Sentencia Penal 288/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 69/2024 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.- Se alza la recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción que absolvió al denunciado Zahid del delito leve de amenazas de que venía acusado.

La parte denunciante muestra su disconformidad con dicha resolución al entender que la sentencia infringe lo dispuesto en los art. 24 y 120 de la Constitución al carecer de motivación. En este sentido explica que se han cometido una serie de irregularidades procesales ya que, a su entender, los hechos denunciado no deberían haber sido objeto de un procedimiento de juicio por delito leve, sino de un procedimiento de diligencias previas. De hecho, dice que la representación de la denunciante presentó escrito en fecha 21 de abril de 2024 en el que se indicaba la conveniencia de incoar Diligencias Previas por entender que del atestado resultaban indicios de la comisión de un delito de amenazas del art. 169.2 del Código -por referir " te voy a matar, hija de puta"- y de un delito de acoso del art. 172 ter, al haberse repetido los hechos en diversas ocasiones y a altas horas de la madrugada, generando temor a su patrocinada quien, en algunas ocasiones, estaba sola en la casa con su hijo pequeño. Explica que sui patrocinada ha escuchado que el denunciado -por error habla de denunciante- va diciendo que tiene que matar a Luna, lo que ha generado miedo en ella, puesto que los dos son vecinos y el denunciado cuenta con antecedentes penales por violencia.

Explica el apelante que se solicitó la transformación del procedimiento y la suspensión del juicio, pese a la protesta formulada en al inicio del mismo, lo que no se atendió. Ello ha supuesto una clara indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que solicita la nulidad de la resolución con retroacción de lo actuado.

Como segundo motivo alega que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal, ya que no se admitió la testifical del marido de la denunciante, el cual fue testigo directo en una ocasión de cómo el denunciado tocaba el telefonillo de madrugada y abandonaba el portal tras verter sus amenazas.

Considera que ello ha supuesto una vulneración de su derecho a proponer medios de prueba pertinentes para su defensa.

Como tercer motivo aduce el error en que habría incurrido la juzgadora al valorar las pruebas practicadas en el juicio. Entiende que el relato de hechos probados no se corresponde con esa prueba, habiéndose obviado hechos probados relevantes. Así, contrariamente a lo que se dice en la sentencia, respecto a que el acusado dijo desconocer dónde vivía la denunciante, el acusado acabó reconociendo que sí sabía el nombre y número de la calle, aunque luego dijera que eso lo sabía por haberlo leído en diligencias.

Alega el apelante que el denunciado está también denunciado por el marido de su patrocinada a raíz de haber sufrido una agresión en fechas anteriores a los hechos enjuiciados.

Afirma el apelante que el denunciado sí conocía la dirección de la denunciante por haberla leído en diligencias, diligencias que probablemente fueran las relacionadas con el delito de lesiones denunciado por el marido de su patrocinada. Pero es que, además, son vecinos y residen a una distancia de trescientos metros, lo que constituye prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del denunciado, acreditativa de que pudo haber ido a la casa de la denunciante y amenazarla de muerte. A ello hay que añadir lo que manifestó el testigo Pablo, quien escuchó una conversación entre el denunciado y una vecina en la que el primero decía " Luna se va a enterar", lo que evidencia la clara intención del denunciado de querer atentar contra su patrocinada.

En atención a todas estas consideraciones solicita la nulidad de la sentencia absolutoria por los dos primeros motivos impugnatorios referidos, pese a la petición de condena efectuada y, subsidiariamente, que se revoque la sentencia y se dicte otra de sentido absolutorio por la que se condene al denunciado como autor de un delito leve de amenazas continuado y de un delito leve de coacciones.

SEGUNDO.- La representación del denunciado ha impugnado el recurso. Dice las apelaciones de Sentencias absolutorias no tiene apenas recorrido, puesto que la Juez a quo explica y motiva perfectamente en la Sentencia por qué ha dictado un pronunciamiento absolutorio aplicando el principio de PRESUNCIÓN de INOCENCIA, no pudiendo pretender la parte denunciante sustituir los razonamientos de la juzgadora por los razonamientos personales de aquélla.

