Sentencia Penal 92/2023 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 2/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO: 1. Los hechos declarados probados se consideran como tales por lo siguiente.

La titularidad y uso de los equipos informáticos no se discute. El acusado manifestó que el ordenador también lo usaban sus sobrinos o cuñados, aunque se trata de una manifestación carente de soporte probatorio alguno. Además, no se ha negado que los equipos fueran suyos y que fuera el usuario principal de los equipos. Reconoció el acusado que era el propietario y principal usuario de los equipos, y que instaló el programa eMule. Era él quien conocía las claves de acceso, ya que fue el que las proporcionó a los agentes, tal y como el acusado y los policías manifestaron en sus respectivas declaraciones.

2. La instalación del programa eMule y su utilización por parte del acusado también está reconocida. El hecho de que este programa estaba instalado en ambos equipos es algo que se hace constar en el dictamen de la Brigada de Policía Científica (acontecimiento 67 del expediente de instrucción) y los peritos de la Policía Nacional con TIP NUM008 Y NUM009 ratificaron en su declaración que el programa estaba instalado en ambos equipos.

En cuanto al funcionamiento de este programa, se explica en el informe inicial, y diversos policías declararon en el juicio sobre este tema, especialmente los peritos y los testigos pertenecientes al Equipo de Delitos Tecnológicos. eMule es un programa que permite descargar archivos que tienen otros usuarios; por defecto, aquellos archivos que se descargan se ponen, a su vez, a disposición de otros usuarios que quieran descargarlos, aunque esto puede modificarse; el usuario hace una búsqueda y, entre los resultados que ofrece el programa, el usuario decide qué archivos descarga, los cuales, salvo que se modifiquen las preferencias, se ponen, a su vez, a disposición de otros usuarios del programa.

En el informe inicial (acontecimiento 1, página 5) se indica cómo, con los programas de vigilancia que emplea la Policía Nacional, se constata cómo desde la IP del acusado se descargaron, entre las 21:24 horas del día 2 de agosto de 2019 y las 6:40 horas del 4 de agosto de 2019 un total de 60 archivos de contenido pedófilo, archivos que se estaban compartiendo a través de la red empleada por el programa eMule. Esta detección es posible gracias a una base de datos de archivos pedófilos, identificados por un hash MD4, que permite detectar su circulación a través de redes. Lo cual fue explicado en la vista por el Policía Nacional NUM010. También el policía NUM011 se refirió a la catalogación de estos archivos a través de su hash.

La IP desde la que se efectuaron las descargas fue NUM007, gestionada por la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU. Se solicitó del Juzgado (acontecimiento 1) la identificación de la persona a la que se había asignado esta IP en la fecha y horas de las descargas. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza autorizó la solicitud de esta información en auto de 21 de octubre de 2019 (consta en el testimonio obrante al acontecimiento 12), y la entidad mencionada indicó que el titular era Bernardo (consta en las páginas 23 y 24 del mismo testimonio, así como en el acontecimiento 17).

3. El contenido de los discos duros de ambos equipos, así como la actividad registrada del programa eMule en cada caso, está acreditada con el informe de la Brigada de Policía Científica (acontecimiento 67), ratificado y explicado en la vista por sus autores.

En relación con el ordenador de torre, o de sobremesa, se indica que en la carpeta " incoming" del programa eMule, donde se guardan las descargas efectuadas, consta el registro de 162 archivos, de los que 159 están borrados del disco duro, pero consta su denominación. El informe indica que se observan diversos archivos de nomenclatura pedófila. A título de ejemplo, se trascribe el nombre de varios de estos archivos, que constan en el archivo "EV1.1_INCOMING.xlsx" en el DVD que obra en las actuaciones:

- 13Yo.Russian.Boys.Wank.Fuck!.Blonde.Boy.Finally.Wanks.And.Spunks.Standing.Over.Friend.Wanking.Lying.Down!.

