Sentencia Penal 242/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 105/2023 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.-La Sala, tras el análisis del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio, concluye que no existe prueba de cargo suficiente en la que asentar la condena del acusado.

El principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 de la C.E.),vinculante para todos los poderes públicos y, en particular, para el poder judicial, ha sido objeto de una prolífica jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum, favorable a la no culpabilidad del reo, es necesario: a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, pero suficiente y adecuado para que del mismo se desprendan, previa apreciación en conciencia, la realidad de los hechos típicos y la participación del acusado en los mismos.

El Tribunal Supremo ha establecido al respecto, en una ya consolidada doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 22 de abril de 1999 y las en ella citadas), lo siguiente: "Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada. Pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable".

La STS de fecha 22/5/2013, entre otras muchas, sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que "El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio-Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos."

En definitiva como indican multitud resoluciones del TS, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7 "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7)".

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16).

Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4 ).

SEGUNDO.-Sobre la virtualidad probatoria de las declaraciones prestadas en sede policial y la declaración de nulidad cuando no se respetan las garantías constitucionales se pronuncia la STS 107/2023, de 16 de Febrero, en su fundamento tercero, cuando analiza el motivo invocado relacionado con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE por la no exclusión -por conexión de antijuridicidad- de las diligencias de investigación practicadas a partir de la declaración policial del acusado en calidad de testigo cuando debiera haber sido citado en calidad de investigado dado que en la fecha en la que fue citado como testigo ya debía considerársele como investigado.

En esta sentencia el recurrente planteaba la conexión de antijuridicidad de las diligencias de investigación practicadas a partir de la declaración policial como testigo que posteriormente fue declarada nula. En el caso que analiza la sentencia la declaración como testigo se produce cuando ya estaba siendo investigado, actuación que considera contraria a lo dispuesto en el art. 118 LECrim en la redacción dada por la LO 5/2015, de 27 de abril puesto que debió ser instruido del derecho a ser informado de los hechos que se le atribuían y motivaban la necesidad de su manifestación, el derecho a guardar silencio y no prestar declaración, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la asistencia letrada. En definitiva, considera la sentencia que los investigadores conculcaron manifiestamente el derecho fundamental de defensa del declarante del artículo 24.2 de la CE .

La sentencia que analizamos aplica el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, de 3 de junio de 2015, sobre el valor probatorio de las declaraciones prestadas ante la Policía que es del tenor siguiente: "Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio,

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECrim . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECrim .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron".

A continuación, analiza la doctrina constitucional relacionada con la conexión de antijuridicidad y cita al Tribunal Constitucional que en su sentencia del Pleno 81/1998, de 2 de abril , desarrolló la doctrina de "la conexión de antijuridicidad" y sus excepciones, para concluir que lo que debe analizarse es si hay "suficiencia de autonomía" enlas investigaciones realizadas para considerarlas desconectadas de la declaración de nulidad. En el supuesto examinado en la sentencia que analizamos la autonomía se advierte en el hecho de que la obtención de la información se habría producido antes de la declaración nula, circunstancia ésta que evidenciaría la desconexión de antijuridicidad.

Seguidamente, con respecto a la conexión de antijuridicidad la precitada sentencia cita la STS 60/2020 de 20 Feb. 2020, Rec. 2422/2018 y argumenta:

"Con respecto a la decisión que adopta el Tribunal, basando la absolución en la nulidad del auto de injerencia, y, con ello, la conexión de antijuridicidad señalar que esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 350/2018 de 11 Jul. 2018, Rec. 10632/2017 señala al respecto que:

"En lo que se refiere a la conexión de antijuridicidad entre las diligencias afectadas de ilegitimidad y las derivadas, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida).

En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4 ; 49/1999, FJ 14 ; 94/1999, FJ 6 ; 171/1999, FJ 4 ; 136/2000, FJ 6 ; 28/2002, FJ 4 ; 167/2002, FJ 6 ; 261/2005, FJ 5 ;y 66/2009 , FJ 4).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril ,una doble perspectiva de análisis:

1.- Una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente).

2.- Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005, FJ 7 ;y 66/2009 , FJ 4).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993 ),como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba.

