Sentencia Penal 120/2023 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 566/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- En el recurso de apelación del Sr. Virgilio se alega, en síntesis, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, un error en la valoración de la prueba y una indebida aplicación del artículo 234.1 del Código Penal. Concretamente se alega una falta de valoración pericial y se cuestiona que los efectos sustraídos sean especialmente valiosos o tengan un valor superior a 400 euros. También se alega una inexistente prueba de cargo que acredite la participación del Sr. Virgilio en la sustracción de la colección y la falta de motivación para imponer la pena máxima de 18 meses de prisión. Por tales motivos se solicita la absolución del Sr. Virgilio y subsidiariamente su condena como autor de un delito leve de hurto.

En el recurso del Sr. Jose Daniel se alega, en síntesis, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, un error en la valoración de la prueba y una indebida aplicación del artículo 234.1 del Código Penal, considerando que no existe prueba directa de cago de la que pueda deducirse la participación del Sr. Jose Daniel en los hechos que se le imputan, cuestionando la imposición de la pena máxima. Por ello se solicita la absolución del Sr. Jose Daniel y subsidiariamente que se aprecie una circunstancia atenuante por dilaciones indebidas.

En el recurso del Sr. Gabriel se alega, en síntesis, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, un error en la valoración de la prueba y una indebida aplicación del artículo 234.1 del Código Penal. Se cuestiona que los efectos sustraídos tengan un valor superior a 400 euros y se alega una insuficiente prueba de cargo contra el Sr. Gabriel. Se solicita su absolución y, subsidiariamente, la apreciación de una atenuante por dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal impugna los 3 recursos de apelación al considerar que existe prueba de cargo suficiente para la condena de los acusados. En su recurso de adhesión solicita la apreciación de las agravantes del artículo 235.1.1º y 5º y 2 del Código Penal, al considerar que los efectos sustraídos tenían un valor artístico, histórico o cultural y al considerar los hechos enjuiciados son de especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos y el perjuicio causado de especial consideración.

Los apelantes Sres. Virgilio y Jose Daniel impugnan el recurso adhesivo del Ministerio Fiscal alegando la prohibición de reformatio in peius y una vulneración del principio acusatorio, considerando además que no ha quedado acreditado el valor artístico, histórico o cultural de los bienes y una especial gravedad de los hechos.

Con carácter previo, sobre la procedibilidad del recurso de adhesión, a pesar de que el mismo sea contrapuesto a los intereses de los recurrentes principales, conforme la doctrina sentada por la Sala 2ª del TS (STS 179/2016, de 3 de marzo o de 9 de julio de 2019), nada cabe objetar al respecto, pues no supera la pretensión del Ministerio Fiscal en la primera instancia y en su tramitación ha quedado salvaguardado el principio de contradicción, como tampoco han decaído los recursos principales después de la interposición del recurso de adhesión, por lo que tal recurso no ha lesionado los derechos constitucionales de los apelantes originarios.

Una vez fijados los gravámenes de los recursos debe recordarse la doctrina constitucional que establece que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una actividad probatoria suficiente, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del ilícito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

En el presente supuesto la Juez a quo basa fundamentalmente su pronunciamiento condenatorio, a la hora de vincular a los 3 acusados con la casa del Sr. Carlos Antonio y con el robo perpetrado en la misma, en supuestas contradicciones de aquellos en el plenario respecto a sus versiones anteriores, en el testimonio del agente NUM001, refiriendo que el Sr. Gabriel le manifestó a dicho agente que los 3 acusados habían trabajado en la casa del Sr. Carlos Antonio y el testimonio del Sr. Anselmo, refiriendo que las obras procedían "al parecer de una casa que estaban restaurando".

Esta Sala, tras valorar la prueba practicada, considera que ciertamente se ha acreditado la vinculación de 2 de los acusados con parte de los bienes que fueron sustraídos de la casa del Sr. Carlos Antonio. Concretamente el testigo Sr. Anselmo, a pesar de no reconocer en el acto del juicio a ninguno de los acusados, manifestó que un tal " Picon" (el Sr. Virgilio) le vendió una serie de piezas africanas a cambio de 1.000 euros, las cuales fueron posteriormente reconocidas por el Sr. Carlos Antonio en la exposición de la Feria de Antigüedades de Zaragoza como parte de las sustraídas de su casa. Y también se refirió al acompañante de " Picon" (el Sr. Jose Daniel) como la persona que le entregó su DNI para formalizar la venta.