- !!!Fuck 14Yo Russian Lolita Pedo Girl 12Yo Blonde - Suck & Fuck.avi

- Beast Russian Trio, Father And 2 Young Daughters Incest (Russian Lolita R@Ygold Reelkiddymov

- [pthc] 14yo Russian_Prostitute Blowjob (23m53s, Anal + Cum In Mouth, HiRes) opva masha pedo lolita preteen

- 11Yo Russian Jm Daddy's Little Girl Jm Compilation 2016.mp4

- - Niñas Jovenes Pedofilia 018 (00.32.33).avi

- 14Yo Russian Girl With Dad.avi

- 2016-Niñas de11años juegan al lesbianas-omegle-kik_clips775.avi

- (PHANT) -- Kids react to cp - 2 niñas disfrutan se muestran y se besan para ver mas.mp4

- Vladmodels Ksenya y056 Katya y111-Olga y021 (2007-05-31).mpg

- 2 niñas de 13 y 14 años y un niño de 16,juegos y sexo(1).mpg

- Niñas Hermosas De 8,9,10 Mamando Cogiendo Y Enculadas Avi.avi

En el fichero "known.met" que genera el programa eMule se pueden observar los archivos que se han descargado y cuáles de ellos se han compartido. Dicho fichero, en relación con el ordenador de sobremesa, consta en el DVD aportado. De él se desprende que se descargaron 9.002 archivos, de los que se compartieron 65 (son aquellos en los que el valor de " bytes uploaded", o subidos, es superior a "0"). El contenido decodificado del fichero known.met consta en el DVD aportado a las actuaciones bajo la denominación "EV1.1_KNOWN.MET.xlsx". En él se puede comprobar como varios de estos archivos que fueron compartidos tienen terminología pedófila (constan en la página 8 del informe, acontecimiento 67 y, a título de ejemplo, hay archivos con el nombre "(PHANT) - Mikayla2019 - hombre ruso con 2 adorables niñas de 6 en la cama (muchas mamadas)", o "Niñas jovenes pedofilia 018 (00.32.33)").

En el informe se hace constar que, de los 9.002 archivos descargados, se observa terminología pedófila en más de 1.500.

En cuanto a los archivos compartidos, han sido borrados, aunque los técnicos lograron recuperar tres, de los que se incorpora al DVD una imagen del contenido del vídeo. En dos de estas tres imágenes se observan a niñas menores de edad en actitudes sexuales, en uno de los casos se trata de una niña de muy corta edad, evidentemente mucho menos de dieciséis años, desnuda y sosteniendo un pene.

4. En relación con el ordenador portátil, el informe de la Brigada de Policía Judicial indica que está instalado el programa eMule. Que en la carpeta " incoming" del programa eMule, donde se guardan las descargas efectuadas, consta el registro de 163 archivos, de los que muchos tienen nomenclatura pedófila. Constan en el archivo del DVD adjunto denominado "EV2.1_INCOMING.xlsx". Algunos de los títulos de los archivos serían:

- Gemelas Viciosa Hasta La Medula Porno Mamadas Lesbianas Sexo Xxx Amateur Chicas Lindas Folladas Coños Ricas Niñas Pedofilia Mujeres Hembras Putas Cd2.avi

- Niñas Polacas De 11,12,13 Años Mamando Y Cogiendo.avi

- Pornografia Infantil - 10 Años Pequeñas Niñas En Juegos Lesvicos Luego Tienen Sexo Con Hermano (Children-Sf-1Man) Pthc.avi

- Video - Peruanas - Niñas 13 Y 14 Años Yo And Man(3) (1).mpg

- Niñas Gemelas 8Y Tienen Sexo Entre Ellas Y Papa.avi

- Pornografia Infantil - 10 Y 11 Años Lindas Niñas Juegan Con Pene De Papi De 40 Años(Pthc).avi

En el fichero "known.met" del ordenador portátil consta que se descargaron 4.403 archivos, de los que se compartieron 277 (son aquellos en los que el valor de " bytes uploaded", o subidos, es superior a "0"). El contenido decodificado del fichero known.met consta en el DVD aportado a las actuaciones bajo la denominación "EV2.1_KNOWN.MET.xlsx". En él se puede comprobar como varios de estos archivos que fueron compartidos tienen terminología pedófila (consta una muestra en la página 14 del informe, acontecimiento 67 y, a título de ejemplo, hay archivos con el nombre "Niñas De 9 Y 10 Años Compartiendo Sexo Con Un Mayor.avi", "Niñas De 10 Italiana Enculada Por Papa.avi", "Young Video Models-13Yo-Masturbate-Orgasm-Brush-Hair-Volleyball.avi" o "Gemelas Viciosa Hasta La Medula Porno Mamadas Lesbianas Sexo Xxx Amateur Chicas Lindas Folladas Coños Ricas Niñas Pedofilia Mujeres Hembras Putas Cd2.avi").