El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3 )".

Ya aclaramos en la sentencia del Tribunal Supremo 623/2018 de 5 Dic. 2018, Rec. 189/2018 que:

"1.- Posibilidad de valorar como pruebas aquellas que puedan considerarse "jurídicamente independientes" de la prueba ilícita.

"Como señala la S.T.S 8/2000, de 17/1 , con expresa invocación de las precedentes 161 y 171/99, ambas de 27/9 :

"La declaración de lesión del derecho constitucional sustantivo no tiene como consecuencia automática la prohibición constitucional de valoración de toda prueba conectada de forma natural con las directamente obtenidas con vulneración de derechos constitucionales", lo que quiere decir que pueden valorarse lícitamente las pruebas que aún conectadas desde una perspectiva natural con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes, "de manera que la prohibición de valoración de pruebas derivadas de las obtenidas inicialmente con vulneración de derechos fundamentales sustantivos solo se produce si la ilegitimidad de las pruebas originales se trasmite a las derivadas".

El criterio básico para entender cuándo las pruebas derivadas pueden ser valoradas y cuándo no radica en determinar si entre las originarias y las derivadas existe o no la denominada conexión de antijuridicidad, lo que puede analizarse desde un punto de vista interno, es decir, si la inconstitucionalidad de la originaria se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla, y externo, si se dan o no las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho exige, siendo complementarias ambas perspectivas, pues, continúa la S. T.161/1999,"solo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de la tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configura el contenido del derecho fundamental sustantivo" (con cita de las S.S.T. precedentes 49/99 y 11/1981 ).

2.- En la conexión natural no se da siempre y en cualquier caso una "conexión de antijuridicidad".

Esta doctrina parte de la del Tribunal Constitucional (resoluciones 81/1998, de 2 de abril dictada por el Pleno del Tribunal y que constituye una verdadera referencia en la materia), y la 139/1999, de 22 de julio.

Analizando esta doctrina del Tribunal Constitucional ha llevado a la doctrina autorizada a entender que aun en los casos en que existan pruebas de cargo "naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo", se admite su consideración como "jurídicamente independientes" en los casos de delitos graves en los que el "error" no ha sido intencional ni estamos ante una negligencia grave ( STC 81/1998 ),y ello porque, aunque se dé una "conexión natural", no se da una "conexión de antijuridicidad". Pero si, además, y sobre todo, no existe una conexión causal (natural) entre ambos, ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3.- STC 261/2005, de 24 de octubre .

Pruebas desconectadas naturalmente: no entra en juego la doctrina de la conexión de antijuridicidad.

Por lo dicho, cabe concluir que la comprobación de si existe o no una conexión causal entre la intervención vulneradora del art. 18.3 CE y las demás pruebas incriminatorias tomadas en consideración por el órgano judicial, es el primer análisis que se debe hacer para comprobar si se ha transmitido a estas últimas el efecto invalidante; sólo si se ha acreditado esta conexión causal o relación natural entre las mismas, se habrá de ponderar, ya en un segundo plano, si se ha transmitido la expresada ilegitimidad entre dichos elementos probatorios, partiendo de las premisas que este Tribunal ha ido configurando en torno a la denominada "conexión de antijuridicidad".... si se aprecia ab initio la falta de relación natural entre dichas pruebas, resulta necesariamente excluido el posible análisis subsiguiente sobre la referida transmisión de ilegitimidad de unas pruebas a otras."

Podemos también destacar los siguientes datos argumentales:

1.- Si la conexión natural no lleva a la conexión de antijuridicidad, con mayor motivo la inexistencia de conexión natural romperá el vínculo y tampoco existirá conexión de antijuridicidad entre la prueba nula y las existentes no conectadas con ésta y que, por tanto, son independientes de forma natural y jurídica.

2.- La determinación de la existencia del nexo de antijuridicidad entre las pruebas originarias y las derivadas no constituye en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de las pruebas cuestionadas, el cual, en principio, corresponde a los jueces y Tribunales ordinarios ( STC 17/1999 ,FJ 15, con cita de las SSTC 81/1998 FJ 5; 49/1999 , F J 14;139/ 1999 ,FJ 5).

