Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan:
PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto se basa, en síntesis, en lo siguiente:
1º.- La pena impuesta de 4 años de prisión es excesiva y desproporcionada de conformidad a los hechos que constata la propia Sentencia. Se afirma que a tenor de lo recogido en el art. 148.1 º CP, y resultando que el perjudicado sólo precisó de una asistencia médica y que no preciso tratamiento médico quirúrgico, siendo que en cierta manera y por decirlo, de alguna forma, se han magnificado las lesiones producidas. En todo caso no fueron infligidas en una zona vital, y por supuesto, no se ha atendido al resultado causado. La desproporción lo es tanto de la pena de prisión, 4 años, como de la expulsión por espacio de 7 años, pues el recurrente dispone de un cierto arraigo al llevar la isla cuatro años antes de que se produjera los hechos por los que se le juzga.
2º.- No se ha aplicado la atenuante de actuar el acusado bajo los efectos del alcohol y las drogas. Se alega que, de conformidad a manifestaciones no solo de testigos, sino también por parte de la policía local en su atestado, se pone de manifiesto que el recurrente iba bajo los efectos del alcohol, pero no mostraba síntomas leves, sino que se manifiesta que iba borracho, por lo que entiende que debería aplicarse la atenuante correspondiente, al haber sido motivada por una actuación totalmente irreflexiva y por supuesto, no queriendo causar el mal que produjo.
Tras exponer el contenido de la sentencia sobre esta cuestión, se afirma que "(...)Escapa cualquier consideración, el que una persona, en condiciones normales, saque un cuchillo y arremeta contra otra, y precisamente, por ello, debemos considerar que no estaba en condiciones normales.
El resultado o el riesgo producido no permite que se le imponga el máximo de la pena que prevé el código penal(...)".
Continúa exponiendo lo que afirma ser la nueva corriente jurisprudencial sobre la materia, con reflejo en sentencias del TS. Se exponen las SSTS 802/2016, 335/2017, 398/2021, y las más recientes 77/2024, 291/2024 y 298/2024, en cuya virtud concluye que "Si aplicamos la anterior Jurisprudencia al supuesto objeto de análisis, nos damos cuenta, y tras analizar la Sentencia recaída, y concretamente en las consideraciones que realiza la Sra. Juez a quo, en el apartado "4 Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, nos damos cuenta, dicho sea ello con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, que se produce la infracción de la jurisprudencia aplicable en materia de la atenuante alegada por esta parte al no estimar la concurrencia de la misma.
En todo caso y de conformidad a manifestaciones no solo de testigos, sino también por parte de la policía local en su atestado, se pone de manifiesto que mi DEFENDIDO IBA BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL Y SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, pero no mostraba síntomas leves, sino que se manifiesta por parte del primer testigo que intervino que iba borracho; la policía local fue advertida del suceso a las 17.00 horas y la Guardia Civil detiene al sospechoso a las 20.00 horas, y la policía local hace constar en el atestado que Lukas estaba bajo los efectos del alcohol, incluso el propio perjudicado nos dice que Lukas "seguramente iba bajo los efectos del alcohol". En definitiva, casi todos los testigos que estaban presentes en el momento en el que se produjo el ataque y que depusieron en el acto del juicio reconocen la ingesta alcohólica del acusado, y en un caso, se reconoce que se le dio un papel para que liara un porro.
Ante estos hechos, entendemos que debería aplicarse la atenuante correspondiente, y proceder consecuentemente a una rebaja de la pena tras la aplicación de la atenuante, todo ello sin perjuicio de que se considere de nuevo la pena a imponer, pues la penología en este delito depende del resultado tras la dicción literal del art. 148 del Código Penal , y no habiendo habido tratamiento quirúrgico, es desproporcionada la pena de 4 años impuesta y ello sin tener en cuenta la atenuante; así procede reconsiderar la pena impuesta de 4 años de prisión y 7 años de expulsión del territorio nacional, y posteriormente, proceder a la aplicación de la atenuante indicada en el cuerpo de este escrito, procediendo a decretar la pena correspondiente(...)".
Suplica a la Sala "(...)que estimándose el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia recaída ante el Juzgado de lo Penal, la revoque, y en su lugar, dicte otra por la que se reduzca la pena de 4 años de prisión y de 7 meses de expulsión del territorio nacional, y en todo caso, proceda a la aplicación de la atenuante esgrimida por esta parte en el acto del juicio, reduciendo las penas consecuentemente, con todo lo demás que fuere procedente con arreglo a Derecho(...)".
El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-E xpuestos los términos de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, se entrará, en primer lugar, por razones de orden, a examinar la cuestión relativa a la atenuante.