En el informe se hace constar que, de los 4.403 archivos descargados, se observa terminología pedófila en más de 750.

En cuanto a los archivos compartidos, de los 277, la Policía considera que 99 podrían tener contenido pedófilo, teniendo en cuenta su denominación. En el DVD anexo no se incluyen los 99 archivos, sino la siguiente selección:

- "(Young Teens) Video Angels - Lsm-11-01-02 (Lena R And Kristina B).avi": es un video de más de 5 minutos con dos jóvenes, probablemente menores, bailando y desnudándose.

- "10 Yo Lolitas Pedo.mpg": video de más de 16 minutos en con una niña claramente menor de dieciséis años, desnuda, haciendo felación a un adulto.

- "14 Kids Teens Women (Porno-Lolitas-Preteens-Reelkiddymov-R@Ygold-Hussyfans-Underage-Girls-Children-Pedofilia-Pthc-Ptsc-Xxx-Sexy).avi": video de casi 30 minutos con cortes variados en el que aparecen niñas, algunas muy pequeñas, sometidas a todo tipo de relaciones sexuales, incluidas felaciones y penetraciones por vía vaginal.

- "14Yo 16 Yo Lolitas Group Lesbian.mpg": video de 28 segundos, 2 chicas jóvenes orinando en el váter.

- "Asian Lesbo Lolitas 9Y 10Y.avi": video de más de 9 minutos en el que se muestra a dos niñas, claramente menores de dieciséis años, desnudas, manteniendo relaciones sexuales.

- "Lolitas House - Filipina.mpg": video en el que una chica, aparentmente menor, mantiene relaciones sexuales con un hombre.

- "Niñas De 9 Y 10 Años Compartiendo Sexo Con Un Mayor.avi": video de más de 4 minutos, con dos niñas claramente menores de 16 años, enseñando sus genitales, tocándolos y en el que aparece un hombre penetrándolas.

- "Niñas Gemelas 8Y Tienen Sexo Entre Ellas Y Papa.avi": video de unos diez minutos, con dos niñas claramente menores de 16 años, enseñando sus genitales, tocándolos y en el que aparece un hombre penetrándolas.

- "Pedo 2015-Litle Pussy Lolitas Collection (30).avi": video de 45 segundos en el que se observa un hombre penetrando anal y vaginalmente a una niña pequeña, claramente menor de 16 años.

- "Pornografia Infantil - 10 Y 11 Años Lindas Niñas Juegan Con Pene De Papi De 40 Años(Pthc).avi": video de 14 minutos, se observa a dos chicas, aparentemente menores de 16 años, masturbando y practicando felaciones a un adulto.

- "Sexo Lolitas Adolescentes.avi": video de unos 16 minutos en el que dos adolescentes mantienen relaciones sexuales.

- "Vlc-Record-2012-09-24-21h56m26S-1St Studio Hd Nk008 (Pthc 2012) Wmv-.asf ": video de algo más de 4 minutos en el que dos niñas menores de dieciséis años mantienen relaciones sexuales orales.

5. Por lo tanto, el examen de los dos equipos intervenidos acredita la tenencia de archivos con contenido de pornografía infantil. Además, la Brigada de Policía Judicial ha justificado que parte de ese material fue compartido a través del programa eMule. Tal y como se explica en el informe y tal y como explicaron en la vista los peritos de la Policía Nacional, todos los archivos que aparecen con un valor de "bytes uploaded" superior a "0" han sido compartidos, y otros usuarios han descargado, al menos, parte de esa información. En el listado que consta en el archivo "EV2.1_KNOWN.MET.xlsx", existente en el DVD unido a las actuaciones, se observan decenas de archivos compartidos, con nomenclatura aparentemente pedófila, aunque solo se ha incluido en el DVD una muestra consistente en los doce videos antes indicados. Si bien, el archivo "EV2.1_COMPARTIDOS_EMULE.html", en el que se observa una imagen del contenido de cada uno de los archivos, evidencia que se compartieron otros archivos de contenido pedófilo. Este último archivo contiene 144 imágenes, relativas a 144 videos existentes en el ordenador portátil, y que fueron compartidos a través del programa eMule. Estas imágenes de muestra no permiten concluir que todos estos archivos (los 144) tuviesen contenido pedófilo, pues en algunas de ellas no se observa nada o, incluso apreciándose contenido pornográfico, no evidencian que contengan imágenes de menores. Pero sí se observan varias imágenes, pertenecientes a videos distintos de los antes descritos, que conducen a pensar que el vídeo del que proceden contendrá pornografía infantil.