Considera que no ha habido quebrantamiento de normas y garantías procesales, puesto que la petición de la representación de la denunciante para que se transformaran las actuaciones en Diligencias Previas, fue resuelta por la juzgadora quien dijo que ya se habían transformado de Diligencias Previas a los trámites del Procedimiento de juicio leve porque, de ser ciertos los hechos denunciados -lo cual debía ser objeto de debate en juicio-, serían, en su caso, constitutivos de delito leve. Dice que no se aportó ninguna circunstancia que justificase una nueva transformación de las actuaciones.

Explica que al margen de la calificación jurídica de los hechos, se le permitió a la denunciante la práctica de la prueba que consideró oportuna, a excepción de la testifical de su esposo -dado el vínculo parental- y dado que realmente no presenció los hechos. La única prueba fue la de una persona que apenas pudo aclarar nada en relación al supuesto acoso ni a las amenazas, manifestado de manera muy vaga que únicamente oyó que una persona le había dicho que el denunciado dijo que la denunciante se iba a enterar, sin verter ninguna frase de contenido realmente intimidatorio.

Refiere que las frases que relata la denunciante no coinciden con las del testigo aportado por la misma, encontrándonos ante la palabra de uno contra la del otro. Sostiene que su patrocinado sufrió una agresión física por parte del esposo de la denunciante, que es objeto de enjuiciamiento en otro procedimiento penal, lo que también fue tenido en cuenta por la juzgadora a la hora de dictar sentencia.

En síntesis, afirma que la parte denunciante tuvo todas las armas a su alcance para demostrar la existencia de los presuntos delitos de amenazas o coacciones.

Añade que tampoco consta que la parte denunciante recurriera el Auto de transformación de las DP en Juicio por Delito Leve.

Lo que sucedió es que no se acreditó la comisión por su patrocinado de ningún delito, ni siquiera un delito leve.

Entiende que no se ha producido infracción de precepto constitucional por el hecho de que no se admitiera la declaración del esposo de la denunciante, cuyo testimonio estaría bajo sospecha por el vínculo con ésta, unido a los móviles de enemistad existente entre su patrocinado y el marido de la denunciante

Afirma que la denunciante aportó otro testigo "imparcial" que no esclareció absolutamente nada sobre una supuesta actitud de acoso o coacción, y tampoco de amenaza alguna, pues lo único que supo decir era que había oído que otra persona decía haber escuchado de boca de mi representado que "se va a enterar".

Dice que si realmente el esposo de la denunciante hubiera presenciado esos supuestos delitos de coacciones o amenazas, de igual manera que por un comentario sobre los pechos de la denunciante ya le agredió violentamente en la cara y en la nariz, no habría consentido que su defendido la "amenazara de muerte"

En cuanto al error en la valoración de las pruebas, sostiene que la valoración que hace la Juzgadora es impecable, aplicando finalmente el principio de presunción de inocencia.

Afirma que la versión de la denunciante debe reunir los requisitos jurisprudenciales de persistencia en la incriminación sin contradicciones ni ambages, verosimilitud con corroboraciones periféricas y ausencia de móviles espurios. El detalle relatado por la parte recurrente sobre si el denunciado conocía el domicilio donde vivía aquélla, fue perfectamente explicado por aquél, al relatar que en el momento de suceder los presuntos hechos no lo sabía, y que lo supo después. Y es que eran excompañeros de colegio de hacía casi 30 años, que no tenían más contacto que hola y adiós si alguna vez se encontraban por la calle, y que vivían en la misma zona, pero que nadie había facilitado la información sobre el domicilio de la denunciante, y tampoco tenía medio para averiguarlo.

Incluso en el supuesto que el denunciado pudiera conocer el domicilio de la denunciante ello no demostraría que hubiera acudido al fonoporta para amenazarla ni acosarla. Lo lógico sería que, caso de amenazar a alguien, hubiera amenazado al esposo de la denunciante, y no a ésta, que ninguna culpa tenía de que su esposo no hubiera encajado bien una broma.