La Sentencia rechaza la existencia de la atenuante solicitada porque "(...)como se ha expresado, no ha quedado acreditado ni que estuviera bajo la influencia de alcohol o drogas tóxicas ni que dicha ingesta hubiera afectado a sus capacidades intelectivas o volitivas(...)".
Sin embargo, el recurrente entiende que, del resultado de la prueba practicada, y que cita, debe apreciarse tal atenuante, refiriendo su conclusión la Jurisprudencia, también citada, sobre lo que se denomina "in dubio" en materia de causas de exención o disminución de la imputabilidad.
La Sala, visto el juicio oral, concuerda, con la Juez a quo, en la inexistencia de prueba que acredite la existencia de atenuación alguna. Y no sólo eso, pues el resultado del acervo probatorio relativo a esta concreta cuestión, no permite afirmar que la Juez "debió dudar" respecto de la inexistencia de dicha atenuación.
Así, en primer lugar, cita el recurrente el contenido del atestado. Al respecto, la Policía local que depuso en el acto del juicio oral, fue muy clara al exponer que no vieron al acusado, por lo que difícilmente, puede basarse el recurrente en este medio de prueba para afirmar la existencia de la atenuación. Lo que explicó dicha Agente fue que las personas que estaban allí manifestaron que suponían(suposiciones) que el acusado debía ir bebido por cómo se había producido el hecho, pues no había motivo para que el hecho se produjera. Afirmó que esas personas no afirmaron que el acusado presentara síntomas de haber bebido, sino que lo expresaron "porque no había motivo". Por tanto, las manifestaciones de esta Agente, que no del atestado(que no es medio de prueba), no puede concluirse elemento alguno que acredite que el acusado iba bebido.
En segundo lugar, se afirma que incluso la víctima dijo que el acusado "seguramente iba bajo los efectos del alcohol". Ese "seguramente" no es una prueba que acredite le hecho que se pretende acreditar; es una suposición del perjudicado atendiendo, al igual que el resto de testigos, a cómo se desarrollan los hechos. Cuestión ésta que también refiere la sentencia.
El testigo Sr. Dastan, no vio al acusado, sino que refirió que una camarera le dijo que el acusado estaba borracho. Testigo de referencia que no permite acreditar el hecho cuando, el testigo presencial, no ha sido traído a juicio. Este testigo sólo cuenta lo que le cuentan.
El testigo Gaspar, fue muy claro al exponer que el acusado estaba tranquilo, y así respondió al ser preguntado si el acusado estaba bebido o drogado. Y no es cierta la afirmación del recurso respecto a que "se reconoce que se le dio un papel para que liara un porro",pues este testigo, al contrario, afirmó que le dio un papel de fumar pero que no sabía para qué, si para un porro o para qué. Por tanto, no afirmó lo que se dice en el recurso.
El resto de testigos afirman que el acusado estaba bien.
El acusado, a preguntas de su letrado en el acto del juicio oral, afirmó que bebió alcohol, tomo pastillas (droga) y marihuana, y no recordaba nada. Se introdujo por la Acusación, a quien no contestó, la contradicción con la declaración sumarial (ac. 12) donde dijo que había bebido cerveza y se acordaba de todo; y también que, en esa declaración, afirmó haber ido al bar donde sucedieron los hechos.
El único testigo que afirma que el acusado iba borracho, es Luis. Afirmó que le dijo al acusado que dejara de beber "tanta cerveza" pero que no le hizo caso.
Pues bien, aún partiendo del único testigo que afirma haber visto al acusado beber cerveza("tanta cerveza"), existe una total insuficiencia probatoria respecto de la influencia que dicha ingesta pudiera haber producido en la capacidad intelectiva y volitiva del acusado. Como dice la STS 14.6.2023, citada en la sentencia recurrida "(...)sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 315/2011, de 6 de abril ; 796/2011, de 13 de julio ; y 738/2013, de 4 de octubre ).(...)".En definitiva, no hallamos ante dos hipótesis igualmente plausibles derivadas de la prueba practicada, lo que, en su caso, nos permitiría acudir a la Jurisprudencia que cita el recurrente, sino que nos hallamos ante un supuesto de insuficiencia de prueba respecto del hecho que se pretende acreditar, y, en su virtud, no nos hallamos ante un "in dubio".
Por lo expuesto, el motivo debe rechazarse.
TERCERO. -Con relación a la penalidad impuesta en la sentencia, se queja el recurrente de que es desproporcionada.
