Sentencia Penal Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 6/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00201/2013

Rollo penal nº 6/13 S291113.07S

Proc. Abrev. 27/11 Barbastro nº 1

SENTENCIA Nº 201

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

En la Ciudad de Huesca, a veintinueve de noviembre de dos mil trece.

Vista por esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa número 27/11, rollo 6, del año 2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barbastro, seguida por el procedimiento abreviado, por los presuntos delitos de estafa e insolvencia punible, contra el acusado Florentino , nacido en Verona (Italia), el día NUM000 de 1955, hijo de Isidoro y de Angustia , con N.I.E. NUM001 , domiciliado en DIRECCION000 nº NUM002 P NUM003 Thiene C.P.36016 VIZENZA (ITALIA), c

Antecedentes

PRIMERO .- El 11 de marzo de 2013 tuvo entrada en esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 27/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barbastro. Por auto de 26 de marzo de 2013 la Sala declaró pertinentes las pruebas propuestas y se procedió a señalar para juicio el día 13 de noviembre de 2013, en el que ha tenido lugar la vista con asistencia de las partes y del acusado.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tras relatar a su modo los hechos enjuiciados, defendió que éstos eran constitutivos de un delito de insolvencia punible del art. 260.1 CP , del que respondía en concepto de autor el acusado Florentino conforme a los arts 27 y 28 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitaba la pena de 5 años de prisión y multa de 20 meses con cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Costas conforme al art 123 CP .



TERCERO .- La acusación particular, por su parte, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 CP , en relación con el 250.1, 4, 5 y 6, y un delito de insolvencia punible del art. 260 CP , de los que respondía en concepto de autor el acusado Florentino conforme a los arts 27 y 28 CP , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, para el que solicitaba la pena de 4 años y seis meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 8 euros diarios, por el delito de estafa, y la pena de 4 años y seis meses de prisión y multa de 20 meses a razón de 8 euros diarios, por el delito de insolvencia punible, con las accesorias y costas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a los perjudicados en las siguientes sumas: A don Raimundo 252.649,16 euros A don Teofilo 22.249,94 euros A Agropecuaria Santas Masas SL 35.589,86 euros A Agropecuaria San Isidro SL 73.256,39 euros Más los intereses desde el vencimiento de la deuda.



CUARTO.- La defensa del acusado, solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS 1.- En escritura publica de 16 de enero de 2008, el acusado Florentino , mayor de edad con antecedentes penales no computables, y Agustín , contra el que no se dirige el presente procedimiento, constituyeron la compañía mercantil Explotación Ganadera Graus , Sociedad Limitada, con un capital social de 500.000 pesetas -3.000 euros- dividido en 50 participaciones, de la que el primero poseía 30 y el segundo 20.

2. Florentino era el administrador único, y a lo largo del año 1998 se dedicó a la compra de ganado bovino a diversos ganaderos de la comarca de la Ribargoza, con la finalidad de exportarlos a Italia una vez sacrificados. Entre los ganaderos a los que adquirió reses se encontraban, Raimundo , Agropecuaria Santas Masas , S.L. y Agropecuaria San Isidro , S.L., de las que era administrador único, Teofilo , Eliseo y Sonia , entre otros.

3. Al principio, antes del verano, pagaba el género adquirido con efectos girados contra una cuenta del Banco Español de Crédito , S.A. que eran abonados a los pocos días sin problemas. Poco tiempo después, sin que haya podido precisarse con exactitud el momento, los efectos iban girados contra un Banco italiano, y alguno de ellos fue abonado pero no otros. La devolución se produjo de golpe en octubre, a los 40 o 45 días de su emisión, durante los que el acusado Florentino siguió comprando reses. De este modo se originó una deuda frente a los mencionados que asciende a las siguientes cantidades: - 252.649,16 euros a Raimundo - 22.249,94 euros a Agropecuaria Santas Masas , S.L.

- 73.256,86 euros a Agropecuaria San Isidro , S.L.

- 22.249,94 euros a Teofilo 4. Después de que resultaran impagados los efectos librados, el acusado Florentino , junto con Raimundo y otra persona no identificada viajaron a Italia para intentar cobrar lo que se les debía, y allí un señor no identificado, al parecer el comprador final de la carne, le dio al Sr. Raimundo un pagaré de 10 millones de pesetas que también resultó impagado.