Niega que, como dijo el testigo, su patrocinado hubiera proferido la expresión " Luna se va a enterar", pero añade que aunque hipotéticamente hubiera sido así, la misma no revela una intimidación concreta, seria, persistente e intensa, ni tampoco es susceptible de causar una intranquilidad o desasosiego, y no sabemos si se refería al esposo de la denunciante por haber dado los puñetazos en la cara causándole las lesiones que el Juzgado de Instrucción 3 está investigando.

En cuanto a la nulidad de la Sentencia que reclama la denunciante, dice que no es coherente puesto que no está ni solicitando la repetición del juicio ni solicitando prueba en segunda instancia.

Y en cuanto a la petición subsidiaria de que se condene al denunciado por un delito leve de amenazas continuado y un delito leve de coacciones continuado, recordar a la parte denunciante que una apelación de una Sentencia absolutoria no puede prosperar si no se practica prueba en segunda instancia, cosa que la parte recurrente no ha solicitado en ningún momento.

Por todo ello solicita la confirmación de la resolución combatida.

TERCERO.- Expuestos los términos del recurso, y entrando en el análisis de la primera cuestión planteada por el apelante, consideramos que no está justificada la nulidad que postula la parte recurrente.

Se queja el apelante de que la Juzgadora no haya acordado la transformación de las actuaciones a los trámites de Diligencias Previas, desatendiendo las peticiones efectuadas a la Juzgadora al efecto, circunstancia que según dijo, habrían infringido el derecho a tutela judicial y el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. El Tribunal ha revisado la grabación del juicio y ha constatado cómo la Juzgadora motivó las razones por las cuales no resultaba procedente volver a transformar el procedimiento a los trámites de Diligencias Previas, que fue el procedimiento inicialmente incoado.

Tras haber consultado las actuaciones, consta que en fecha 27-12-2023 el Juzgado de Instrucción incoó Diligencias Previas a resultas del atestado remitido al Juzgado. Posteriormente, se dictó auto de fecha 16-1-2024 reputando delito leve los hechos que dieron origen a las actuaciones, y acordando la transformación de las diligencias previas a los trámites del juicio por delito leve (ac. 19). En fecha 26-3-2024 el Juzgado acordó la incoación del procedimiento de juicio por delito leve (ac. 26). En esa resolución consta una diligencia del LAJ del Juzgado haciendo constar que se habían puesto en contacto con la denunciante, facilitando su correo electrónico para la notificación de la resolución que se dictara.

La denunciante fue citada mediante correo electrónico de fecha 15-4-2024 (ac. 449, siendo que mediante escrito de fecha 20-4-2024 se personó la denunciante con abogado (ac. 45), donde se solicitó la suspensión del juicio y la transformación de las actuaciones al procedimiento de Diligencias Previas, ya que era necesaria la práctica de una serie de diligencias de investigación que consistían en el interrogatorio del denunciado, y las testificales del marido de la denunciante y de Pablo.

En ningún momento recurrió, a partir de su personación y de tener conocimiento de las actuaciones, el auto de transformación de las Diligencias Previas en procedimiento de Juicio por delito leve, ni el posterior auto de incoación de juicio por delito leve, resolución que devino así firme. Únicamente se solicitó la suspensión del juicio. No se explicó en qué medida la valoración que de los hechos denunciados hizo la Juzgadora para ya acordar la transformación las Diligencias Previas a juicio por delito leve fue errónea.

En consecuencia, consideramos que ninguna infracción constitucional se ha producido por el hecho de que la Juzgadora no haya estimado la petición efectuada al efecto por la representación de la denunciante. no hay causa de nulidad. La representación de la denunciante debería haber impugnado el auto de incoación del juicio por delito leve, lo que no hizo. Por otro lado, ninguna indefensión le ha ocasionado al denunciante la incoación del juicio por delito leve ya que las mismas diligencias de investigación que solicitó las ha podido proponer y practicar en el plenario.

