Sentencia Penal 295/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 92/2024 de 21 de junio del 2024

PRIMERO.- Se alza la defensafrente a la sentencia de instancia alegando la vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española por error en la valoración de la prueba. Y ello por cuanto la sentencia condena a mi patrocinada como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado, sin que la prueba practicada en el presente procedimiento permita enervar la presunción de inocencia de mi patrocinada. Considera la defensa, teniendo en cuenta que se produjo una conformidad parcial, que no puede asumirse el reconocimiento de dos de los acusados como prueba de cargo que, de un modo u otro, también se constituiría como prueba de cargo contra la Sra. Rosario. Y en el caso de darse por buena tal valoración entiende que debería igualmente haber considerado como prueba de descargo en favor de la Sra. Rosario el hecho de que, en su reconocimiento, uno de los acusados, a preguntas del Ministerio Fiscal, afirmase que no conocía de nada a mi mandante (04:50), del mismo modo que ya hiciera el otro acusado en su declaración ante el juzgado de instrucción AC 98 DPA 1607/22).

Otro error valorativo radica en la apreciación que se realiza en contra de su defendida del acto de esconder la bolsa, y la afirmación de que era ella quien poseía los 80 .-€, pues el dinero estaba dentro de la cartera que Tahiel pasó a la Sra. Rosario, luego estaban en poder del Sr. Tahiel, no en poder de la recurrente. La conclusión es que la prueba de cargo en la que basa la condena de mi cliente es haber cogido la cartera negra que le pasó el Sr. Tahiel y haberla escondido. De este simple hecho se deriva una condena de 1 año y 6 meses de prisión y una multa de 350€. Pues bien, esta parte considera que el hecho de haber cogido la cartera y ocultarla no es sino un mero acto reflejo, ilógico y carente de justificación más allá de los nervios de la situación (recordemos que mi mandante carece de antecedentes penales ni policiales. Nunca antes había tenido el más mínimo problema con la policía o la justicia). Ese hecho es cierto, pero aún es menos lógico colegir de esta actuación que la Sra. Rosario conocía el contenido de la bolsa, como se sostiene en la sentencia, pues en ese caso, y siguiendo el mismo razonamiento de la juzgadora, la reacción normal habría sido rechazarla.

En el segundo motivo, se plantea la infracción de ley por indebida aplicación del art. 28 CP en relación con el art. 368 CP. La sentencia parte de la posesión de la sustancia en un breve instante, supuesto distinto al de la resolución cuya doctrina se cita en la sentencia ( STS 57/2017 de 7-2), añadiendo que la prueba plenaria no aportó dato alguno de un previo acuerdo.

Interesa, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal,se ha opuesto a la estimación del recurso haciendo propios los razonamientos de la sentencia de instancia que considera ajustada a derecho y suficientemente razonada.

SEGUNDO.- Vistos los términos del recurso es necesario partir de las facultades revisoras de los tribunales que conocen de recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. (lo que ocurre este caso, pese a que no se cite de forma expresa, a la vista del contenido de las alegaciones que se formulan en las que se anuda la valoración de las pruebas a la insuficiencia de la inferencia indiciaria para acreditar uno de los elementos del tipo penal).

Así, declara el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de febrero de 2005 que invoca a su vez, por todas, la de 17 de febrero de 2000, que éste se vulnera cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o no susceptibles de valoración por su ilicitud en su obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción del Tribunal en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o la lógica. Por otra parte, (ST TS 165/2006) solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635).

b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( STC 76/90 [RTC 1990 , 76 ], 138/92 [RTC 1992 , 138 ], 303/93 [RTC 1993 , 303 ], 102/94 [RTC 1994 , 102 ] y 34/96 [RTC 1996, 34]).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE (RCL 1978 , 2836 ) y 741 de la LECrim .

Consecuentemente, el control revisor de ese derecho fundamental se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada por su práctica en condiciones de regularidad y licitud concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite atribuir la responsabilidad a una persona unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia es racional y lógica.