Sin embargo, más allá de esta posesión de los bienes, no se ha acreditado una vinculación relevante de los acusados con la casa del Sr. Carlos Antonio y con la fecha del robo y que estos fueran los autores del apoderamiento de las piezas sustraídas en la casa del Sr. Carlos Antonio.

Por una parte, el Sr. Virgilio niega haber trabajado en aquella casa, el Sr. Jose Daniel manifestó que sólo estuvo una vez en el año 2002 para colocar unas vigas de madera y el Sr. Carlos José declaró que trabajo unos meses en esa casa a las órdenes del Sr. Gabriel hasta enero de 2016.

Por otra parte, no constan medios de prueba como testigos presenciales o cámaras de seguridad que pudieran revelar la identidad de los autores de la sustracción. No consta el resultado de la investigación llevada a cabo por los agentes de la Guardia Civil que se personaron en la casa de Ibieca, o si la recogida de huellas, según declaró el Sr. Anselmo, arrojó algún resultado significativo. La declaración del Sr. Carlos Antonio tampoco arrojó luz al respecto, señalando que tras recibir el aviso del robo acudió a su casa de Ibieca y vio que la puerta de acceso la habían fracturado a base de "hachazos", desconociendo a los posibles autores o las personas que en esas fechas trabajaban para el Sr. Gabriel, encargado de las obras.

Todo lo más, la vinculación de los 3 acusados con la casa del Sr. Carlos Antonio procede de un testimonio de referencia, del Sr. Gabriel a la Policía. Concretamente el agente NUM002 manifestó que tal extremo se obtuvo de una conversación telefónica con el Sr. Gabriel, encargado de las obras en la casa del Sr. Carlos Antonio, quien le refirió que los 3 acusados habían trabajado en esa casa en las mismas fechas, pero que declinó prestar declaración, a pesar de insistirle, porque los trabajadores de la casa no tenían contrato.

Es cierto que el testimonio de referencia viene recogido en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), "los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado ".

El testigo de referencia es "una fuente mediata de posible conocimiento, que declara, no sobre el hecho procesalmente relevante, sino sobre la (una) versión del mismo que alguien podría haberle suministrado" (Sentencia del Tribunal Supremo - STS - nº 703/2012 de 29 de septiembre).

No obstante, conforme a la STS nº 703/2012, "su empleo tendrá que reservarse para aquellos supuestos en los que no fuera posible contar con la testifical genuina", pues es contrario al artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991), doctrina del Tribunal Constitucional (TC) y jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) se ha admitido el testimonio manifestado por el testigo de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal .

En el presente caso, el Juzgado de Instrucción hizo un intento de localización del Sr. Gabriel para que declarase como testigo que resultó infructuoso. No obstante, no se justifica la imposibilidad del Sr. Gabriel a la hora de comparecer ante la Policía Nacional para prestar declaración y su posterior citación como testigo, por cuanto estaba perfectamente identificado por la Policía e incluso, a día de hoy, sigue como encargado de las obras de la casa del Sr. Carlos Antonio, según declaró este último en el acto del juicio.

En cualquier caso, tal testimonio de referencia resulta del todo insuficiente para acreditar la participación de los 3 acusados en el robo. El TC en su Sentencia nº 161/2016 de 3 de octubre recuerda que " Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 ). El mismo criterio ha sido mantenido por el TS , "que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria" (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo , 144/2014 de 12 de febrero , 757/2015 de 30 de noviembre , 196/2017 de 24 de marzo , 307/2018 de 20 de junio y les que en ellas se citan). Por tanto, los testimonios de referencia, aun admitidos en el arículo 710 de la LECrim, tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por tal motivo el valor del testimonio de referencia es el de prueba "complementaria, que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba "subsidiaria", a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical" ( STS nº 129/2009, de 10 de febrero).

En el presente caso la información proporcionada por el Sr. Gabriel al agente NUM002 fue excesivamente imprecisa, pues no concretó las fechas en las que supuestamente habían trabajado los acusados en la casa del Sr. Carlos Antonio, o si, además de los acusados, trabajaban otras personas en la casa. Asimismo, la información que aportó el citado agente en el acto del juicio simplemente vino a reproducir lo supuestamente referido por el Sr. Gabriel, sin aportar datos informativos directamente percibidos por el agente, capaces de construir una sólida cadena de indicios que arrojasen como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad. Por tanto, tal testimonio de referencia no tuvo suficiente virtualidad como para reemplazar el testimonio del incompareciente Sr. Gabriel.