La sentencia, en este concreto pronunciamiento, expone:
"(...)19.- Procede imponer al acusado Sr. Lukas, por el delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 en relación con el art. 148 del Código Penal , la pena de CUATRO años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se estima procedente la imposición de la pena en una franja medio-alta del rango de pena posible (se prevé en el art. 148 del Código Penal pena de prisión de dos a cinco años) atendiendo al resultado causado y al riesgo producido. En primer lugar, se ha valorado que la lesión precisó para su sanación sutura, pero le ha quedado al perjudicado una secuela funcional consistente en parestesia en antebrazo además de secuela por perjuicio estético ligero. Se ha considerado asimismo para ponderar la pena el arrepentimiento mostrado por el acusado en el momento de la última palabra, en que ha manifestado que no lo volvería a hacer ni volvería a beber para imponerle una pena inferior a la interesada por el Ministerio Fiscal.
20.- No se entiende que proceda la imposición de la pena en su mitad inferior pues hubo conocimiento y voluntad de ocasionar un daño corporal al perjudicado, al que se atacó por detrás, sin mediar discusión o aviso por su parte y con gran violencia atendiendo a la longitud y profundidad de la herida, que precisó la práctica de un torniquete por parte de uno de los clientes del local en que los hechos sucedieron.
21.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.1 inciso segundo del Código Penal , se considera que procede acordar la SUSTITUCIÓN PARCIAL de la pena de prisión por la EXPULSIÓN del territorio español. En concreto, procede exigir el efectivo cumplimiento de 2 AÑOS y 6 MESES y la sustitución del resto de la pena por expulsión con una prohibición de regreso por plazo de 7 años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 del Código Penal . Ello es así por considerar que no se estima desproporcionado en el presente caso toda vez que la naturaleza y gravedad del delito así lo imponen. Se empleó un cuchillo y se agredió al perjudicado con gran agresividad, por la espalda y sin previa discusión por el mero hecho de haberle recriminado una acción previa con anterioridad en momentos anteriores. Se estima que para evitar la impunidad y lograr la defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida se impone la necesidad de que la pena de cumpla en sus dos terceras partes en un centro penitenciario en el territorio español y vaya seguida de la expulsión. No se ha acreditado arraigo alguno en territorio español, más allá de la afirmación de que llevaba varios años residiendo en España y, por el contrario, ha resultado que se halla en situación irregular en nuestro país. En el expediente consta la respuesta al oficio judicial por parte de la Brigada de Extranjería de la Policía Nacional en que figura que consultado el Registro Central de Extranjeros a través de la aplicación policial ADEXTTRA, Lukas se encuentra en situación irregular en España teniendo ordenado expediente de expulsión por un periodo de cinco años en virtud del art. 53.1ª) LO 4/2000 por estancia irregular (acontecimiento n.º 136 del expediente).
22.- En todo caso, como establece el artículo 89.1 último inciso del Código Penal , procederá la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de pena fijada (2 años y 6 meses), el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional.(...)".
En primer lugar, y dado que el recurrente afirma que las lesiones del perjudicado no tuvieron tratamiento médico quirúrgico, debe hacerse constar que, en los hechos declarados probados se recoge la existencia de puntos de sutura. Y, tales puntos de sutura, constituyen el tratamiento médico que distingue el delito de lesiones del delito leve de lesiones. Al respecto, como recordamos en nuestra SAP Baleares, 114/2021, de 14 de octubre(ARP 2022/28): "(...)la aplicación de puntos de sutura, puntos de sutura que, como ha indicado la jurisprudencia, constituyen cirugía menor que, por su finalidad, integra el concepto legal de tratamiento médico o quirúrgico a que se refiere el art. 147 del Código penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) .
El Tribunal Supremo define el tratamiento como "la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico, prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa" ( STS 30/10/1988 ). Por su parte, la STS de 6/02/1993 (RJ 1993, 882) entiende por tratamiento aquél sistema que se utiliza para curar una enfermedad, o para tratar de paliar sus consecuencias, si aquélla no es curable, añadiendo, que desde el punto de vista penal, es toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si esta prescrita por médico. En la STS núm. 1469/2004 de 15/12 (RJ 2005, 44), que cita la STS de 26/09/2001 (RJ 2001, 8061), se declara que "el concepto de tratamiento médico, parte de la existencia de un menoscabo a la salud, cuya curación o sanidad requiere la intervención médica, con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias, o incluso una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias". Es pues (sigue diciendo la sentencia), una planificación de un sistema de curación, de un esquema médico, prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, y "aunque ese tratamiento , tendente a la sanidad del lesionado lo decida o prescriba un médico o facultativo sanitario, no empecé para que la actividad de materialización posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, o incluso se imponga a pacientes a través de la prescripción de fármacos o por medio de la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.)". Finalmente, en la S nº 546/2014, de 9/7 (RJ 2014, 3545), se dice que por tratamiento debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".