3.- Para que exista una prueba derivada de la ilícita que esté en conexión con ella y pueda predicarse de ella su denominación como "frutos manchados" (tainted fruits) es preciso explicar la conexión no solo natural, sino de antijuridicidad. La directa afectación es lo que provoca la conexión de ilicitud y el carácter de "fruto" de la prueba para que sea entendida como "manchada" por la prueba declarada ilícita.

4.- Debe verificarse cuál es la índole de la "transmisión" de la prueba ilícita a la que se cuestiona y comprobar en qué medida existe conexión entre ambas para admitir el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado, y que éste último queda limpio de la contaminación que haya afectado a otros medios de prueba.

5.- No hay que confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal). Estas últimas sí que pueden valorarse. Las primeras, en la medida en que indirectamente incorporan el conocimiento obtenido a través de una vulneración constitucional, no pueden surtir efecto alguno en el proceso, por expreso mandato legal".

También analiza la doctrina de la conexión de antijuridicidad sostenida por el Tribunal Constitucional la STS 904/23, de 30 de noviembre cuando dice que dicha dotrina "ha permitido dar un contenido a los efectos derivados de una prueba ilícita o irregular sus efectos alcanzan no solo a la eficacia refleja de la prueba ilícita sino a la propia aplicación directa de la regla de exclusión. Así lo expresa la STC 49/1999 ,tras reproducir la doctrina contenida en la STC 114/1984 acerca de la posición preferente de los derechos fundamentales y de su condición de inviolables, añade "en definitiva, es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos".

La prueba ilícita, en cuanto obtenida o practicada con vulneración de los derechos fundamentales, conlleva su inutilizabilidad en el proceso penal para la convicción del tribunal pues no podrá fundamentar un pronunciamiento condenatorio sobre la base de una prueba o pruebas ilícitas, a lo que hay que añadirse, como efecto de la prueba ilícita, el reconocimiento de efectos reflejos, por ello la exclusión de su valoración alcanza no sólo a la prueba originaria practicada ilícitamente, sino también a todas aquellas pruebas (derivadas) que aunque han sido obtenidas lícitamente, esto es, constitucionalmente, tienen su origen en informaciones o datos obtenidos como consecuencia de la actuación ilícita inicial. (En alguna sentencia de esta Sala, STS 1380/1999, de 6 de octubre ,se le denominó efecto dominó). En esa construcción jurisprudencial que interpreta las consecuencias jurídicas del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder judicial ,se acudió a un régimen de excepciones a la aplicación de la inhabilidad probatoria de las pruebas derivadas. Se ha acudido a la excepción de la buena fe en la actuación policial ( STC 22/2003 )que admitió la valoración de su resultado en el proceso, sin aplicar la regla de exclusión del art. 11.1 LOPJ ,al no apreciarse dolo ni culpa en la actuación de los agentes policiales actuantes, quienes en todo momento "creyeron estar actuando conforme a la Constitución.También se ha acudido a la independencia de la fuente probatoria, pues si la prueba utilizada no guarda ningún tipo de conexión con la prueba ilícita inicial, no se cumple el presupuesto esencial determinante del reconocimiento de eficacia refleja, criterio que ha sido empleado en la STC 66/2009 y otras muchas en la jurisprudencia de esta Sala. También el denominado "descubrimiento inevitable", por todas STS de 4 de julio de 1997 "sin embargo, en el caso actual el efecto expansivo de la prueba ilícita aparece limitado conforme a la doctrina del "descubrimiento inevitable". Esta última hace referencia a los supuestos en los que inevitablemente y por métodos regulares, ya había cauces en marcha que habrían desembocado de todos modos en el descubrimiento del ilícito.