En cuanto a las facultades del tribunal ad quempara revisar la valoración de la prueba a través del recurso de apelación, se trata de un medio impugnativo que, en abstracto, permite la revisión completa, pudiendo el tribunal de apelación hacer nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el juez a quo.

En la valoración de la prueba, cabe asimismo recordar que el art. 24 del texto constitucional consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción iuris tantumque puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del acusado.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción de alcance constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa, las partes acusadoras deben acreditar en el Juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero, 117/2000 de cinco de mayo, 171/2000 de 26 de junio, 185/2000 de diez de julio, 202/2000 de 24 de julio, 249/2000 de 30 de octubre, 278/2000 de 27 de noviembre, 72/2001 de 26 de marzo, 87/2001 de dos de abril, 124/2001 de cuatro de junio, 141/2001 de ocho de junio, 209/2001 de 22 de octubre y 222/2001 de cinco de noviembre).

En cualquier caso, la exigencia de prueba suficiente se predica de la totalidad de elementos de la infracción penal, así lo ha venido señalando el Tribunal Constitucional (en la sentencia 214/2009, afirmaba que "... la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos.En igual sentido, STTC 126/2012.

Dicho ello, tales elementos cuya prueba plena se exige puede ser probados tanto con prueba directa, como en su defecto, a través de prueba indiciaria, idónea para sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, (lo que no resulta extraño en el ámbito del elemento subjetivos, por tratarse del aspecto interno de la conducta no aprehensible por los sentidos). Ahora bien, ello es así siempre y cuando dicho medio probatorio cumpla una serie de requisitos para asegurar su compatibilidad con el derecho a la presunción de inocencia, tales como que se asiente en varios indicios concomitantes o en uno sólo pero con singular potencia acreditativa ( STS 23-5 y 5-10-1997) y que (STTC 128/2011): "1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ...cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

Es decir, en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas (STTC 117/2007), juicio revisor que entra en el ámbito de las competencias del Tribunal ad quem,de conformidad con consolidado criterio jurisprudencial interpretativo del art. 790 de la Lecr sobre el recurso de apelación.

TERCERO.- En el caso de autos, revisadas las actuaciones, consideramos que el recurso ha de ser estimado, en aplicación del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia recurrida afirma la autoría de la recurrente partiendo en realidad de un solo dato, que la acusada ocultó entre sus prendas la bolsa que le entregó el coacusado en el momento de la detención, gesto que fue visto por los agentes y relatado por estos en su declaración plenaria. En el interior de la bolsa se encontró la sustancia estupefaciente que los coacusados (Sr. Tahiel y Sra. Abigail) admiten poseían para su venta a terceros y 80.-€ en metálico procedentes de dichas ventas. Partiendo de este acto de ocultación de la bolsa considera la resolución que no es verosímil que no conociera el contenido de la misma precisamente porque, cuando Tahiel se la dio, el gesto que hizo rápidamente dicha acusada, de modo espontáneo y natural, fue la de girarse y ocultar la bolsa de su ropa interior. Dada esta reacción, no es creíble su versión de que sólo conocía de vista a Tahiel, que estaba allí por casualidad y que desconociera que en la bolsa había sustancias estupefacientes porque, de ser cierta su versión, no es lógico que la ocultara sino rechazarla de plano sin mayores contemplaciones.