5. Florentino adquirió en escritura pública otorgada el 28 de diciembre de 1998 las 20 participaciones que Agustín tenía en la sociedad, con lo que pasó a ser una sociedad unipersonal.

6. Iniciado el procedimiento de quiebra necesaria de Explotación Ganadera Graus , S.L. el 3 de mayo de 2001, fue declarada la quiebra fraudulenta por sentencia de 4 de mayo de 2004. La entidad quebrada no llevaba libros de contabilidad de ninguna clase, ni presentó las cuentas anuales al Registro Mercantil.

7. Transcurrido un tiempo de estas operaciones, Florentino cerró la oficina que tenía abierta en Graus y desapareció. En el procedimiento de quiebra el 27 de junio de 2002 ya no pudo llevarse a cabo en el domicilio social la diligencia de ocupación, pues el local estaba arrendado a un tercero desde más de un año antes.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. En su escrito de conclusiones provisionales, luego elevado a definitivas, la acusación particular imputa al acusado un delito de estafa, art. 248, en relación con el art. 250.1 , 4 , 5 y 6 y, al igual que el Ministerio Fiscal, un delito de insolvencia punible , art. 260. Sin embargo, el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado o transformación de las diligencias previas , art. 779.1.4ª Lecrim , no contiene una determinación de hechos punibles en los que pueda sustentarse una acusación de estafa.

2. Este precepto, art. 779.1.4ª Lecrim , introducido por la Ley 38/2002, de 24 de octubre , también llamado de conversión del procedimiento en abreviado, o propiamente auto de imputación judicial, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2013 , determina unos contenidos mínimos que debe cumplir el Auto de acomodación o continuación del procedimiento y que son, en concreto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas. Es decir, delimita los elementos objetivos y subjetivos que pueden ser objeto de enjuiciamiento. Además de esta delimitación, es preciso que a la persona a la que imputan se le haya tomado declaración en calidad de imputado, en la forma y con las garantías previstas en el art. 775 Lecrim . Con ello se pretende, según la doctrina constitucional, que la acusación venga precedida por una previa imputación en la fase instructora (o de diligencias previas) y evitar, de este modo, que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado la posibilidad de participación en dicha fase instructora, y facilita que la instrucción judicial siga asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 Lecrim ), imponiéndose una correlación exclusivamente subjetiva entre imputación judicial y acto de acusación.

3. El Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de julio de 2013 destaca que 'este precepto -señalábamos en la STS 1049/2012, 21 de diciembre - encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia en el Juez de instrucción el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783)'. Y la sentencia de 1 de abril de 2013 , precisa: 'La acusación por unos hechos en el procedimiento abreviado exige según se ha visto unos presupuestos: a) Que el imputado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la muy conocida STC 186/1990, de 15 de noviembre .

b) Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4 Lecrim ) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución que o no tenía en la normativa anterior a la reforma de 2002, o que aparecía de forma muy desvaída, fue recuperada o, mejor, introducida por tal modificación legislativa.

c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.

d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) constatando si son típicos y si hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material que ya debió efectuarse antes). En caso contrario habrá de decretar el oportuno sobreseimiento'.



SEGUNDO .- Según la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero del 2009 , 'el artículo 260, modificado por la L.O. 15/03 , que únicamente suprime los términos quiebra y suspensión de pagos para sustituirlos por «el que fuere declarado en concurso», castiga, dentro del capítulo de las insolvencias punibles, al que haya alcanzado dicha situación de crisis económica o insolvencia por una conducta dolosa realizada por el propio deudor o persona que actúe en su nombre , añadiendo que para graduar la pena se tendrá en cuenta la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica. Por último, este precepto desconecta los avatares o conclusión del proceso civil o mercantil de la responsabilidad penal exigible por el mismo, sin que la calificación civil de la insolvencia vincule a la jurisdicción penal. Los requisitos fijados jurisprudencialmente para aplicar el artículo 260 mencionado se refieren, pues, en primer lugar, a que el sujeto activo del delito sea declarado en concurso , en segundo lugar, que la situación de crisis económica o insolvencia causante de dicha situación haya sido causada o agravada dolosamente por aquél , y, en tercer lugar, que se haya causado algún perjuicio a los acreedores , aunque esta exigencia no aparece mencionada específicamente en el precepto citado'. 'La Jurisprudencia -continúa- sí incluye dicho elemento teniendo en cuenta que éste es un delito de resultado , pues requiere la causación de una crisis económica o una situación de insolvencia generalizada, como se deriva del propio concepto del concurso, que implica que el pasivo sea mayor que el activo, y, por otra parte, por lo que señalamos más arriba en relación con el apartado segundo, cuando se refiere al perjuicio inferido a los acreedores para graduar la pena, lo que significa dar por supuesta la existencia de perjuicio a los acreedores ( SSTS 1757/02 o más recientemente 1018/06 )'.