Por último, la STS 784/22, de 22 de septiembre, dispone: ".... La sentencia de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre ,así como las sentencias 511/2015, de 21 de julio ; 747/2015, de 19 de noviembre o 259/2018, de 30 de mayo ,que la reiteran, destacan que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que el Tribunal sentenciador pueda considerarla como material probatorio a los efectos de poder enervar la presunción de inocencia del acusado. Una prohibición de valoración que se encuentra constitucionalmente anclada en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, además de concretarse legalmente en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,que preceptúa que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Ahora bien, recordábamos en esas sentencias que el efecto directo y el indirecto de la prueba ilícitamente obtenida tienen significación jurídica diferente. En principio, no podrán ser valoradas aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional, que es lo que aquí resulta respecto del contenido probatorio de las conversaciones mantenidas a través del teléfono del que eran usuarios los acusados Felipe y Thais. Pero la significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer, al venir referida a las pruebas obtenidas de manera adecuada, pero a partir de información procedente de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad.

Siguiendo la sentencia de Pleno del TC 81/98 ,la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada, esto es, se trata de un mecanismo de conexión/desconexión cuyo control debe realizar el órgano judicial, que ha de valorar el conjunto o cuadro probatorio en el proceso penal de referencia a partir de una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado; y una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige. Teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias pues, como decíamos en aquellas sentencias, solo si la prueba derivada resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho, y si la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, puesto que su valoración no incidirá negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo".

Consta en la página tres del atestado número NUM002,elaborado por UCRIF GRUPO IV que Silvestre quería colaborar con la policía para que "le diéramos los papeles". Debe indicarse que, con carácter previo a que el acusado realizara como testigo en sede policial las manifestaciones a las que haremos mención a continuación, consta una diligencia de manifestación de los Guardias Civiles que intervinieron en la interceptación y el rescate, una fotografía del ahora acusado en la que se indica queidentifican como patrón de la patera a una persona de nacionalidad argelina que portaba chaqueta oscura y sudadera blanca con capucha también blanca (páginas 4 y 5).

De ello se infiere que, con anterioridad a que Silvestre depusiera como testigo, los funcionarios policiales conocían que la Guardia Civil lo había identificado como la persona que pudiera ser el patrón de la embarcación por haberlo observado al mando del timón y cómo, al percatarse de su presencia, soltaba el mismo y se dirigía hacia la parte delantera de la embarcación, mezclándose con los demás ocupantes de la misma. Pese a ello, le recibieron declaración como testigo y recibieron del mismo fotografías y vídeos por él efectuados durante el trayecto (páginas 7 y 8).

No consta que se hubieran llevado a cabo otras diligencias cuyo resultado hubiera permitido considerar concurrentes indicios de su participación en el hecho, sino que los indicios ya se inferían con anterioridad a dicha declaración en calidad de testigo. Tampoco consta que se detuviera la declaración del ahora acusado en tal calidad (testigo), sino únicamente que se procedía a su detención por advertir indicios de su participación en el ilícito(página 9).

Luego la irregularidad con afectación del derecho de defensa, susceptible de provocar indefensión, se advierte concurrente en la medida en la que la declaración testifical nunca debió haberse producido. Los funcionarios de la Policía Nacional contaban con indicios de los que pudiera haberse inferido la participación en el ilícito del hoy acusado con anterioridad a su declaración como testigo, si se toma en consideración la información previamente aportada por la Guardia Civil. Por lo tanto, dicha prueba y los vídeos y fotografías que aportó el acusado en la declaración que prestó como testigo son nulos por cuanto no sólo se hallan conectados naturalmente, sino que se advierte una conexión de antijuridicidad entre ellos que impide que puedan ser valorados como prueba, quedando excluidos del acervo probatorio.

Por lo tanto, se valorará, por hallarse desconectada de antijuridicidad, la información plenaria que aportan los funcionarios policiales, los testigos protegidos y el acusado en su declaración plenaria, y la prueba documental oportunamente propuesta y admitida, significando que únicamente se analizará el soporte fotográfico aportado por la Guardia Civil.