Analizados los términos del recurso, sin duda, se trata de un indicio de signo incriminatorio, pero a nuestro juicio no concluyente, para afirmar la coautoría de la acusada, más allá de toda duda razonable, en línea con lo alegado por la defensa, pese a que efectivamente es razonable apreciar que no resulta creíble que desconociera el contenido; pero aun así, caben otras explicaciones posibles a dicho comportamiento distintas a la coautoría en la difusión a terceros de drogas, como la aportada por la Sra. Rosario, al decir que fue un acto reflejo en las circunstancias en que se produjo; de forma que el mero conocimiento de su contenido sin prueba adicional del previo concierto no tiene por qué equivaler a la autoría, pues la detención material lo fue una vez el coacusado Sr. Tahiel ya había sido interceptado por los agentes, que iban a cachearlo. Y en las concretas circunstancias del caso, es claro que se carece de datos objetivos que evidencien el previo concierto entre la recurrente y el coacusado para la venta de sustancias que es dato esencial para afirmarla. Añadimos que algunas de las explicaciones que ha dado la acusada tiene cierto aval, pues a la Sra. Abigail se la intercepta consumiendo sustancias estupefaciente, dato que no deja de ser compatible con el relato de Rosario de que es consumidora de sustancias y aquella noche no tenía a su hijo y decidió salir a despejarse; el hecho de que llevara otra sustancia estupefaciente para su propio consumo; que el vehículo en el que se intercepta a los tres encartados no fuera de su propiedad, o que, según sostiene la acusada tiene trabajo como vigilante de seguridad, uno de los agentes declara que manifestó in situque no sabía nada, circunstancias todas ellas que hacen plausible la explicación alternativa del comportamiento de la acusada, que de ser cierta, se hubiera producido exactamente igual a la forma en que lo vieron los agentes. En definitiva, es posible que la acusada fuera ajena a las ilícitas ventas, aunque conociera la actividad del acusado, y se representara el contenido de la bolsa, pero se vio abocada a tomarla ante la entrega del acusado frente a los agentes, lo que no sería calificable de autoría.

En cualquier caso, lo que es claro es que el único acto material que se le atribuye no es anterior o simultáneo al delito, tal y como exigen los artículos 28 y 29 del C.P. al definir la autoría y/o complicidad; sino posterior, teniendo en cuenta que no se discute que Tahiel le entrega la bolsa a la acusada ya en presencia de los agentes.

De ello resulta, como otra alternativa más, la posible calificación más favorable como delito de encubrimiento al haber realizado un acto posterior de ayuda al autor responsable, que resulta igualmente plausible dada la prueba practicada.

A ello no obsta la amplia extensión del concepto de autor en este tipo de delitos. De acuerdo con el art 28 del C.P. son autores quienes realizan el hecho pues sí solos conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumentotambién serán considerados autores los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría ejecutadoy en el artículo 29 del C.P. se define a los cómplices, como a quienes no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. En el delito contra la salud pública, es muy difícil por la gran amplitud de la conducta penalmente descrita hablar de estos supuestos de complicidad. Como recuerda la STS 1672009, todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada son autores, toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito.

La STS. 94/2006 de 10.1 (RJ 2006, 3296) , afirma que debe ser rechazada su pretendida consideración de complicidad criminal, ya que esta requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado.

La complicidad se distingue de la coautoria en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, y sólo en casos muy excepcionales, se llega a la complicidad, que se ha apreciado solamente en los casos de colaboración mínima, entre ellos la que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico", y así la STS. 30.5.91 ( RJ 1991, 3995) calificó como tal la conducta de quien acompañaba en el coche al procesado, STS. 7.3.91 (RJ 1991, 1924) a la esposa que acompañaba a su marido a Bangkok donde éste traía ladrona a España, STS. 5.7.93 (RJ 1993, 5875), acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas, STS. 14.6.95 (RJ 1995, 5002), conducir el coche donde se trasladó la droga, STS. 9.7.97 (RJ 1997, 6544), mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores, STS. 1430/2002 de 24.7 (RJ 2002, 8548), llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla, STS. 404/2004 (RJ 2004, 2814), la colaboración de un tercero en los pasos previos a la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser su destinatario ni tener la disponibilidad efectiva de la misma. Ciertamente se trata de casos puntuales y concretos.

En las STS. 1234/2005 de 21.10 (RJ 2005 , 8279 ), 312/2007 de 20.4 (RJ 2007 , 2444 ), y 335/2008 de 10.6 (RJ 2008, 4080) se declara que se ha admitido la complicidad en excepciones supuestos, en los que las conductas no favorecen directamente al tráfico sino que benefician al traficante -favorecimiento del favorecedor- y en aquellas hipótesis en que la intervención del participe es de poca entidad y de carácter ocasional. Entre los casos concretos de complicidad admitidos por esta Sala, podemos citar:

a) la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga el lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación.

d) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ( RJ 1998, 9212)). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 (RJ 2000, 447).

e) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ( RJ 2001, 6374)).

f) el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

g) conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga.