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2009 , destaca que la redacción del tipo del art. 260 CP , 'no es demasiado precisa e incurre en una indebida referencia al dolo al incluir en la descripción del tipo lo que es innecesario , pues ya el art. 5 del Código Penal establece, con criterio general, que no hay pena sin dolo o imprudencia, lo cual no es sino el reflejo lógico de la existencia de la culpabilidad como un de los elementos del delito'. Y añade, 'la expresión del legislador ha de entenderse en el sentido de integrar en el tipo aquellos actos que exterioricen una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores . El núcleo del delito es una o varias acciones que de manera maliciosa e intencionada estén encaminadas a provocar una situación de crisis o insolvencia '.

3. Finalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2013 insiste en que 'la mera calificación civil de la quiebra no impone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria, gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no de la quiebra previamente calificada en otro orden jurisdiccional. Separación entre los ilícitos civiles y penales que establece la actual Ley Concursal 22/2003 , en el art. 163.2 , cuando dice que «el concurso se calificará como fortuito o como culpable», pero que «la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito»'.

4. En este sentido ya habíamos dicho en nuestras sentencias de 26 de enero de 1998 y 24 de febrero de 2004 que, a pesar de esa autonomía, el punto de partida del enjuiciamiento penal son las causas que han servido de fundamento para la calificación de la quiebra, en este caso, la ausencia de libros de comercio y de contabilidad. Ahora bien, -como dijimos en esas resoluciones- esa ausencia de Libros no supone, por sí misma, la comisión de un delito, sino que es un mero indicio insuficiente para fundamentar una condena penal y que precisa ser complementado por otros elementos, acreditativos de que la carencia de Libros fue realizada con la conciencia e intencionalidad de situarse en estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores, requisito subjetivo del dolo. Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 la actuación del agente ha de estar presidida por el dolo específico y directo, de forma que la conducta se dirija precisamente a provocar la situación de insolvencia o agravar ésta y con ella el perjuicio de los acreedores mediante la imposibilidad de satisfacer todos sus créditos. Añade esta sentencia, 'desde una perspectiva respetuosa en el tipo subjetivo las mismas premisas que informan el tipo objetivo del delito, sólo cabe admitir los casos de dolo directo, pues sólo éstos son los que exteriorizan una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores. Y la de 26 de febrero de 2004, según la cual «este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas»'.



TERCERO .- 1. A la vista de estas consideraciones hemos de examinar si en los hechos declarados probados concurre esa voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores . En suma, si el acusado, administrador único de la sociedad declarada en situación de quiebra fraudulenta con arreglo a las reglas y presunciones del Código de Comercio , norma vigente en ese momento, mayo de 2004, actuó de manera maliciosa e intencionada para provocar una situación de crisis o insolvencia. El precepto, como ya se ha apuntado, fue objeto de una modificación para adecuar la definición típica, que mencionaba la 'quiebra, concurso o suspensión de pagos', a la Ley Concursal de 9 de julio de 2003. Los escritos de calificación destacan en prueba de esta voluntad, el escaso capital social y la falta de recursos propios en relación con el montante de las obligaciones que tenía pensado contraer, en la ausencia de libros de comercio y contabilidad, así como el cierre de la oficina y desaparición de acusado. Estos aspectos formales de carácter objetivo constituyen indicios que podrían conducir a la declaración de culpabilidad, pero falta un elemento intencional que les confiera significado de conducta finalisticamente dirigida a producir una situación de quiebra.