Pues bien, la doctrina jurisprudencial (por todas, la STS núm. 546/2014, de 9/07 ), señala, en cuanto al tratamiento quirúrgico, que "debe insistirse que existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae, o se sutura, es decir, siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite ( SSTS núm. 592/1999 de 15/04 ( RJ 1999, 4851), núm. 898/2002 de 22/05 (RJ 2002, 6844 ), y núm. 747/2008 de 11/11 (RJ 2009, 36)). Por tanto, por tratamiento quirúrgico, debe conceptuarse como la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano, o para restaurar, o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones ( STS núm. 1021/2003 de 7/07 (RJ 2003, 6218) ). Bien entendido, según se afirma por la doctrina, que el término "además" no puede tener otro sentido que destacar, si la primera actuación médica sólo se limita a la mera e inicial asistencia facultativa, o excede de ella, aunque, en ocasiones coincida en el tiempo y se confunda con la misma. Tal coincidencia temporal no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas ( SSTS núm. 1021/2003 de 7/07 , y núm. 1742/2003 de 17/12 (RJ 2003, 9335)). En este sentido, la STS 1100/2003 de 21/07 (RJ 2003, 5976), ya recordó que el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico), no es incompatible con el de primera asistencia. Los tratamientos quirúrgicos, aún en los casos de cirugía menor -siempre necesitan cuidados posteriores- aunque de hecho no los preste una persona titulada- que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta - hoy delito leve-.
Y en cuanto a los puntos de sutura , entendidos como el acto de costura con que se reúnen los labios de una herida, que se precisan para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse su agresión, supone, en principio, tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS núm. 307/2000 de 22/02 ( RJ 2000, 1792), núm. 527/2002 de 14/05 (RJ 2002 , 4838) , núm. 1447/2002 de 10/09 ( RJ 2002, 8329), núm. 1724/2003 de 17(sic)/12 (RJ 2003, 9288), núm. 50/2004 de 30/06 ( RJ 2004, 4911), núm. 979/2004 de 21/07 ( RJ 2004, 7483), núm. 1363/2005 de 14/11 ( RJ 2006, 2409), núm. 510/2006 de 9/05 ( RJ 2006, 3110), núm. 1199/2006 de 11/12 ( RJ 2007, 745), núm. 468/2007 de 18/05 ( RJ 2007, 3141), núm. 574/2007 de 30/05 ( RJ 2007, 3141), núm. 774/2012 de 25/10 (RJ 2012, 11312 ), y núm. 153/2013 de 6/03 (RJ 2013, 5013)). La STS núm. 321/2008 de 6/06 (RJ 2008, 3639) afirma sobre esta cuestión que, si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor ".
En su virtud, las alegaciones formuladas al respecto, no pueden tener favorable acogida.
En segundo lugar, para imponer la pena, la Sentencia sí ha tenido en cuenta el resultado producido, y lo expone en su motivación de la individualización de la pena expresamente. La sentencia recoge los motivos por los cuales no se impone la pena en su mínimo legal, y los motivos por los que se impone en 4 años de prisión así como los motivos por los que se imponen 7 años de expulsión. Respecto de esos motivos, no se expone por la defensa, cuáles no concurren o qué error se ha producido en la exposición de los mismos por la juzgadora a quo.
Desde antiguo la Jurisprudencia tiene declarado que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados así como la elección de la misma cuando el tipo prevé una pluralidad de consecuencias penológicas, es facultad entregada al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente ni el marco legal, por lo que no es revisable en casación, y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo. Así se pronunció la STS de 21 de diciembre de 1985, doctrina que reitera en sentencias posteriores y que, en cierto sentido, ha venido a ser matizada por posterior Jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988, 5 de diciembre de 1989 , 10 de enero y 5 de diciembre de 1991, en que se señala que se entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. Y la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia». Reiterando en esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003, el uso de esa potestad discrecional para ser legítima no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Y precisa la STS de 27 de marzo de 2002 que "ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable" >>.
Hallándose la pena impuesta dentro de los límites del art. 148 CP y art. 89 CP, habiendo expuesto la Juez a quo los motivos de su imposición por encima del mínimo legal y siendo éstos razonables atendiendo a la declaración de hechos probados, el motivo ha de ser desestimado. Cumple por consiguiente la Juzgadora la exigencia constitucional de motivación de individualización de la pena, por lo que en esta alzada debemos respetarla.
CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