En definitiva, la prueba practicada acredita que el acusado poseía en sus equipos vídeos con contenido pornográfico para cuya elaboración se empleó a menores de edad, incluyendo menores de dieciséis años. Y que, a través de la aplicación eMule, compartió varios de estos archivos, de los que terceros usuarios descargaron, al menos, parte de su contenido.

6. Que el acusado sabía que se descargaba pornografía infantil se considera acreditado a la vista del informe de la Brigada de Policía Judicial y de las declaraciones de los testigos Policías Nacionales NUM012 y NUM013, y de los peritos Policías Nacionales NUM008 y NUM009.

El primero de los testigos, Jefe del Grupo I de Delitos Tecnológicos, manifestó que consideraba que la detección de descarga de 60 archivos pedófilos era una cifra elevada, precisamente se trataba de evitar la persecución de descargas accidentales. Consideró que no había descarga accidental, habida cuenta del número (elevado) y la denominación (muy clara) de los archivos. También consideró que era difícil que el usuario no sepa que está compartiendo, porque se ve claramente en la ventana principal del programa, que da esta información, que no hace falta ser un experto para saber esto que, además, es lo habitual, porque al compartir se agilizan las descargas, y se trata de un programa que es muy común. El programa podría, teóricamente, ofrecer estos archivos, aunque no se buscasen, pero es el usuario el que, a la vista de los resultados ofrecidos tras la búsqueda, decide lo que descarga, y la denominación de los archivos era muy clara.

El Policía NUM013 también consideró, con base en su experiencia, que el número de archivos en este caso no podía responder a descargas accidentales. La nomenclatura de los archivos era muy clara. Explicó cómo, tras hacer una búsqueda, eMule ofrecía unos resultados, y es el usuario el que decide lo que descarga. Consideró altamente improbable que un usuario medio no sepa que, además de descargar, el programa eMule implica compartir lo descargado.

Los dos peritos explicaron cómo hicieron el análisis de los dos discos duros y desarrollaron lo que ya se ha explicado en cuanto al contenido de los mismo y al uso que se había hecho de la aplicación eMule. Explicaron como este programa muestra una pantalla doble, de modo que en una mitad se informa sobre la marcha de las descargas y, en la otra, sobre la marcha de lo que se está compartiendo, donde se indica qué archivo se está compartiendo, la velocidad, o el usuario con el que se comparte. También explicaron que, tras una búsqueda, el programa ofrece los nombres de los archivos encontrados y es el usuario el que selecciona lo que quiere descargar. Que no todos los archivos descargados seguían en el equipo, y que podrían haberse borrado o trasladado a otro dispositivo, pero sí constaba el registro de las descargas. Teniendo en cuenta la cantidad de archivos, así como su nomenclatura, descartaron que se pudiera tratar de descargas accidentales. También opinaron que un usuario medio sabe que está compartiendo los archivos que descarga, al tratarse de un programa que lleva funcionando unos veinte años.

Pues bien, atendidas las respuestas de estas personas, así como al hecho de que el acusado estuvo un tiempo prolongado usando el programa eMule (habló, el propio acusado, de unos dos años, lo cual coincide con el resultado de la investigación, pues las primeras descargas que constan son de agosto de 2019, y el registro en el que se ocupan los equipos se practicó el 8 de abril de 2021), y que hizo un uso intenso de dicha aplicación (entre el portátil y el ordenador de sobremesa se llevaron a cabo más de trece mil descargas), entendemos que no cabe sino concluir que el acusado era perfectamente consciente de que estaba descargando material pornográfico infantil y que, al hacerlo, compartía el mismo con otros usuarios que también lo quisieran descargar.