El primer motivo se desestima.

CUARTO.- Como segunda causa de la nulidad de la sentencia planteada por la representación de la denunciante se aduce que la Juzgadora no admitió la declaración testifical del marido de su patrocinada, lo que habría vulnerado su derecho a valerse de los medios oportunos para su defensa.

Compartimos con el apelante el hecho de que no es motivo suficiente para inadmitir un medio probatorio el hecho de que el testigo fuera el esposo de la denunciante ni el que éste hubiera denunciado al aquí denunciado. Cuestión distinta es la valoración que pudiera hacer la Juzgadora de ese testimonio en atención a esas circunstancias; pero eso no convierte la declaración del esposo de la denunciante en un medio de prueba improcedente. Tras haber revisado la grabación del juicio este Tribunal ha comprobado que fue éste el único motivo esgrimido por la Juzgadora para inadmitir ese medio de prueba, y no el hecho de que el testigo no hubiera presenciado los hechos relatados en el atestado.

En cualquier caso, y ante el rechazo de ese medio de prueba la representación de la denunciante se aquietó al pronunciamiento de la Juzgadora, no formulando la correspondiente y preceptiva protesta, que sí hizo valer en relación a la no suspensión del acto de juicio. Esa protesta es necesaria para poder proponer en segunda instancia un medio de prueba inadmitido en primera, y razón de más es exigible para justificar que esa inadmisión ha causado algún tipo de indefensión.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Como argumento final, la parte apelante denuncia el error en que habría incurrido la Juzgadora a la hora de valorar la prueba practicada en el juicio. Y en relación a este motivo impugnatorio no podemos perder de vista el hecho de que, en el presente caso, nos enfrentamos ante un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, sentencia que se ha dictado tras la práctica de prueba eminentemente personal, como ha sido la declaración del denunciante, del denunciado y de un testigo, junto con la prueba documental. Y a partir de este motivo impugnatorio y del sentido de la sentencia, y dado que la pretensión principal de la parte apelante es que se dicte una sentencia condenatoria, hay que decir que esa condena, en esta segunda instancia, no resulta posible.

5.1En primer lugar, porque es necesaria la audiencia de la persona denunciada cuya condena se solicita, como establece la STC de 6 de junio de 2016, en la que se cita, entre otras, la Sentencia del TEDH de 29-3-2016(Caso Gómez Olmeda contra España) "(...) Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 205) , FJ 7; 105/2014, de 23 de junio (RTC 2014, 105) , FFJJ 2 a 4, y 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88) , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 (RTC 2009, 184) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal» (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184), FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013, hemos subrayado que «también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio (RTC 2012, 126) , FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre (RTC 2013, 157) , FJ 7; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero (RTC 2015, 44) , FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009 (TEDH 2009, 33) , caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011 (TEDH 2011, 100) , caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011 (TEDH 2011, 106) , caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012 (TEDH 2012, 27) , caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012 (TEDH 2012, 111) , caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 77) , caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 78) , caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013 (TEDH 2013, 83) , caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España , o 29 de marzo de 2016 (TEDH 2016, 10) caso Gómez Olmeda c. España).

Asimismo hemos tenido ocasión de definir negativamente las condiciones de cumplimiento de las exigencias de inmediación y contradicción y de audiencia al acusado cuando se ventilen cuestiones fácticas en segunda instancia. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo (RTC 2009, 120) , FJ 6; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2) , FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo (RTC 2010, 30) , FJ 4; STEDH caso Gómez Olmeda c. España , 29 de marzo de 2016, §§ 37-39). Esa exigencia de vista no es formal, sino que debe servir de efectivo instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y la garantía de audiencia personal del acusado ( SSTC 105/2014 (RTC 2014, 105) , FJ 4; 191/2014 (RTC 2014, 191) , FJ 5). Al respecto, no obstante, hemos admitido la posibilidad de sostener la condena en segunda instancia en las declaraciones realizadas en el juicio oral, e incluso en instrucción, cuando su reproducción esencial ante el Tribunal ad quem que va a valorarlas compense el déficit de inmediación, en consonancia con la doctrina vertida sobre el supuesto de valoración de las manifestaciones sumariales no reiteradas en el juicio, [ SSTC 16/2009, de 26 de enero (RTC 2009, 16) , FJ 5 b) 1); 120/2009 (RTC 2009, 120) , FJ 6; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2) , FJ 3, y 105/2014 (RTC 2014, 105) , FJ 3](...)".

