ratificado en la vista), el perjudicado requirió, para su curación, una primera intervención para sutura, sin ingreso, con riesgo ligero, correspondiendo la intervención al Grupo I, y otra intervención, rinoplastia, con un ingreso diario, de riesgo moderado, perteneciente al Grupo III. Fija un perjuicio personal básico de 35 días, de los que uno habría supuesto un perjuicio personal particular grave y 14 un perjuicio personal particular moderado. También aprecia una secuela psico física de 1 punto por limitación a la respiración. Y 7 puntos de secuela por perjuicio estético, derivados de una cicatriz en la ceja y ligera desviación del tabique nasal.

El Ministerio Fiscal parte de estos datos para calcular la indemnización conforme al baremo.

La defensa admite la mayor parte de los datos consignados en el dictamen, pero combate la existencia de 7 puntos de secuela por perjuicio estético. Alega que la cicatriz de la ceja fue observada por el Forense antes de su completa absorción y que, en la actualidad, apenas es perceptible, como reconoció el propio perjudicado en la vista.

Entendemos que los cálculos deben formularse, tal y como hace el Ministerio Fiscal, ateniendo al contenido del informe del Médico Forense. El artículo 102.2e) de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y Ciclomotores establece que el grado de perjuicio estético moderado " corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve". En este caso existe una cicatriz, aunque sea poco visible, en la ceja, y una desviación visible del tabique nasal. Según el apartado segundo de la Tabla 2.A.1, el perjuicio estético moderado comporta de 7 a 13 puntos de secuela, y el Forense puntuó el perjuicio en su extensión mínima. En consecuencia, las bases tenidas en cuenta para hacer el cálculo son correctas.

En cuanto a las operaciones quirúrgicas, valoraríamos la sutura con 438,8 euros, el importe mínimo, habida cuenta de su escasa relevancia. Y la rinoplastia la valoramos en 1.250 euros, aproximadamente en un punto en torno a los dos tercios de la horquilla, teniendo en cuenta que hubo anestesia general y riesgo moderado, aunque se trata de una intervención que solo supone un ingreso hospitalario durante el día de la intervención, lo que es indicativo de que no son esperables complicaciones relevantes.

Según las bases indicadas, la indemnización procedente según el baremo sería como sigue:

- Un día de perjuicio personal particular grave: 82,28 euros

- 14 días de perjuicio personal moderado, a razón de 57,04 euros: 798,56 euros.

- 20 días de perjuicio personal básico, a razón de 32,91 euros: 658,2 euros.

- Secuela psico física por limitación a la respiración de 1 punto: 911,54 euros.

- 7 puntos de secuela por perjuicio estético: 7.296,41 euros.

- Intervención quirúrgica consistente en sutura: 438,8 euros

- Rinoplastia (anestesia general y riesgo moderado, valorada como Grupo III): 1.250 euros.

- TOTAL: 11.435,79 euros.

Está generalizadamente aceptado (por ejemplo, en nuestra sentencia antes citada) que el baremo de accidentes de tráfico puede usarse en Derecho Penal de manera orientativa, pero que cabe aumentar la indemnización resultante de su estricta aplicación, pues el daño moral sufrido por la víctima de una agresión dolosa es mayor que el sufrido por el perjudicado en un accidente de tráfico.

En consecuencia, atendido el resultado de la estricta aplicación del baremo, entendemos que el importe solicitado como indemnización por el Ministerio Fiscal es correcto, así que se condenará al acusado a indemnizar al perjudicado con el importe que le ha sido reclamado.

SÉPTIMO: Según el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que se imponen las costas de este procedimiento a Jose Ramón.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación; y por todo lo que antecede

Fallo