Los policías expertos en esta materia han puesto de manifiesto como eMule es un programa informático popular, muy extendido, que lleva funcionando unos veinte años, y que es muy visual: la pantalla se divide en dos mitades, una en la que se da información sobre las descargas y otra en la que se da información sobre los archivos compartidos. En ambas se da información sobre el nombre de los archivos, la velocidad de descarga y el usuario del que se descarga o con quien se comparte. Un usuario medio, además, conoce que el hecho de compartir los archivos agiliza las descargas.

Un usuario medio que ha estado usando, de forma intensa, el programa eMule, durante dos años, no puede pretender desconocer que al descargar archivos los estaba compartiendo con otros usuarios.

Tampoco se puede admitir que el acusado no sabía lo que descargaba. Manifestó que no sabía inglés, aunque hoy en día casi cualquier persona tiene unas nociones mínimas. Más aún si, como el acusado, uno se dedica al transporte internacional. Aun así, muchos de los archivos tienen una denominación en castellano, suficientemente descriptiva, que impide que quepa duda alguna. Como explicaron los policías, incluso aunque eMule ofrezca un resultado no buscado, es el usuario el que decide qué archivos descarga. Por lo tanto, no cabe duda de que el acusado sabía que descargaba pornografía infantil cuando decidía descargar archivos con denominaciones tales como "Niñas Gemelas 8Y Tienen Sexo Entre Ellas Y Papa.avi", "Pornografia Infantil - 10 Y 11 Años Lindas Niñas Juegan Con Pene De Papi De 40 Años(Pthc).avi", "Niñas De 9 Y 10 Años Compartiendo Sexo Con Un Mayor.avi" o "Pornografia Infantil - 10 Y 11 Años Lindas Niñas Juegan Con Pene De Papi De 40 Años(Pthc).avi". Y en cuanto a los vídeos con denominación en inglés, el gran número de descargas impiden creer que se pueda tratar de descargas accidentales. Asimismo, el corto espacio de tiempo en el que el acusado descargó 60 videos de pornografía infantil impide pensar que nos encontramos ante descargas accidentales.

También deben rechazase las alegaciones relativas a que el acusado no tenía conocimientos informáticos. Desde luego tenía los suficientes para instalar y emplear el programa eMule, ya que hizo uso de él durante dos años, y de forma intensa, al haberse descargado más de 13.000 archivos. Por otra parte, las declaraciones de los agentes que intervinieron en el registro tampoco permiten concluir que el acusado no tuviera este tipo de conocimientos, pues su intervención solo se limitó a participar en el registro, de modo que poco más que alguna impresión pueden tener sobre los posibles conocimientos informáticos del acusado.

El hecho de que el programa eMule, por defecto, proceda a compartir los archivos que se descargan no excluye el conocimiento de que ello es así, y la voluntad de seguir descargando pornografía infantil sabiendo que ese material, automáticamente, se comparte con otros usuarios que quieran descargarlo.

7. Por último, aunque ninguna cuestión se ha suscitado sobre este tema, el modo en que se produce la custodia y examen de los discos duros aprehendidos garantiza la integridad de los mismos.

En las actas de entrada y registro se identifican los equipos informáticos y en el dictamen pericial se indica cómo se obtiene una imagen forense de ambos discos duros, que se cifra doblemente con un hash MD5 y otro SHA1. Lo que permite garantizar la inmutabilidad del contenido de los equipos informáticos.

SEGUNDO: 1. El artículo 189.1b) del Código Penal, vigente en la fecha de comisión de los hechos castigaba al que " produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido".

Se considera pornografía infantil a los efectos de este precepto:

" a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.".

Se establece un subtipo agravado cuando se utilice a menores de dieciséis años.

2. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de facilitación de la difusión de pornografía infantil, del artículo 189.1b) del Código Penal.

Como se ha expuesto, el acusado descargaba pornografía infantil empleando el programa eMule, instalado en su ordenador de sobremesa y en su ordenador portátil. Todos los archivos que descargaba iban a la carpeta " incoming", desde la cual quedaban a disposición de otros usuarios de la red, incluso mientras se estaba llevando a cabo la descarga. Durante el período entre agosto de 2019 y abril de 2021, otros usuarios descargaron contenido de 342 archivos de los que el acusado había descargado (65 del ordenador de sobremesa y 277 del portátil). Gran parte de estos archivos tenían terminología pedófila. De los que se compartieron desde el ordenador de sobremesa, al menos dos tenían contenido pedófilo. Y de los que se compartieron desde el ordenador portátil, al menos once tenían contenido pedófilo. Como se ha indicado, solo se ha examinado una muestra de la totalidad de archivos existentes, pero parece razonable pensar que también el resto de archivos con nomenclatura pedófila contendrán material del mismo tipo.