5.2En segundo lugar, porque esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal(apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de Octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

Y esa ausencia de audiencia al denunciado no puede suplirse con la audición de la grabación del juicio llevado a cabo en primera instancia ya que, como ha declarado esta misma Audiencia Provincial, S 9-3-2015 cuando, remitiéndose a lo manifestado por la STC 120/2009, viene a proclamar que el mero visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. En parecidos términos se ha pronunciado la STS 125/2014, de 20 de febrero, al decir que "el visionado de la grabación audiovisual no sustituye la inmediación que exige también interactuación con los medios de prueba.

Más allá de que no haya que "sacralizar" la inmediación (especialmente en lo que respecta a la fiscalización de sentencias condenatorias: tal principio nunca puede ser la coartada para una motivación exigua, ni puede erigirse él mismo en única motivación, ni es por sí garantía de acierto), en la reproducción videográfica no hay propiamente inmediación. Es tan solo un sucedáneo. (...) Sin embargo hay que rechazar tajantemente que la grabación pueda servir para una plena y nueva valoración de la prueba en casación."

En este mismo sentido ya se había pronunciado la STS 8-10-2010, al resolver la alegación del recurrente que consideraba que el visionado de la grabación del juicio oral permitía al Tribunal la inmediación exigible para revocar la sentencia de instancia, sobre la base de una valoración distinta de la prueba personal que se ha practicado, ya que la grabación permitía tener acceso a la totalidad de las pruebas practicadas con idéntica inmediación que el órgano de instancia. Y en respuesta a esa alegación, dijo el Tribunal Supremo que "Esta Sala ya se pronunció sobre esta cuestión en la Sentencia núm. 503/2008 en la que señaló que « (...) al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba, su validez y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el de instancia. Sin embargo, no le corresponde realizar una nueva valoración del conjunto de la prueba que fue practicada ante otro Tribunal, pues, aunque la reproducción del juicio celebrado sea posible mediante el visionado de su grabación , los límites inherentes a esa forma de proceder solo dan lugar a una inmediación de segundo grado, puesto que el Tribunal de casación únicamente puede ver, en realidad, la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, pero ni la presencia directamente ni puede intervenir en ella.

La prueba solo se practica con inmediación y oralidad ante el órgano de instancia, y por ello es a éste al que corresponde en primer lugar su valoración. El Tribunal de instancia presencia directamente la práctica de la prueba y puede intervenir en la orientación del debate, lo que le está vedado a quien solo percibe lo ocurrido de forma limitada a través del objetivo de una cámara. El visionado de la grabación del juicio no constituye en sí mismo auténtica inmediación, sino una reproducción por medios técnicos de la inmediación de la instancia. Efectivamente, la grabación es una forma, distinta de la escrita y más completa, de extender el acta del juicio, y dadas sus características constituye una herramienta, generalmente de mayor utilidad, para que el Tribunal de casación pueda llevar a cabo su labor revisora sobre la legalidad de lo actuado, sobre posibles errores en la apreciación directa de lo realmente ocurrido e incluso en relación con la racionalidad del razonamiento valorativo. Pero no permite un nuevo juicio sobre la prueba personal practicada con inmediación sustituyendo al Tribunal de instancia, que la ha percibido directamente y ha podido intervenir en ella, por el órgano de casación, que solo la percibe de forma limitada y pasiva a través de la grabación, en su caso»".