TERCERO.-Comenzando por la declaración prestada por el acusado se advierte un titubeo inicial en su relato. En un principio niega que condujera la embarcación. Afirma que "todo el mundo conducía" y que él ayudó en el manejo de la embarcación. Niega que le sorprendieran al timón de la embarcación y afirma que hacía fotografías para que su madre se quedara tranquila. Sin embargo, tras serle exhibidas las fotografías realizadas por los funcionarios de la Guardia Civil que obran en el Anexo A y siguientes, reconoce que condujo pero atribuye a otra persona el manejo de la embarcación desde Argelia hasta Cabrera. Cuando se le muestra una fotografía tomada por la Guardia Civil en la que se advierte que estaba manejando la embarcación cuando fueron sorprendidos por los agentes, reconoce que llevaba el motor en ese momento. También reconoce que había bidones de gasolina en el interior de la embarcación. Que la embarcación portaba un solo motor y que la fotografía IMG 20230426 se la hizo la Guardia Civil cuando les rescataron, reconociéndose en la misma.

Pregunta do sobre si cambió de posición al percatarse de la presencia policial, reconoce que se movió, si bien concreta que lo hicieron todos. Afirma que él llevaba comida de su casa y que no había otro motor en la embarcación. Ni radar y bengalas, y que algunos de los ocupantes de la patera fumaban durante la travesía. Niega que los pasajeros tuvieran miedo y dice que durante el trayecto iban contentos, hablando y haciéndose fotos. También afirma que todos los ocupantes llevaban chalecos menos uno. Finalmente dice que los conductores de la embarcación desde Argelia eran Frank y Tristán.

En síntesis, el acusado atribuye a Frank y Tristán ser los patrones de la embarcación, limitándose a reconocer que les auxiliaba en el manejo del timón durante algunas fases del trayecto.

Sobre la declaración preconstituida en este tipo de ilícitos declara la STS 53/2014, de 4 de febrero ,que constituye una regla de experiencia que en los delitos de trata de seres humanos la presión sobre los testigos- víctima sometidos a la trata y explotación, es muy intensa, por lo que el recurso a la prueba preconstituida debe ser habitual ante la muy probable incidencia de su desaparición, huida al extranjero e incomparecencia al juicio oral, motivada ordinariamente por el temor a las eventuales consecuencias de una declaración contra sus victimarios.

Por otra parte, la STS 214/2017, de 29 de marzo ,argumenta que las declaraciones de las víctimas suponen prueba de cargo válida, por la naturaleza del delito, que dificulta la concurrencia de otras pruebas. Es cierto que la obtención de beneficios procesales por parte de las víctimas de trata impone una especial valoración de su testimonio como prueba de cargo, para descartar supuestos en los que la incriminación de terceros se utilice de forma espuria, y para salvaguardar el derecho a la presunción constitucional de inocencia de estos terceros. Por ello, es necesaria la valoración cuidadosa que debe ir necesariamente acompañada de la concurrencia de elementos de corroboración del testimonio, pues en todos los casos de testimonios premiados, como sucede igualmente con las declaraciones de los "arrepentidos", la concurrencia de elementos objetivos de corroboración es imprescindible para que sus declaraciones puedan ser valoradas como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia".

Tom ando en consideración la jurisprudencia antedicha la protección a los testigos en este tipo de supuestos se halla plenamente justificada en atención a la presión a la que frecuentemente se ven sometidos y al temor fundado que puedan sentir ante eventuales represalias que pudiera sufrir sus familiares residentes en el país de origen.

Sen tado lo anterior, por lo que respecta a la preconstitución probatoria entendemos que en el presente supuesto se hallaba perfectamente justificada en la medida en la que la ausencia de arraigo y a posibilidad de que el testigo fuera presionado permitían advertir la existencia de un riesgo efectivo de imposibilidad de práctica de la prueba plenaria. El riesgo de no ser hallado al tiempo de la celebración del acto de juicio se antojaba muy elevado. En lo que aquí interesa, la reproducción de la prueba preconstituida ha permitido adverar que el acusado estuvo presente durante la práctica de la prueba testifical anticipada, debidamente asistido de letrado y no sólo tuvo la oportunidad de someter a contradicción la prueba testifical así practicada, sino que efectivamente lo hizo y, en consecuencia, no advertimos que la prueba practicada anticipadamente haya provocado indefensión alguna al acusado.