En relación con la utilización del programa eMule o de redes P2P, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020 hace la siguiente referencia: " Entre otros precedentes, y como recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo : en antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores ( SSTS 921/2007, de 6-11 ; 292/2008, de 28-5 ; 696/2008 de 29-10 ; 739/2008, de 12-11 ; 797/2008, de 27-11 ; y 307/2009 de 18-2 ), que al ser emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa (hoy desfasado) caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to- peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida."

La prueba practicada, que ha sido ya analizada, evidencia que la pornografía que el acusado descargaba quedaba a disposición del resto de usuarios de la red, mientras se descargaba y mientras los archivos se mantenían en la carpeta " incoming". No solo estos archivos estaban a disposición de terceros, sino que, efectivamente, se llegaron a compartir más de trescientos archivos, al menos parcialmente, muchos de ellos con nomenclatura pedófila, y habiéndose constatado tal contenido pedófilo en las muestras que han sido examinadas.

3. En cuanto al elemento subjetivo, la defensa alega que no pretendió descargar pornografía infantil, que el contenido hallado en los dispositivos pudo responder a descargas accidentales. En cualquier caso, ninguna intención tuvo de compartir dicho material, ya que el programa eMule comparte los archivos que se descargan por defecto, y el acusado carece de conocimientos informáticos, de modo que no sabía que estaba compartiendo los archivos, ni sabía cómo evitarlo.

Descartamos que el acusado desconociera que descargaba pornografía infantil. Existen múltiples elementos que evidencian que no se trata de descargas accidentales.

Los diferentes policías que declararon al respecto rechazaron que pudiésemos estar ante descargas accidentales por la nomenclatura de los archivos y por la cantidad.

Efectivamente, si sumamos los archivos descargados en ambos equipos, hay más de 2.250 archivos con terminología pedófila, lo que hace difícil creer que estas descargas se produjeran por accidente.

Especialmente porque, tal y como explicaron los agentes, con independencia de cuál fuese la búsqueda efectuada y los resultados arrojados por el buscador del programa eMule, para descargar un archivo, el usuario ha de seleccionarlo expresamente ("pinchar" en el nombre del archivo que se ofrece como resultado). Es decir, el acusado "pinchó" más de 2.250 veces en archivos con nomenclatura pedófila para descargarlos en su equipo. Aun admitiendo que el acusado no tenga ni la más mínima noción de inglés, lo que no ha quedado acreditado (de hecho, resulta poco verosímil si, como él mismo manifiesta, se dedica al transporte internacional), existe un gran número de archivos con denominación en español, que no dejan lugar a dudas acerca de su posible contenido. Nos remitimos a los archivos cuyo nombre ya se ha trascrito, así como a los obrantes en el informe de la policía y el DVD unido a las actuaciones para evitar reiteraciones innecesarias.

No hay duda, por lo tanto, de que el acusado descargó, voluntariamente, pornografía infantil.

En cuanto al dolo de facilitar la difusión del material pornográfico en cuya elaboración han sido empleados menores, citamos, de nuevo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020, que hace un resumen de los elementos de esta clase de delitos. En relación con el tipo subjetivo indica lo siguiente:

" STS 1012/2010, de 15 de octubre : Nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, hemos declarado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010 ). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010 .

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010 ).".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2022, con cita de la de 25 de noviembre de 2011, explica: " Y que, en relación con el tipo subjetivo, añade "que, en todo caso, aunque no fuera esa difusión la inicial intención que guiara la conducta del autor, ésta integraría indudablemente el supuesto de un claro dolo eventual por parte de quien, conocedor de las implicaciones y consecuencias de sus actos, se comporta con indiferencia respecto de la producción de aquellas ejecutando a pesar de ello éstos".

Así lo considera el Tribunal de Apelación y lo considera este de Casación, por cuanto que, cuando un usuario de un programa P2P mantiene archivos en carpetas de acceso libre, como conocedor de que permite el intercambio directo de información, sabe que potencialmente facilita el acceso y difusión de su contenido a otros usuarios, con lo que queda definido un dolo eventual suficiente a los efectos de considerar concurrente el elemento subjetivo.".