En relación con el testimonio del Sr. Anselmo, aludido en la sentencia, relativo a que las obras procedían "al parecer de una casa que estaban restaurando", del visionado del juicio se desprende que dicho testigo, todo lo más, se refirió a que " Picon" y su acompañante le dijeron que las obras eran de un propietario que estaba en fase terminal y que se las había dado a otra persona, sin que le dijeran quien era esa persona y sin que él preguntara nada al respecto, no estableciendo en ningún momento una vinculación entre las piezas y la casa del Sr. Carlos Antonio o alguna casa donde supuestamente hubieran trabajado aquellos.

Respecto a las posibles contradicciones de los acusados en relación con sus declaraciones anteriores, referidas en la sentencia de instancia para fundamentar la condena, las mismas no fueron introducidas en el plenario mediante la lectura de las declaraciones de instrucción, por lo que no se les dio ningún tipo de publicidad y contradicción para que aquellos pudieran alegar lo que estimaran oportuno, motivo por el cual, no debieron ser tenidas en cuenta a la hora de dictar la sentencia.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS es constante al admitir que la declaración de un acusado prestado en fase de instrucción puede ser incorporada a juicio mediante lectura, caso de que haga uso de su derecho constitucional a no declarar. Es cierto que el artículo 714 de la LECrim permite la lectura de una declaración sumarial cuando se advierta contradicción entre ella y la prestada en juicio y también lo es que cuando un acusado guarda silencio no hay contradicción alguna. En todo caso, la incorporación de una declaración sumarial mediante lectura, comporta una serie de exigencias que el Pleno del Tribunal Constitucional en su STC 134/2019, de 12 de diciembre, relacionó en los siguientes términos: a) Es preciso que exista imposibilidad efectiva de reproducir la diligencia en el juicio oral; b) Es necesario que en la diligencia intervenga el juez, dado que sólo a él le corresponde funcional y constitucionalmente la facultad de preconstituir prueba con garantías de independencia; c) se debe garantizar la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada de los investigados a fin de que puedan interrogar al declarante y d) La declaración debe ser introducida en el juicio mediante lectura, conforme al artículo 730 de la LECrim, o mediante los interrogatorios, lo que posibilita que su contenida acceda al debate procesal público y se someta a contradicción ante el juez o tribunal sentenciador ( SSTC 80/2003, de 28 de abril , F. 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre , F. 4 c).

En cuanto a la participación del Sr. Gabriel, es el Sr. Virgilio es quien le involucra en los hechos, cuando señala que fue aquel quien le proporcionó las piezas de la colección. Por su parte, el agente NUM002 señaló en el plenario que para llegar a la conclusión de que los 3 acusados habían participado en el robo se vinculó el testimonio de referencia del Sr. Gabriel con el hecho de que el Sr. Virgilio atribuyera al Sr. Gabriel el suministro de las piezas.

Pues bien, la inculpación de un coacusado respecto de otro tiene unos efectos corroborativos muy limitados. La jurisprudencia ha establecido una serie de cautelas para que la valoración de esa prueba sea respetuosa con el principio de presunción de inocencia. Tanto el Tribunal Constitucional, como la Sala 2ª del TS han llamado la atención acerca de la especial precaución que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coacusado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98, 118/2004, de 12 de julio y 190/2003, de 27 de octubre).

En el presente caso tal involucración del Sr. Gabriel en los hechos por parte del Sr. Virgilio resultó ambigua, pues éste se refirió a que las piezas se las entregó el Sr. Gabriel acompañado por el Sr. Gabriel, señalando que el primero acompañó a su jefe para descargar las cajas de la furgoneta y que ni siquiera sabía lo que había dentro de las cajas. Además, tampoco cabe descartar que tal involucración se debiera a un ánimo exculpatorio sobre su posible participación en el robo. Además, el Sr. Anselmo en el plenario no atribuyó al Sr. Gabriel ninguna participación en la venta de los objetos.