Deb emos incidir en el hecho de que los elementos incriminatorios aportados al plenario resultan ser los mismos que fueron acopiados en la fase de investigación, sin que se haya objetivado la introducción de nuevos elementos incriminatorios o de circunstancias de una relevancia tan significada que hubieran hecho necesaria la declaración en sede plenaria del precitado testigo protegido. En síntesis, la información de contenido incriminatorio aportada por el testigo ha podido ser contradicha por la defensa en idénticas circunstancias a las concurrentes en sede plenaria pues lo único que ha acontecido es que la prueba testifical se ha practicado anticipadamente en la fase de instrucción con absoluto respeto al principio de contradicción.

Asi mismo, debemos subrayar que el hecho de que los funcionarios policiales pudieran haber ofrecido los beneficios que la ley prevé para aquellas personas que estén dispuestas a colaborar con las autoridades procurando información que permita avanzar en la desarticulación de redes u organizaciones dedicadas a estas prácticas no permite per se considerar devaluado el testimonio hasta el punto de convertirlo en una prueba inhábil para fundamentar la condena. Ni esta circunstancia permite estimar que la información que aporte tal testigo se halla viciada por intereses espurios. Es decir, la existencia de tales beneficios obliga a realizar una valoración más exhaustiva de la información exigiendo corroboraciones periféricas que sirvan para afianzar la credibilidad del testimonio. En todo caso, debemos ponderar la circunstancia de que en este tipo de delitos únicamente se cuenta con estas pruebas dada la dificultad de que concurran otras.

Exp uesto cuanto antecede, y descendiendo al resultado de la precitada prueba, se advierte que el testigo protegido número 1 atribuye al acusado ser el patrón de la embarcación y afirma que, al ser interceptados, los que conducían apagaron el motor, se pusieron delante y dijeron que si les preguntaban tenían que decir que todos conducían. Afirma que había bidones de gasolina, que algunos fumaban y que temieron por su vida. Aunque reconoce que se quedó dormido, sostiene que el acusado conducía la embarcación. Dice que está seguro de que la primera persona a la que ha identificado conducía la embarcación, pero no lo está respecto de la segunda persona que le han mostrado. Respecto de esta último, sólo sabe lo que le han manifestado sus amigos.

El testigo protegido número dos, dice que sólo puede identificar a uno de las personas que manejaba el timón porque estaba cansado que es la persona que apagó el motor y se alejó de él. Sin embargo, a continuación, concreta que esta persona no es la misma que la que conducía la embarcación. Reconoce la presencia de los bidones, que viajaban 14 personas, y que había gente que fumaba, no pudiendo asegurar si había comida y bebida. Niega que le informaran sobre medidas de seguridad y niega que hubiera una embarcación auxiliar. Finalmente, señala que no puede asegurar que la persona que ha reconocido condujera la embarcación durante todo el trayecto porque estaba cansado y se quedó dormido. Ambos testigos reconocen haber pagado una suma de dinero por ser transportados en tal embarcación hasta España.

La declaración del acusado, de los testigos y la declaración de los agentes de la Guardia Civil ( NUM003, NUM004, NUM005)que interceptaron la embarcación quienes sorprendieron al acusado al timón y apreciaron cómo éste se ponía la capucha y se desplazaba hacia la parte delantera de la misma para confundirse con el resto del pasaje, unido al contenido de las fotografías tomadas por los mismos agentes de la Guardia Civil, únicamente nos permite concluir que el acusado estaba al mando el timón de la embarcación en el momento en el que la embarcación fue interceptada, pero no nos permite concluir con certeza que fuera el patrón de la embarcación ni, en consecuencia, la persona que dirigía la travesía.

En idéntico sentido nos pronunciamos con relación a los reconocimientos fotográficos. Sobre el valor del reconocimiento fotográfico realizado en sede policial se pronuncia el reciente ATS de fecha 22 de febrero de 2024, cuando dice: "... En lo que respecta al reconocimiento fotográfico hemos dicho reiteradamente (por todas, STS 103/2022, de 9 de febrero )que se trata, "meramente, de una diligencia de investigación que tiene por objeto y única eficacia la de focalizar o esclarecer la identidad de la persona sospechosa de la comisión del hecho delictivo que se investiga", sin que tenga, por tanto, la consideración de prueba.