2. Se ha demostrado que la sociedad se constituyó con un capital de 3.000 euros, que no llevaba libros o contabilidad, de hecho no se hallaron en la diligencia de ocupación (folio 21), ni se presentaron en el expediente de quiebra. En este sentido los Síndicos y el Comisario informaron que no tuvieron acceso a la contabilidad y a los Libros, documentos y papeles del quebrado (folios 85 a 89). Tampoco se han presentado en la causa penal a pesar de que el acusado ha manifestado, tanto en la instrucción como en el juicio, que había una gestoría que le llevaba la documentación y se encargaba de la presentación de las declaraciones de Hacienda, así como un abogado que le asesoraba de los trámites legales 'que le decía que todo estaba bien y al final no hizo nada' (folio 369). Ha reconocido también que no tenía patrimonio para responder de posibles deudas (folio 368), 'le fiaban', dijo en el juicio, compraba ganado, lo sacrificaba en Graus y le vendía a Italia, le pagaban a los 10 o 15 días y él a su vez pagaba a los ganaderos a los 7 u 8 días.

3. Sin embargo, ni el exiguo capital social ni la falta de recursos propios o la ausencia de documentación de la empresa le impidió cumplir con sus obligaciones a lo largo de varios meses. No se ha concretado cuando empezó la actividad, desde luego después del mes de enero de 1998, unos hablan de mayo o incluso antes, pero lo cierto es que hasta finales de agosto o principios de septiembre todo funcionó correctamente, con un volumen de negocio que tampoco se ha concretado, pero debió de ser importante porque, según reconocieron todos los que declararon en juicio, un camión estaba valorado en torno a los 40.000 euros y cargaba varios camiones al mes.

4. La afirmación de que el acusado desapareció de su domicilio social también requiere de alguna precisión. Es cierto que finalmente no se le pudo localizar, hasta el punto de que se le declaro rebelde mucho después en febrero de 2006 (folio 156), y que cerró la oficina (diligencia de ocupación folio 21). Pero también es cierto que, una vez que resultaron devueltos los efectos, el acusado acompañó a uno de los ganaderos que compareció en calidad de testigo y a uno o dos perjudicados más a Italia para tratar de cobrar sus deudas. Y que una persona no identificada le entrego a uno de ellos al menos un pagaré que también resultó impagado. No hay la menor constancia de que el acusado y esa persona actuaran de común acuerdo, y que además lo hicieran con la intención de perjudicar y agravar la situación de quiebra de Explotación Ganadera Graus . El acusado, mientras se tramitaba el expediente de quiebra, declaró como imputado en otras diligencias en octubre de 2002 (folio 34), en las que resultó condenado en sentencia de 6 de octubre de 2004 por un delito de defraudación tributaria del art. 305 (folio 415).

5. Quizá podría hallarse esa intención de provocar o incrementar la insolvencia en la fase final de las relaciones comerciales entre el acusado y los ganaderos, a los que el acusado siguió adquiriendo reses durante los 40 o 45 días en que tardaron en devolver impagados los efectos entregados en pago contra la cuenta de un Banco italiano. Pero esto exigiría, por un lado, que supiera el acusado que dichos efectos resultarían impagados, o que los hubiera extendido personalmente sabiendo la carencia de fondos, algo que no está probado. Ni siquiera ha podido determinarse quien extendió los efectos, si fue el propio acusado u otra persona, y si todos fueron devueltos o si se pagó alguno. Y por otro lado que, sabiendo que se iba a producir un impago, siguiera comprando ganado. Pero junto a esta ausencia de prueba, ya de por sí suficiente para considerar que no se ha afectado la presunción de inocencia y para que, en cualquier caso, entre en juego el principio in dubio pro reo , lo más importante es, en relación con lo expuesto en el fundamento de derecho primero, que no se ha incluido la menor mención a estos hechos en el auto de conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado (folio 418).



CUARTO .- Por todo lo expuesto, procede la absolución del acusado Florentino y la declaración de oficio de las costas procesales, de conformidad con los arts 123 CP y 240 Lecrim .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación; y por todo lo que antecede,

Fallo

Absolvemos libremente con todos los pronunciamientos favorables a Florentino de los hechos de los que venía siendo acusado, dejamos sin efecto cuantas medidas personales y reales se acordaron en esta causa contra su persona y bienes, y declaramos de oficio las costas.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará un testimonio unido al rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO SERENA PUIG, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.