A la vista de lo expuesto, entendemos que concurre en el acusado, al menos, dolo eventual, pues conocía que, al descargar el material pornográfico, necesariamente lo compartía con otros usuarios de la red. Podría no ser ésta su finalidad, pero conocía la consecuencia ineludible y la admitía como algo necesario para poder acceder a dicho material.

Ello se desprende de los datos que concurren en este caso: un uso prolongado e intenso del programa eMule. Los agentes del Equipo de Delitos Tecnológicos coincidieron al opinar que un usuario medio es perfectamente consciente de que, al descargar archivos, los mismos se comparten con otros usuarios. No hay datos que permitan entender que el acusado estaba por debajo de un usuario medio. Al contrario, lo acreditado es que el acusado estuvo utilizando este programa, al menos, casi dos años (desde agosto de 2019 a abril de 2021). Y que no se limitó a hacer un uso puntual o esporádico del programa, sino que en este tiempo descargó más de 13.000 archivos.

Según los expertos informáticos de la Policía Nacional, el interfaz de eMule es muy sencillo, y presenta una pantalla dividida en dos mitades, en una de las cuales se da información sobre las descargas y en otra sobre los archivos que se están compartiendo. De modo que no es creíble que alguien que ha pasado horas y horas ante este interfaz no sea consciente de este hecho que, por otra parte, es generalmente conocido por los usuarios de este tipo de programas.

La excusa de que el acusado no sabe inglés y el programa estaba en inglés ha de rechazarse. Se desconoce si el acusado instaló el programa en inglés. Tampoco hay una prueba cierta sobre su nivel de inglés pero, como se ha indicado antes, al hacer referencia a la nomenclatura de los archivos descargados y compartidos, parece que alguien que se dedica al transporte internacional tendrá unas nociones básicas de inglés. En cualquier caso, como se ha indicado, ninguna de las excusas esgrimidas impidió al acusado emplear este programa durante casi dos años y descargar miles de archivos, por lo que se le debe considerar, al menos, como un usuario medio, que no puede negar haber sido consciente de que compartía estos archivos cuando esta información aparecía en su pantalla cada vez que hacía uso del programa.

4. Ha de rechazarse la aplicación del subtipo agravado del artículo 189.2a), por el que se formula acusación.

Este precepto prevé un castigo superior " Cuando se utilice a menores de dieciséis años".

Pues bien, el Tribunal Supremo ha interpretado restrictivamente esta circunstancia agravante, como se recuerda en la Sentencia que ya hemos mencionado en varias ocasiones, de 26 de octubre de 2020. Esta Sentencia, en relación con esta cuestión, afirma lo siguiente:

" Utilización de menores de 16 años. STS 12/2015, de 20 de enero : En la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que "se utilicen menores de 13 años" (hoy 16 años), la doctrina jurisprudencial considera que la expresión verbal empleada, "utilizar", que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados. Solo es aplicable a quien elabore o produzca el material pornográfico.

Pero esta doctrina restrictiva que se fundamenta en la especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación, no está justificada en otros supuestos agravatorios del art. 189.3, que se caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo, por lo que no resulta aplicable a las modalidades agravadas b) y d).

Recientemente, hemos sostenido en STS 132/2020, de 5 de mayo , a propósito de la interpretación del art. 189.3.a), que la utilización de menores de 13 años es sólo aplicable a quienes participen en el proceso de creación del material pornográfico, no a quienes se limitan a su difusión en la red. Es cierto que la jurisprudencia no ha mostrado en esta materia la uniformidad que habría sido deseable. No es fácil, sin embargo, consolidar un cuerpo uniforme de doctrina cuando la norma jurídica que ha de ser interpretada está sometida a vaivenes legislativos que impiden la sedimentación de criterios hermenéuticos estables, cuyo arraigo no es incompatible con la obligada adaptación a cada supuesto de hecho sometido a nuestra consideración. Las sucesivas reformas del art. 189.3 del CP , operadas por la LO 11/1998, 30 de abril, por la LO 15/2003, 25 de noviembre y por la LO 5/2010, 22 de junio, no facilitan precisamente la tarea complementadora del ordenamiento jurídico que el art. 1.6 del Código Civil atribuye a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sea como fuere, superadas las dudas iniciales, hoy en día puede afirmarse que la línea jurisprudencial que propugnaba la exclusión del tipo agravado previsto en el art. 189.3.a) del CP , respecto de aquellos casos en los que el autor no participa en lo que pudiera denominarse el primer escalón productor o distributivo, limitándose de forma exclusiva a su intercambio, ha acabado por imponerse.".

En consecuencia, este subtipo agravado no puede apreciarse en el acusado, que solo facilitó la distribución de material pornográfico, pero no participó en su elaboración.

TERCERO: Del expresado delito facilitación de la distribución de pornografía infantil, por todo lo expuesto, es autor responsable, voluntario, material y directo el acusado, Bernardo, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO: En fase de conclusiones, la defensa solicitó, de manera subsidiaria, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de octubre de 2022, indica, en relación con esta atenuante, que " El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.". Y continúa: " De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.".

En el caso que nos ocupa, el procedimiento comenzó en octubre de 2019, cuando se remite oficio al Juzgado de Instrucción correspondiente de Zaragoza, que autorizó la investigación. El informe correspondiente fue entregado en marzo de 2021, a la vista del cual se acordó la inhibición a los Juzgados de Jaca. Allí se acordó la entrada y registro, que se practicó en abril de 2021, y se autorizó el examen de los terminales. El informe llegó en mayo de 2022, se dictó auto de continuación el 19 de septiembre, y la apertura de juicio oral en octubre. Se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal, que elevó exposición razonada a esta Audiencia, que admitió la competencia en enero de 2023. A final de este mes se dictó auto admitiendo la prueba y se señaló, para la celebración de juicio, el 20 de abril de 2023.

De alguna de las declaraciones habidas en la vista parece resultar que la investigación pudo paralizarse como consecuencia de la pandemia, por la dificultad de traslado entre provincias, lo que pudo retrasar también la localización del domicilio del acusado y la solicitud del registro domiciliario.

En cualquier caso, parece claro que ha habido paralizaciones del procedimiento no imputables al acusado. Así, el procedimiento estuvo paralizado en el Juzgado de Zaragoza desde octubre de 2019 a marzo de 2021. Y, posteriormente, en el Juzgado de Jaca desde abril de 2021 hasta mayo de 2022. Posteriormente se produjo un leve retraso al haberse remitido las actuaciones al Juzgado de lo Penal cuando el órgano competente para el enjuiciamiento era esta Audiencia Provincial.

Por lo tanto, habiéndose producido un retraso significativo, en un procedimiento que no presentaba, aparentemente, ninguna dificultad, y no siendo dicho retraso imputable al acusado, aunque pueda tener su explicación en cuestiones tales como la pandemia o el gran número de asuntos que deben examinar los equipos policiales, apreciamos la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal.

QUINTO: Procede imponer al acusado la pena de prisión de dos años y tres meses, de acuerdo con lo establecido en el artículo 189.1 del Código Penal, en relación con los artículos 21.6ª y 66.1.1ª del mismo Código.

Dentro de la horquilla de prisión de uno a cinco años ha de imponerse la pena en su mitad inferior, es decir, de uno a tres años, al haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

Pues bien, entendemos que la pena no ha de imponerse en su parte inferior, sino en su grado medio. Por una parte, en los equipos han quedado registros de una gran cantidad de posible material pedófilo, aunque solo se ha constatado el contenido de una pequeña parte, de una muestra. Eso sí, dentro de dicho material existen videos de gran crudeza y depravación, ya que no se trata simplemente de la exhibición de menores desnudas, sino de actos sexuales de todo tipo, en ocasiones con niñas de muy corta edad, tal y como se indica en la descripción de los videos de muestra.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 56.1.2º, se impone la pena de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal, se impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de tres años, en su grado medio, en proporción a la gravedad de la pena principal impuesta.

Y, de acuerdo con lo establecido en el artículo 192.3 (según la redacción vigente a la fecha de los hechos), se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de seis años, también en su grado medio, en atención a la gravedad de la pena principal impuesta.

SEXTO: El artículo 109.1 del Código Penal establece que "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados".

En el presente supuesto no se reclama nada por este concepto, por lo que ningún pronunciamiento hay que hacer al respecto.

SÉPTIMO: Según el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que se impone el pago de las costas de este procedimiento a Bernardo.