A parte de ello, no pasa desapercibida la declaración del Sr. Carlos Antonio cuando se refirió a que las obras en su casa comenzaron en 2009, fecha en la que ésta ya albergaba la colección, que tales obras fueron discontinuas, con periodos de paralización y que en las mismas intervinieron diversos trabajadores, señalando al respecto que "cambiaban con cierta frecuencia los trabajadores". Tampoco pasa inadvertida la discordancia entre la fecha de la venta de las piezas entre el Sr. Virgilio y el Sr. Anselmo, situada en junio de 2016 y la fecha del robo que, según el Sr. Carlos Antonio, tuvo lugar entre el 3 y 4 de octubre de 2016, discordancia que no fue resuelta en el plenario por el agente NUM002. De la misma forma no se acredita que los acusados poseyeran la totalidad de la colección sustraída sino solamente una parte de ella, concretamente las obras que aparecieron en el stand del Sr. Anselmo en la Feria de Antigüedades de Zaragoza, las que aparecieron en el almacén de este último en Almudevar y las que se encontraban en el domicilio del Sr. Virgilio, sito en la CALLE000 nº NUM003 de Huesca, no acreditándose tampoco que las obras que depositó el Sr. Constancio en el anticuario Ostalé, también pertenecientes al Sr. Carlos Antonio, fueran proporcionadas los acusados, sino por un tal " Vidal" que no fue identificado, según señaló el agente NUM002.

Según lo expuesto, existen dudas razonables sobre si los 3 acusados, o alguno/s de ellos, o cual de ellos, participaron en el robo de la casa del Sr. Carlos Antonio o si, por el contrario, su vinculación con los efectos sustraídos se limitó a una posesión posterior a la consumación del delito de robo, adquiriéndolos a autores desconocidos, lo que debe determinar. in virtud del principio in dubio pro reo, la absolución de los 3 acusados del delito de hurto que les imputa el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, esta Sala queda dispensada de toda consideración sobre el resto de gravámenes de los recursos de las defensas y del recurso adhesivo del Ministerio Fiscal, por cuanto el gravamen de este último se constriñe a un supuesto juicio de tipicidad erróneo, con la petición de que se aprecien las circunstancias cualificadoras del artículo 235.1.1º y 5º y 2 del Código Penal.

Todo lo más, nos podríamos plantear la posible comisión por parte de los acusados de un delito de receptación, sin embargo, el Ministerio Fiscal no ha recogido esta posible calificación de manera alternativa, lo que impide a este Tribunal la posibilidad de condenar por el mismo. Y ello porque entre el delito de robo con fuerza o hurto y el delito de receptación no existe homogeneidad de conformidad con la sentencia del Tribunal Constitucional 95/95 de 19 de junio, lo que impide una condena por este último, so pena de vulneración del principio acusatorio

Como reiteradamente tiene indicado la Sala 2ª del TS, dichos delitos no son homogéneos (sentencias, entre otras muchas, de 9 de septiembre de 1987; 21 de enero y 15 y 26 de marzo de 1988; 10 de mayo de 1989; 25 de mayo de 1990; 29 de enero, 4 de septiembre y 11 de diciembre de 1991, y 15 de junio de 1992), son distintos y acusado por el de robo o hurto, al ser condenado por el de receptación, no puede defenderse del mismo y, consecuentemente, se vulneran los principios constitucionales que consagran el derecho a un juicio con todas las garantías necesarias y, específicamente, el principio acusatorio.

Recordemos que dicho principio conlleva una triple vinculación de la acusación al órgano judicial sentenciador: al juicio de hecho, al juicio jurídico y al juicio de consecuencias jurídicas. Así, impide al Tribunal condenar por hechos que no fueron objeto de acusación, condenar por delito distinto, a no ser que fuera homogéneo con el que fue objeto de acusación y menos o igualmente penado y condenar a mayor pena que la interesada por dicha acusación. El Tribunal Supremo tiene dictadas resoluciones en las que se refiere a la heterogeneidad entre los delitos de robo y receptación (desde las SSTS nº 746/2001, de 26 de abril o nº 2337/2001, de 10 de diciembre, pasando por la STS nº 762/2016, de 13 de octubre). Con arreglo a esa jurisprudencia, muy singulares habrán de ser las circunstancias del caso concreto para que se pueda sostener homogeneidad y ausencia de indefensión si entre la acusación y la sentencia apenas existe otra identidad que la mera tenencia de los efectos sustraídos, como aquí ocurre. Que traiga causa de la propia actividad sustractiva por el poseedor o que éste se limite a tener conocimiento de la sustracción por otro constituye un dato esencial relevante, no sólo jurídicamente por dar lugar a tipos penales diversos sino desde la perspectiva del derecho de defensa a concretar en la estrategia procesal del acusado. La heterogeneidad entre el sustraer alguien y aprovecharse otro o ayudar otro al sustractor, es, en principio, evidente.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim.