Sentencia Penal Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 13/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00186/2013

Rollo: 13/2013 S161013.10U

Causa: 74/2011

Juzgado: Huesca 2

SENTENCIA N.º 186

PRESIDENTE

SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

ANTONIO ANGÓS ULLATE

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a dieciséis de octubre de dos mil trece.

La Audiencia provincial de Huesca ha visto, en juicio oral y público, la causa número 74/2011 tramitada ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Huesca y seguida por el procedimiento abreviado, rollo de Sala número 13 del año 2013, por delitos de lesiones, contra la salud pública y tenencia de armas, contra los acusados:

Samuel ; nacido en Siguiri (Guinea) el NUM000 de 1982; hijo de Mamadi y de Kanimba; con NIE NUM001 ; domiciliado en Lérida, CALLE000 , NUM002 , interno actualmente en el Centro Penitenciario de Al

Antecedentes

PRIMERO : El Ministerio fiscal formuló las siguientes conclusiones definitivas: 1.ªRelató a su modo los hechos enjuiciados.

2.ªLos hechos son constitutivos de: A/ Un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal . B/ Un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Y C/ Un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal .

3.ªEl acusado Samuel responde en concepto de autor del delito de lesiones A y del delito de tenencia de armas prohibidas C; y el acusado Ángel Jesús responde en concepto de autor de un delito contra la salud pública del apartado B (artículos 27 y 28 del Código penal ).

4.ªNo concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

5.ªProcede imponer: Al acusado Samuel , por el delito de lesiones A, la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; y por el delito de tenencia de armas prohibidas C la pena de 1 año de prisión.

Al acusado Ángel Jesús , por el delito contra la salud pública, la pena de 5 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 50.200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.

Costas conforme al artículo 123 Código penal .

Comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado Samuel indemnizará a Eusebio por las lesiones ocasionadas en la cantidad de 452,80 euros, compensándose las secuelas, valoradas ambas en un punto.



SEGUNDO : La defensa del acusado Samuel , en el mismo trámite, mostró su total conformidad con las conclusiones definitivas planteadas por el Ministerio fiscal, al igual que el propio acusado.



TERCERO : La defensa del acusado Ángel Jesús , también en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución. Subsidiariamente, interesó: a) la participación como cómplice en lugar de como autor del delito; b) la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del Código penal ).

II.- HECHOS PROBADOS ÚNICO : 1. Sobre las 12:45 horas del día 12 de junio de 2010, el acusado Samuel -nacido en 1982, sin antecedentes penales- se personó en el piso situado en la planta NUM006 .ª, letra NUM007 ), del edificio número NUM008 de la CALLE002 de Huesca con el fin de comprar cocaína a una tercera persona no enjuiciada en esta causa, de acuerdo con la cita que previamente habían concertado. Una vez en el interior del domicilio, el acusado Samuel trató de sustraer la droga, lo que originó una discusión seguida de pelea con Eusebio . A consecuencia de todo ello, Eusebio sufrió herida con pérdida de sustancia en el pabellón auditivo derecho y quinto dedo de la mano derecha, todo lo cual requirió para su curación tratamiento quirúrgico consistente en la sutura de la oreja derecha; y le queda como secuela cicatriz en oreja derecha. Por su parte, el acusado Samuel sufrió policontusiones con heridas incisocontusas múltiples que requirieron para su curación tratamiento médico consistente en sutura y que tardaron en curar 5 días impeditivos; y le quedan como secuelas cinco cicatrices de uno a dos centímetros en el cuero cabelludo, cicatriz con desgarro del tabique nasal, cicatriz en mandíbula izquierda y zona supraescapular.

2. A continuación, el acusado Samuel abandonó el domicilio y se dio a la fuga en el vehículo de su propiedad marca Renault Laguna , matrícula .... XCG , tras ser perseguido por el tercero no enjuiciado. El otro acusado, Ángel Jesús -nacido en 1954, sin antecedentes penales-, se encontró en la calle con el tercero no enjuiciado, a quien se ofreció a ayudarle a ocultar la droga que poseía. Poco después, varios agentes de la Policía nacional detuvieron al acusado Ángel Jesús cuando salía del mismo portal número NUM008 de la CALLE002 . En un primer cacheo, la Policía le encontró un calcetín cortado en el bolsillo derecho del pantalón que contenía dos bolas compactas envueltas en papel transparente; y, en un segundo registro personal efectuado en dependencias policiales, otra bola compacta envuelta también en un film transparente que estaba oculta en sus genitales. Las tres bolas estaban hechas de una sustancia que, después de ser analizada, resultó ser cocaína, con un peso total neto de 296,70 gramos y una pureza del 43,1%, y cuyo precio en el mercado ilícito habría ascendido a 17.481,56 euros.

3. El día 15 de junio de 2010, la Policía detuvo al acusado Samuel cuando salía del mencionado vehículo, en donde llevaba oculta, bajo el asiento posterior, una pistola semiautomática marca FT, modelo GT 28, sin número de serie, que en su origen era detonadora y estaba calibrada para cartuchos de 8 milímetros detonantes, pero que había sido modificada sustituyendo el cañón interno -que inicialmente se encontraba obturado e impedido para disparar proyectiles reales, al ser originalmente de fogueo- por otro cañón estriado apto para el uso de cartuchos convencionales de 6,35, de modo que la pistola se encontraba en correcto estado de funcionamiento.

Fundamentos

PRIMERO : 1. Los anteriores hechos declarados probados están acreditados principalmente por las declaraciones de los policías que testificaron en el juicio y por los dictámenes que obran en la causa, aparte de la demás prueba documental.

2. Además, en cuanto al acusado Samuel contamos con su aceptación de los hechos y de la responsabilidad penal y civil a los cuales se refiere el Ministerio fiscal en sus conclusiones, sobre las que la defensa también ha dado expresamente su conformidad.

3. Respecto al acusado Ángel Jesús , es incuestionable que llevaba tres bolas de cocaína, porque le fueron ocupadas tras los correspondientes registros personales, con arreglo a lo declarado por los policías que testificaron en el juicio y que asimismo ratificaron el atestado. El acusado Ángel Jesús fue bastante confuso en las declaraciones que prestó en el juicio sobre este extremo -y también sobre los demás hechos que analizaremos seguidamente-, a tal punto que, a preguntas de su letrada, llegó a indicar que el calcetín -con dos bolas de cocaína- no lo portaba encima, sino que estaba en el suelo, lo cual, aparte de inconsistente, se contradice con las manifestaciones hechas previamente al responder a las preguntas formuladas por el Ministerio fiscal, en las cuales mantuvo esencialmente que creía que había dinero en el calcetín y que llevándolo encima pretendía ayudar a Eusebio frente a las personas que le estaban robando. También se contradijo en el juicio cuando sostuvo que subió arriba, hasta el piso, y vio calcetines con sangre y dinero (minuto 5:25 de la grabación) para posteriormente, a preguntas de su defensa, decir que no entró en el domicilio. En cualquier caso, entendemos acreditado no solo que el acusado Ángel Jesús llevaba todas las bolas que luego le fueron ocupadas, de acuerdo con lo que acabamos de anticipar, ya las hubiera cogido en la vivienda o en el portal del edificio -e incluso partiendo de que previamente se encontraba tomando un refresco en el locutorio situado al lado del mismo portal-, sino también que era consciente de que contenían droga, tanto el calcetín con las dos bolas como la tercera bola intervenida cuando se encontraba en las dependencias policiales. En la hipótesis que se rechaza, no se entiende la alegación de que, frente al presunto ladrón o agresor, pretendía ocultar el dinero de quien sería la víctima - Eusebio -, cuando tal objetivo no se corresponde con la presencia de agentes de la autoridad y con el intento de huida y la resistencia del acusado Ángel Jesús ante ellos -de modo que no creemos que su supuesta situación irregular en España fuera el motivo de la actitud que mostró ante la Policía-, aparte de que las características de los objetos difícilmente podían indicar que escondían dinero, por no hablar del ámbito o entorno en que se produjeron los hechos y de que el peligro por el hipotético robo de dinero ya había pasado para la víctima cuando el acusado decidió ayudarle. En realidad, el auxilio prestado, ya fuera o no desinteresado, pretendía ocultar la cocaína ante la inminente presencia de la Policía tras la escandalosa y sangrienta riña protagonizada en la calle por otros dos individuos de origen africano, como el propio Ángel Jesús .



SEGUNDO : Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito de lesiones, previsto y castigado en el artículo 147.1 del Código Penal (apartado 1 de los hechos declarados probados).

B) Un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y castigado en el artículo 368 del Código Penal (apartado 2 de los hechos declarados probados), redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por ser más favorable que la vigente en el momento de cometerse los hechos.

Y C) Un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto y castigado en el artículo 563 del Código Penal (apartado 3 de los hechos declarados probados), al tratarse de un arma prohibida reglamentariamente.



TERCERO : 1. De los delitos A) -lesiones- y C) -tenencia de armas prohibidas- es autor responsable, voluntario, material y directo el acusado Samuel , según los artículos 27 y 28 del Código penal .

2. Del delito B) -contra la salud pública- es autor responsable, voluntario, material y directo el acusado Ángel Jesús , según los artículos 27 y 28 del Código penal .

Como enseña la jurisprudencia, el delito del artículo 368 del Código Penal , al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor . Así, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del artículo 368 del Código penal , y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley (sentencia, por ejemplo, de 11 de junio de 2013 -ROJ: STS 4218/2013). De este modo, la jurisprudencia solo de manera muy excepcional y pese a la amplitud de los verbos típicos que maneja el artículo 368 del Código penal -promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal- ha admitido casos de complicidad en el delito contra la salud pública allí tipificado (sentencia de 10 de julio de 2013 -ROJ: STS 4668/2013 y las allí citadas). Las excepciones a la regla general se encuentran en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa (sentencia citada de 11 de junio de 2013).

En el presente caso, la conducta del acusado no puede ser considerada como reemplazable y, por tanto, de menor entidad o de mínima colaboración, porque pretendía ocultar la droga ante una situación de premura, en la que el originario poseedor de la cocaína se encontraba herido y con escasas posibilidades por ello de esconder o llevarse el estupefaciente, con independencia de que el importante peso y pureza de la sustancia prohibida -296,70 gramos en total y 43,1% respectivamente- no encaja con el carácter excepcional de la complicidad en el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal .



CUARTO : 1. Respecto a la atenuante contenida en el artículo 21-6.ª del Código penal aducida por la defensa de Ángel Jesús , la jurisprudencia destaca el carácter indeterminado del concepto de dilaciones indebidas y, por ello, la afirmación de que ha de estarse a las circunstancias de cada caso . Concretamente, el Tribunal Supremo señala que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contrario a la norma, es decir, que no sucede de ordinario, por lo que no es común . En este supuesto, el examen de las actuaciones pone de relieve una instrucción que se dilató principalmente debido a los diversos informes técnicos que debían ser concluidos antes de la finalización de las diligencias previas, así como a la búsqueda y posterior rebeldía de Eusebio . El único lapso injustificado va, en efecto, como se arguye por la defensa de Ángel Jesús , desde que recae el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, 8 de noviembre de 2011 (folio 865) hasta la providencia de 8 de junio de 2012 (folio 880), siete meses; pero este periodo no nos parece extraordinario a los efectos de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, de acuerdo con la doctrina sentada al respecto por la jurisprudencia, ya referida, y la propia casuística del Tribunal Supremo.

2. Por tanto, en la comisión de los hechos enjuiciados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos acusados.

3. Las penas que deben ser impuestas al acusado Samuel son las interesadas por el Ministerio fiscal, dado que tanto el acusado como su defensa prestaron expresamente su conformidad y se consideran adecuadas a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad de los hechos.

4. Procede imponer al otro acusado la pena privativa de libertad que se dirá en la parte dispositiva, dentro de la mitad inferior de la pena prevista para el delito contra la salud pública, de acuerdo con las circunstancias personales del acusado y con la gravedad de los hechos, especialmente la concreta participación que tuvo en su desarrollo.

La pena de multa proporcional se impondrá en su cuantía mínima -el tanto del valor de la droga aprehendida-, dado que debe ser valorada la situación económica del culpable, según el artículo 52.2 del Código Penal , y, en el presente caso, no constan los ingresos de Ángel Jesús . Por otro lado, debemos seguir los precedentes en materia de responsabilidad personal subsidiaria, en los términos que diremos a continuación.



QUINTO : Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y tiene impuesto por la Ley el pago de las costas procesales. Así lo disponen los artículos 116 y 123 del Código penal .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

IV.- PARTE DISPOSITIVA

Fallo

A) Por el delito de lesiones, la pena de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN , con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena B) Por el delito de tenencia de armas prohibidas, la pena de UN (1) AÑO DE PRISIÓN , con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

2. En concepto de responsabilidad civil, CONDENAMOS al acusado Samuel a indemnizar a Eusebio en la cantidad de 452,80 euros.

3. CONDENAMOS al acusado Ángel Jesús , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, antes tipificado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES (3) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN , con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 17.481,56 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 150 euros no satisfechos o fracción de esta cantidad que dejare de satisfacer, voluntariamente o por la vía de apremio.

4. Asimismo, decretamos el COMISO y destrucción de la sustancia intervenida.

5. Imponemos a cada uno de los acusados la mitad de las costas causadas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta sentencia, abónese en su día el tiempo durante el cual los acusados han estado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no les hubiera sido computado en otra ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará un testimonio unido al rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su ponente, el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.