Hem os expuesto, asimismo, en la STS 826/2022, de 19 de octubre de 2022 ,que "la diligencia policial de reconocimiento fotográfico es primeramente un medio de investigación. Su introducción en el plenario a través de las manifestaciones de los que han reconocido la convierte, en cambio, en medio probatorio. Los requisitos ideales de tal diligencia, en cuya regulación incidirá el LECrim 2021, son: i) su plasmación documental; ii) intervención de funcionarios policiales; iii) exhibición de una pluralidad de fotografías de personas con características fisonómicas acordes con la descripción realizada por el llamado a reconocer; iv) incomunicación entre las distintas personas que han de reconocer; v) prohibición de sugestión o dirección interesada por parte de la policía; vi) incorporación documentada de las fotografías para contar con elementos que permitan valorar su fiabilidad", ocurriendo en el presente caso, como expone el Tribunal Superior de Justicia, que los reconocimientos fotográficos no reúnen las características necesarias para que tengan el valor de prueba, ya que solo algunas de las personas que aparecían en las fotos tenían características fisonómicas acordes con la descripción realizada por el llamado a reconocer; y no hubo incomunicación entre las distintas personas que realizaron el reconocimiento".

Así nos pronunciamos dado que la información que aportan los testigos protegidos sobre la persona reconocida no es concluyente por cuanto tales reconocimientos no incorporan ninguna información distinta de la ya valorada, esto es, que el acusado estaba a los mandos del timón cuando fue interceptada la embarcación. Tampoco arroja luz la restante prueba documental aportada.

En consecuencia, la prueba plenaria no es concluyente dado que los testigos protegidos no aportan información suficientemente esclarecedora y lo único que podemos concluir con certeza es que el acusado auxilió en el manejo de la caña del motor de la embarcación durante la travesía. Siendo lógico, que en el curso de una travesía de dos días, tales alternancias puedan producirse sin que pueda inferirse de tal circunstancia que sea el acusado el patrón de la embarcación ni la persona que dirige la travesía. Más si cabe cuando el acusado atribuye a otros dos ocupantes ser quienes realizaban esa misma tarea. Carecemos de prueba suficiente que nos permita aseverar con certeza que era el acusado y no los otros dos ocupantes de la embarcación u otros de ellos, quienes ejercían tal rol.

Por lo que respecta a las características de la embarcación detalladas (6 metros de eslora, rígida, carente de chalecos y bengalas para marcar su posición en caso de emergencia) en la que viajaban 14 personas debemos adicionar que ninguna duda ofrece a la Sala que no reúne las condiciones de seguridad exigibles por cuanto se trata de una embarcación pequeña, rígida, sin chalecos ni bengalas para marcar su posición, carente de documentación registral, de medidas de seguridad, no sometidas a inspecciones técnicas, no homologadas, carentes de registro ni bandera y, en definitiva, que no cumplen ninguna normativa lo que dificulta conocer a quién corresponde la legítima propiedad de las mismas. Embarcaciones que pueden generar riesgos enormes para los ocupantes por sus propias características, por la incorporación de otros elementos peligrosos como bidones de gasolina o el hecho de que algunos de sus ocupantes fumen durante el trayecto a pesar de hallarse próximos tales bidones que se encuentran perforados para procurar suministro de combustible al motor, y por la ubicación de un número desproporcionado de usuarios que supera su capacidad. El trayecto de Argelia a Cabrera en esa embarcación con el número de ocupantes que viajaba en su interior supone un grave riesgo para la vida.

Con base en todo lo expuesto, consideramos que una valoración lógica y racional del acopio probatorio debidamente introducido en el plenario no nos permite inferir con certeza que era el acusado el que patroneaba la embarcación ni el que guiaba la travesía dado que, tal acopio plenario, valorado en su conjunto, nos impide descartar no sólo que otros ocupantes de la embarcación también condujeran el timón sino que fueran otros los patrones de la misma. Por ello, no podemos descartar la versión que ofrece el acusado cuando atribuye a otros ocupantes la condición de patrones de la embarcación.

Con base en todo ello, procede absolver al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y ss LECrim procede declarar de oficio las costas del presente procedimiento.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.