También el Tribunal Constitucional ha negado la posibilidad de que el órgano ad quem, al resolver un recurso contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo pueda, a través del visionado de la grabación, valorar nuevamente la prueba practicada ante éste para obtener una conclusión probatoria distinta. Así lo ha manifestado en relación con decisiones en apelación que revocaban sentencias absolutorias dictadas en la instancia. Y lo ha hecho en la sentencia núm. 120/2009, ya citada, y en las sentencias núm. 2/2010 y núm. 30/2010. De ellas se deduce que el órgano que decide el recurso carece de la inmediación con la que cuenta el órgano ante el que se practicaron las pruebas personales y que tal inmediación no puede ser sustituida por el visionado de la grabación audiovisual.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de un acusado inicialmente absuelto, bien en un juicio por delito leve o bien en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado que exige inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

5.3En tercer lugar, no procede la condena del denunciado porque el nuevo art. 792.2 de la LECrim (con la modificación operada por la LO 41/2015), al que se remite el art. 976 de dicha ley en materia de tramitación de recursos contra sentencias dictadas en procedimiento por delito leve, establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

La Ley procesal contempla en la actualidad, en el art. 790.2, in fine, la posibilidad de declarar la nulidad de la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba. Dicho precepto exige, que "(...) Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Es decir, conforme a la nueva regulación, el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( art. 792.2 LECRIM) .

Ahora bien, en el presente caso, esa nulidad ni se ha solicitado por la recurrente ni, efectuándose una interpretación amplia de los términos del recurso, se puede deducir dicha pretensión del contenido del mismo. Es cierto que el apelante ha solicitado la nulidad de la sentencia, pero es también cierto que la nulidad la ha limitado a los dos primeros motivos impugnatorios, esto es, a la falta de transformación del procedimiento y a la inadmisión de la declaración del testigo esposo de la denunciante, distinguiendo claramente este petitum del relacionado directamente con el error valorativo, respecto del cual la única petición que se hace es el dictado de una sentencia absolutoria.

5.4Pero es que, aunque se hubiera instado la nulidad, tampoco creemos que la sentencia de instancia adolezca de los vicios que, conforme a lo que dispone el art. 790.2 LECr, justificarían dicha nulidad no instada. La Juzgadora entiende que hay versiones contradictorias respecto de la existencia de esas llamadas al telefonillo, porque el denunciado niega haber ido a casa de la denunciante, por mucho que cuestione el apelante que desconociera la ubicación de la vivienda de su patrocinada. El denunciado dijo haber tenido conocimiento de esa dirección a raíz de las diligencias, y en ese momento la representación de la denunciante no cuestionó si esas diligencias eran las incoadas a raíz de la agresión que protagonizaron el denunciado y el esposo de la denunciante. No es descartable que conociera dónde estaba ese domicilio, habida cuenta que son vecinos del barrio, pero la Juzgadora ha tenido en cuenta que la existencia de versiones contradictorias respecto a si los hechos denunciados se produjeron o no genera una situación de duda que debe resolverse a favor del reo.

La Juzgadora explica también por qué no considera que la declaración del testigo es prueba de cargo suficiente, y ello fundamentalmente porque la expresión "Se va a enterar Luna" tiene un carácter genérico en la que no se concreta de qué manera se iba a enterar, siendo una expresión abierta que puede responder a distintos significados, máxime cuando parece que el comentario se hizo en relación a la pelea que había habido en el barrio, al parecer con el marido de la denunciante.

En estas condiciones, no apreciamos ningún tipo de error valorativo en la sentencia. La Juzgadora no se ha aparatado, en esa valoración, de las máximas de la experiencia. Se trata de una valoración coherente con el resultado de la prueba practicada.

En consecuencia, aplicando la anterior Doctrina Europea, Constitucional y regulación legal actual, la pretensión principal de la denunciante-recurrente, es decir, la condena del Sr. Pablo, es de imposible estimación, por lo que la misma ha de ser rechazada.

Lo anterior nos lleva a desestimar el recurso presentado y, en consecuencia, a confirmar la sentencia dictada por el Juez de Instrucción.

SEXTO.- Teniendo en cuenta la desestimación del recurso, las costas del presente recurso se declaran de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.