Y más adelante concluye, que en definitiva, un acuerdo previo a la ejecución del delito es suficiente para configurar la participación "aunque el aporte de actividad material pactado lo fuera para ser ejecutada tras la consumación del mismo, ya que como dice la STS. 21.1.93 (RJ 1993, 284) "los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post, son reprochables ex ante, según la doctrina y loa jurisprudencia... pues la responsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de la codelincuencia al momento del concierto participativo en que se produce el pacto sceleris y en el que planea el reparto de papeles en los partícipes ( STS. 1839/93 de 15.7 (RJ 1993, 6096)).

Como vemos, (hay muchas otras resoluciones en el mismo sentido) en todos los casos se exige la prueba del previo concierto y/ o de una aportación material a la difusión propiamente dicha. Cabe que este previo acuerdo se infiere de un solo hechos, siempre que tenga potencia incriminatorio suficiente para descartar otras alternativas. Ello sería concorde con los principios de la prueba indiciaria, de acuerdo con la jurisprudencia. Incluso cuando el autor principal realiza la conducta de poseer con destino al tráfico cabe que existan supuestos de colaboración, calificables como autoría, de la conducta del partícipe que oculta la sustancia; pero en el caso, la valoración de lo sucedido no puede desligarse del hecho de que el acusado fue interceptado in fraganticon la bolsa en su poder, pues el agente de policía ve la entrega a la acusada Se trata pues de una detentación material de la acusada, pero como hecho único y puntual en el momento en que ya se conoce va a producirse la actuación policial.

En la STS 313/2021 se calificó de encubrimiento una conducta que presenta similitudes con la de autos (durante los momento previos a la entrada y registro en su domicilio, la acusada ya detenida, acompañada por agentes, comenzó a gritar a su hijo Guido, de catorce años de edad "niño, niño, que vienen los payos, tíralo todo, tíralo todo", procediendo el menor a arrojar la sustancia estupefaciente que guardaban sus padres para venderla al retrete, tirando de la cisterna,), conducta que determinó la estimación del motivo y la calificación como encubrimiento. "Fundamento de derecho QUINTO.- "Siendo así, el motivo debería ser estimado, la conducta atribuida a la recurrente no supone pedir la colaboración de su hijo en actos de tráfico, ni estaba encaminada a salvar la sustancia estupefaciente, ocultándola para seguir negociando con la misma, sino que constituye, mediante la destrucción de pruebas de un delito ya cometido, un intento de impedir o dificultar la actuación policial. Actuación, en relación al menor, contraria al interés de la Administración de Justicia de esclarecer hechos relativos al tráfico de drogas, que sería subsumible en el delito de encubrimiento del art. 451.2 CP . Así, en SSTS 611/2014, de 22-9 (RJ 2014 , 4957 ) ; 394/2015, de 17-6 (RJ 2016 , 6474 ) ; 968/2016, de 21-12 (RJ 2016 , 5920 ) ; 418/2017, de 8-6 (RJ 2017, 2631) , se admite la posibilidad de encubrimiento respecto de esta clase de delitos en aquellos casos en los que la conducta de auxilio tiene como único contenido la destrucción de la droga, poniendo así término a la posesión y frustrando de este modo cualquier otro tráfico ( STS 198/2006 , de 27-2 (RJ 2006, 1812).

Ante varias posibilidades interpretativas sobre un mismo hecho, consideramos, que la inferencia plasmada en la sentencia es excesivamente abierta, y que por ello no puede sustentar el fallo de condena de la acusada recurrente como coautora del delito contra la salud pública.

Consecuentemente con lo expuesto, y en aplicación del derecho a la presunción de inocencia, el recurso se estima.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación