Sentencia Penal 186/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 241/2023 de 23 de abril del 2024

PRIMERO.- RECURSO DE Alfredo.

El recurso de apelación interpuesto por la representación de Alfredo se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1º.- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA. Considera valorada erróneamente la prueba, al declarar probado la existencia de un aneurisma previo en la víctima, al haberse decantado la Juez a quo por la pericial forense, no habiendo valorado la pericial de los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses, que afirman la inexistencia de un aneurisma, ni los dictámenes periciales de los Sres. Severiano y Luis María, que concluyen, como causa de la hemorragia, la rotura de la arteria vertebral de la víctima. Tras exponer la valoración propia de los informes periciales expuestos, concluye que justifica la falta de racionalidad de la sentencia en cuanto a la valoración de las pruebas sobre la existencia de un supuesto aneurisma previo, que no fue no objetivado, fue indetectado y sería supuestamente indetectable, y el apartamiento de las reglas de la experiencia, puesto que un aneurisma tan pequeño que es indetectable no puede producir una muerte casi instantánea y una hemorragia masiva y extensa. Aunque no haya omisión de todo razonamiento sobre las pruebas practicadas de la declaración de los forenses de parte y los forenses de Barcelona, la mención a ellas es casi inexistente. Continúa exponiendo el razonamiento contenido en el Auto de pase a PADD de la Juez instructora, que descartó el aneurisma previo.

2º.- INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. Considera que los hechos declarados probados, a excepción de la existencia de un aneurisma previo, son constitutivos de un delito de homicidio, no por imprudencia grave, sino por dolo eventual, por lo que se ha infringido el art. 139 CP.

3º.- PETICION DE ANULACION DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA. La sentencia debe declararse nula por tener por haber declarado como un hecho probado y tener por existente un aneurisma previo nunca "objetivado", que el Instituto de Ciencias Forenses de Barcelona no había encontrado y que es además incompatible con una hemorragia tan extensa y con una muerte tan rápida, como en nuestro caso, sin necesidad de nuevo juicio ni de Magistrada distinta.

SUPLICA. Se declare la nulidad de la sentencia recurrida, mandando se dicte otra sentencia ajustada a Derecho.

El Ministerio Fiscal y la defensa del Sr. Luis Miguel se oponen al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida, solicitando el Sr. Luis Miguel la imposición de costas al recurrente.

Esta Sala, examinadas las actuaciones, debe proceder, en primer lugar, a resolver sobre la cuestión procesal (aunque no se denomine así en el recurso) relativa a la pretensión de esta parte recurrente, de mantener una calificación por homicidio doloso. Como ya expuso la Juez a quo en el acto del juicio oral, así como el Ministerio Fiscal y las Defensas, la pretensión de la Acusación particular, de elevar a definitivas unas conclusiones provisionales que calificaban, parte de los hechos, como homicidio o asesinato, doloso, no podía admitirse. Y ello por cuanto, no sólo lo excluía la relación fáctica del Auto de transformación sino porque el Auto de apertura de Juicio Oral, lo excluyó expresamente. Se dijo en el juicio oral, por la Acusación particular, que no se recurrió el Auto de apertura de Juicio oral, porque es irrecurrible. Tal afirmación supone el desconocimiento de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto de esta concreta cuestión. Así, la STS 776/2021, de 14 de octubre (RJ 2021/4562), nos recuerda que: "(...)1. La cuestión ha sido planteada en la instancia y debe resolverse en el mismo sentido en que se hace en la sentencia impugnada. El auto de apertura del juicio oral desempeña una labor de control sobre las acusaciones, operando en la cristalización progresiva del objeto del proceso. De manera que las partes acusadoras no pueden mantener sus acusaciones basadas en hechos respecto de los cuales se haya acordado el sobreseimiento. Esa determinación del objeto del proceso admite correcciones por vía de recurso contra las decisiones que deniegan total o parcialmente la apertura del juicio oral.

2. Así lo ha entendido esta Sala en la STS n1 629/2019, de 18 de diciembre (RJ 2020, 5684) , citada por el Ministerio Fiscal en su informe a esta Sala, en la que se decía que " En los particulares relativos a un sobreseimiento parcial contenidos en un auto de apertura del juicio oral, la resolución es susceptible de recurso; recurso que la ahora impugnante omitió. Alcanzó, por tanto, firmeza ese pronunciamiento, que se apoyaba también en cuestiones procesales (no se había tomado declaración a los acusados sobre esos hechos; lo que, a su vez, tiene relevancia: ese dato supone tanto que el plazo de prescripción no se habría interrumpido hasta ese momento como que no era posible acusar sin una declaración previa por esos hechos específicos.

Es verdad que la acusación pudo quedar confundida por la proclamada, burocrática y rutinariamente, irrecurribilidad del auto de apertura del juicio oral. Pero cualquier profesional avezado y mínimamente familiarizado con el proceso penal sabe que eso rige solo respecto de los particulares relativos a la apertura; no respecto de otras decisiones que puede contener tal auto como es un sobreseimiento parcial (aunque no fuese expreso), esto es la denegación de apertura del juicio oral respecto de algunos hechos o algunos acusados.

Si ha habido indefensión sería achacable a la parte al no impugnar en su momento esa decisión que tenía que conocer &quo t;.

La acusación popular no recurrió en su momento esta resolución judicial en el aspecto ahora controvertido, por lo que alcanzó firmeza y no puede ahora ser revocada de forma extemporánea.(...)".

Aplicando la precedente Doctrina a la pretensión de este recurrente, ésta ha de ser íntegramente desestimada.

Pero, en la hipótesis pretendida por la Acusación particular (esto es, mantener la calificación cuya competencia no ostenta el Juzgado de lo Penal), debió interesar, como cuestión previa, la inadecuación de procedimiento. Y no se trata de analizar el elemento subjetivo del tipo, como afirmó en el juicio oral y expone en el recurso, sino que ese análisis del elemento subjetivo del tipo, con ser cierto que ha de ventilarse en el Juicio oral, ha de hacerse en el procedimiento legalmente previsto para ello, es decir, a través del procedimiento ante el Tribunal de Jurado, lo que tampoco hizo el ahora recurrente. El mantenimiento de dicha calificación supone la inobservancia de lo dispuesto en el art. 89bis LOPJ y art. 14.3 LECRIM.

En virtud de lo expuesto, los motivos segundo y tercero del recurso de esta parte apelante, no pueden tener favorable acogida.

Centrando ahora la cuestión en el error valorativo que alega, relativo a que la Juez a quo, al optar por el informe pericial de las médicos forenses que realizaron la autopsia a la víctima, ha incurrido en aquél, no valorando las periciales de los patólogos de Barcelona ni las periciales de los Sres. Severiano y Luis María, debemos recordar la Jurisprudencia relativa a esta concreto cuestión. Así, el ATS de 29 de junio de 2023(RJ 2023/4990): "(...)Se plantea también por el recurrente una cuestión de valoración de la prueba pericial, valoración que la Audiencia Provincial realizó, en virtud de lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim , no de forma irracional o arbitraria, sino simplemente contraria al interés del recurrente. Sobre este particular, recordábamos en la STS 528/2020, de 21 de octubre ( RJ 2020, 5260 ) , que, como destaca la doctrina, la prueba pericial "es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E . ). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica - que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102[sic]/2007 de 21.12 ( RJ 2008, 50 ) .)". En el presente caso, como indica el Tribunal Superior de Justicia, la Sala de instancia señaló los motivos por los que concluyó que la firma plasmada en el contrato de trabajo y en la nómina, fueron falsificada por el acusado o por persona interpuesta, sin que los argumentos señalados puedan tacharse de ilógicos o arbitrarios(...)".

En el mismo sentido la STS 19/2020, de 28 de enero: "( ...)Este planteamiento no puede ser admitido por cuanto, en relación con las pruebas periciales, hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia".

El valor suasorio de las conclusiones estará normalmente condicionado por su firmeza (no incompatible con el reconocimiento de otras alternativas, estableciendo, entonces, las razones de preferencia que condujeron a optar por las presentadas como principales) y su claridad. Una vez enjuiciada independientemente la peritación habrá que contrastarla con el resultado de otras posibles pruebas practicadas en el mismo proceso. Se trata de algo reconocido jurisprudencialmente desde antiguo. Que la prueba pericial se valorará conjuntamente con los demás elementos de convicción traídos al proceso: documentos, testimonios y otras pericias se admite, por ejemplo, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo del 1987 (RJ 1987, 1326) y de 14 de febrero (RJ 1989, 834) y 3 de marzo del 1989 (RJ 1989, 1993).

Los mismos elementos que permiten el juicio crítico del informe, servirán para resolver la colisión de dictámenes concurrentes. Unas veces, para hacer prevalecer un acervo de normas de experiencia sobre otro. Otras, para dirimir entre historificaciones divergentes inferidas al aplicar aquéllas a hechos previamente probados por otras vías. A este propósito, adquiere singular relieve la contextualización del resultado de la pericia en el marco de los obtenidos por otras pruebas, con los que aquél sería apreciado conjuntamente.

En términos generales, es doctrina jurisprudencial (que sintetiza la Sentencia de 10 de febrero del 1989 (RJ 1989, 1532) ) que, ante la dualidad de contenido y circunstancias existentes entre dictámenes periciales, es acorde con la racional valoración de la prueba, según las reglas de la sana crítica, conferir preferencia, para formar juicio sobre el problema cuestionado, al informe pericial practicado en autos con todas las garantías de imparcialidad y objetividad, por un profesional cuya especialidad es más acorde con la materia a dictaminar, y provisto de una riqueza superior de elementos de juicio muy expresivos.

Resulta muy ilustrativa la lectura de la Sentencia 261/2007, de 3 de abril (RJ 2007, 2452) , de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , en la que se hace prevalecer el informe de tres peritos designados a instancia de parte sobre el dictamen de un único Médico Forense, atendiendo al mayor número y especialización de aquéllos y del superior rigor técnico de su peritación.

Ya desde antiguo, exponía el TS, STS 26.2.1999(nº 142/1999) que "(...)Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de febrero y 19 de octubre de 1.982 u 11 de octubre de 1,994 ); ni el artículo 1.242, ni el 1.243 del Código Civil , junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la prueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez ( Sentencias de 9 de octubre de 1.981 ; 19 de octubre de 1.982 ; 13 de mayo de 1.983 ; 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1.986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1.987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1.988 ; 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1.989 ). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" ( Sentencias de 13 de febrero de 1.990 ; 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1.991 )".(...)".

En nuestro caso, la Juzgadora expresa con claridad en la sentencia las razones por las que llega a la conclusión de primar las apreciaciones de las forenses que realizaron la autopsia frente al informe pericial de la Acusación particular, valorando, también, el resultado del informe realizado por los patólogos de Barcelona, que no hallaron aneurisma pero tampoco rotura de la arteria vertebral, en la parte que analizaron. Y así, expone en la sentencia lo siguiente:

"(...)Consta por otro lado, que la causa del fallecimiento según el informe de autopsia preliminar (AC. 12), fue una hemorragia subaracnoidea que derivó en una parada cardiorrespiratoria. A su vez se concluyó provisionalmente que la causa más probable de la hemorragia era la rotura de un aneurisma en atención, a la abundante hemorragia hallada al practicarse la autopsia, sin embargo, dado que no se pudo evidenciar el aneurisma se remitió el encéfalo al Instituto de Histopatología para su estudio exhaustivo.

Los profesionales del Instituto de Histopatología de Barcelona (AC. 353)remitieron con posterioridad al Instructor su informe y concluyeron que no se habían detectado malformaciones congénitas ni aneurismas, probablemente, por la dificultad para su objetivación por la presencia del material hemorrágico o por la posibilidad de que se tratara de una lesión aneurismática de mínimo tamaño.

La cuestión debatida precisamente durante el plenario, fue esencialmente el origen de esa hemorragia que le produjo la muerte a la víctima.

Tras analizar la opinión de todos los expertos que depusieron en el acto del plenario, se llega a la conclusión pese a no poder asegurarlo ninguno de ellos a ciencia cierta, de que la hipótesis más probable es que la hemorragia se produjera por la rotura de un aneurisma previo.

Y ello es así, porque, por un lado, las forenses insistieron en el acto de juicio oral en que la ubicación de la hemorragia apuntaba a ese origen, al encontrarse aquella en la base del cerebro, pese a que, el estudio patológico no objetivó ningún aneurisma o malformación de los vasos sanguíneos. A preguntas de las partes, éstas respondieron que era determinante la ubicación de la hemorragia y que era sugestiva de ese aneurisma que apuntó inicialmente, el radiólogo de Son Espases en el TAC craneal post-mortem.

También descartaron, que las contusiones por sí solas en la zona facial y de la cabeza, pudieran ser la única causa de esa hemorragia al no haber hallado en la autopsia lesiones contusivas de carácter agudo en la masa encefálica, ni fracturas craneales. Ambas respondieron tajantemente, que sin aneurisma previo no se habría producido la muerte.

Si bien, en el informe de autopsia definitivo (AC.459) concluyeron "que la causa más probable de la hemorragia radica en una lesión vascular previa no objetivada que en el contexto de la agresión sufrida a la que se suma la tensión emocional propia de la misma y una situación de intoxicación etílica aguda, que ocasiona una hemorragia subaracnoidea en base cerebral que por efecto de la compresión de estructuras vitales, conlleva una situación clínica de parada cardiorrespiratoria".

En estas mismas conclusiones, se ratificaron en el acto del plenario.

Frente a las conclusiones forenses, la postura de la acusación particular fue avalada por la opinión de otros dos peritos expertos - Severiano y Luis María- aportados con el Ac.660.

Éstos adujeron que la causa de la hemorragia no fue la existencia de un aneurisma, sino la rotura de la arteria vertebral como consecuencia de las contusiones recibidas. Por un lado, debido a que en la extracción de la medula espinal en la autopsia había un gran sangrado en esa zona y, por otro lado, porque un aneurisma de pequeño tamaño no podía ser el causante de una hemorragia tan grave.

Concretamente, el Sr. Severiano sostuvo la tesis de que el fallecido recibió un primer puñetazo en el ojo de tal magnitud, que junto con el estado de intoxicación etílica, produjo una rotación interna del cuello, que rompió la arteria vertebral.

El Sr. Luis María, ratificó que había existido mucha violencia empleada sobre la víctima y que la inexistencia de contusiones en el cerebro, no suponía que no fueran mortales los golpes recibidos. Por lo que descartaron que el aneurisma hubiera sido una concausa del fallecimiento de Calixto.

Por su parte, los facultativos del Instituto de Histopatología (AC. 353) Marcos y Maximo, puntualizaron que podía existir el aneurisma previo y que no se hubiera detectado por dos motivos, por no ser detectable al ser un micro aneurisma o por la dificultad técnica al haber mucha sangre en la pieza analizada "post mortem".

A su vez, introdujeron la posibilidad de que no hubiera aneurisma al tratarse de una muerte casi instantánea y por tanto, apuntaron otra hipótesis de que podía haberse producido la muerte por un golpe seco en el bulbo raquídeo, o bien, por la rotura de la arteria vertebral.

En cualquier caso, explicaron que era muy difícil de detectar la causa en las hemorragias subaracnoideas cuando existe consumo de alcohol, por no objetivarse fracturas craneales al haber relajación de la zona. Por lo que podría ser que en la autopsia no se hubiera detectado, pero que la hemorragia no fuera por un aneurisma, sino por otra causa.

En cualquier caso, pese a introducir estas hipótesis "ex novo" llegaron a la conclusión de que no podían dar una explicación científica corroborada al cien por cien, y tampoco podían contradecir las conclusiones de las médicos forenses, precisamente, por haber practicado la autopsia.

En cualquier caso, sí descartaron que la hemorragia se hubiera producido por la rotura del aneurisma por una causa no traumática o espontánea, debido a la hemorragia abundante encontrada en el cerebro.

Valoradas todas las conclusiones médicas expuestas, se considera que la avalada por las médicos forenses resulta la explicación científica más factible en primer lugar, porque la arteria vertebral como aseveró el Sr. Severiano no fue objeto de estudio, ya que, únicamente se analizó un centímetro de esa zona. En segundo lugar, porque las forenses expusieron dos justificaciones médicas por las que consideraron que existía ese aneurisma. Concretamente, la hemorragia abundante apreciada en la autopsia y la inexistencia de lesiones en el cuello o mandíbula, que evidenciaran la rotura de la arteria vertebral, por rotación interna de ésta.

Y finalmente, concluyeron que las lesiones internas detectadas en la zona craneal no fueron mortales, pero sí tuvieron una relación causal directa con la rotura del supuesto aneurisma previo, al ser un factor de riesgo, la situación tensional provocada a la víctima por la agresión múltiple, junto con el consumo previo de alcohol del fallecido.

Por tanto, la tesis que postula la acusación particular, se considera menos objetivada que la tesis de la existencia del aneurisma previo(...)".

No se aprecia la concurrencia de arbitrariedad alguna en que pudiera haber incurrido la sentencia recurrida, puesto que tal arbitrariedad no existe cuando, como aquí sucede, hay una diversidad de dictámenes periciales, de tal manera que el Tribunal sentenciador se ve precisado a optar por uno u otro ( STS, Sala 2ª, 8-05-2001 (RJ 2001, 7044) ). Alcanzando la juzgadora de instancia la conclusión ahora debatida tras escuchar a los peritos y ser sometidos en la vista a las preguntas de las partes en aclaración de sus informes, y vistos los anteriores argumentos tampoco pueden estimarse de ilógicos o poco razonados los motivos expuestos en la sentencia para dar preponderancia a unos informes frente a otros. Y la juzgadora a quo, sí analiza las conclusiones periciales de los patólogos de Barcelona y de los peritos de la Acusación particular, como consta en el Fundamento transcrito, por lo que la afirmación del recurrente de la ausencia de valoración de estos medios de prueba, no puede tener favorable acogida. Sólo procede revisar la valoración de la prueba pericial que realice la Juez "a quo", y no propiamente dicha prueba, cuando las conclusiones obtenidas se presentan ilógicas, resultan dispares o totalmente alejadas de lo discutido en el pleito, incoherentes entre sí o se prescinde por completo del proceso deductivo correspondiente a un razonar medio, ( SS 20-2, 15-7 y 22-11-1991, 28-4-1993, 10-3-1994, 11-10-1994 y 3-4-1995 , entre otras muy numerosas); lo que aquí no sucede. Como dice la STS de 19-12-2002 "cuando los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación."

Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- RECURSO DE Luis Miguel.

Los motivos del recurso de esta parte son, en síntesis, los siguientes:

1º.- AL AMPARO DE LO PREVISTO EN EL ART 790.2 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL AL HABER INCURRIDO LA JUZGADORA EN UN ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN A LA CONDENA COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE DEL ART 142 CP.

Viene a exponer que la Juez a quo incurre en contradicción valorativa cuando, admite las conclusiones de las forenses pero, al proyectarlas en la resolución, las interpreta de forma errónea y contra reo, de tal manera que yerra al interpretar tanto el sentido y alcance de sus afirmaciones, como el significado de la calificación de la muerte como de etiología violenta/ homicida. Se afirma que carece de sentido que tras analizar las diferentes posturas expuestas por los peritos sobre la causa de la muerte, opte por acoger el dictamen de las forenses y posteriormente se aparte del mismo, no asumiendo sus conclusiones e interpretándolo en un sentido incriminatorio. Las equivocadas conclusiones que infiere, son las premisas que le permiten declarar probada la existencia de una relación causa efecto entre los golpes y el fallecimiento, vinculación que ni siquiera las propias galenas sostienen en su pericia.

Tras exponer en análisis valorativo propio de la pericial forense y resto de informes médicos, concluye que el fallecimiento no se produce debido a los golpes, sino a la existencia de una lesión vascular previa no objetivada, que en un determinado contexto se rompe y causa la hemorragia. Continúa exponiendo que, como bien dijeron las forenses, sin la presencia de esa lesión vascular previa, la agresión no le habría causado la hemorragia y finalmente la muerte. Nótese que las galenas sitúan la agresión en el marco de un contexto, en el que según su criterio confluyen tres factores: Golpes, Intoxicación etílica, Tensión por la situación. En ningún momento las forenses sitúan alguno de ellos en un plano superior a los otros. Los 3 forman parte de un contexto. Concluye que, situar en primer lugar los golpes que pudo recibir la víctima(como se recoge en los hechos probados) y sumarle, sin solución de continuidad, la lesión silente que consideran acreditado que presentaba con anterioridad al incidente, modifica el sentido del informe y supone una mayúscula interpretación contra reo, proscrita en sede de valoración probatoria.

Pero, añade, que el informe de las forenses no afirma, con la contundencia que requiere la prueba penal, que exista esa relación causa-efecto entre el golpe y la hemorragia. No es suficiente con "lo más probable", se requiere algo más, pues tales supuestos han de interpretarse a favor del reo. Y la Juez a quo, ha obrado en sentido contrario. Las forenses, en el acto del juicio oral, afirmaron que "Si el aneurisma no hubiera existido, con los golpes recibidos no se hubiese producido la muerte". Se afirma que la víctima, en momento alguno falleció a consecuencia de los golpes, ni siquiera los mismos fueron aptos para causar la hemorragia cerebral, al no alcanzar la zona donde fue hallada la lesión aracnoidea.

Continúa con la valoración del estado etílico de la víctima y la imposibilidad del Sr. Luis Miguel de su percepción. Es otro elemento de ruptura de la relación de causalidad.

El hecho de que las forenses califiquen la muerte como de etiología homicida, es una calificación médica y no jurídica. La Juzgadora, en el momento de plasmar las respuestas que le ofrecieron las forenses, equipara la calificación de etiología homicida con un resultado homicida, lo que le permite declarar probada la relación causa efecto entre los golpes y el fallecimiento. La motivación de esa conclusión no supera su arcano interno, al limitarse lacónica y erróneamente a sostener, que no se han acreditados las tesis de la defensa.

En virtud de este primer motivo, solicita la libre absolución por este delito del recurrente ante la inexistencia de relación causa-efecto, que impide atribuir el resultado de muerte a la conducta del recurrente.

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El análisis de la relación de causalidad que debe apreciarse entre una determinada acción u omisión y un determinado resultado para poder imputar objetivamente este último a aquellas, partía, en un primer momento, en la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la llamada teoría de la equivalencia de las condiciones ("conditio sine qua non"). En virtud de dicha teoría, existe tal relación de causalidad siempre que la conducta se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido, relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia. De este modo, suprimida mentalmente la condición, si también desaparece el resultado, debe concluirse que existe relación de causalidad entre ambos. Sin embargo, ante la excesiva amplitud de dicha teoría, impregnada de un ciego objetivismo, y de las graves injusticias que podría conllevar atribuir a todas las condiciones la misma relevancia aunque fuera mínima pronto se acudió al concepto de imputación objetiva, entendiéndose así que hay relación de causalidad siempre que la conducta se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido (tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones), pero esa relación debe establecerse conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia, de modo que existirá aquella imputación objetiva cuando el comportamiento en cuestión, protagonizado por el sujeto cuya responsabilidad se examina, genera un riesgo no permitido o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendiéndose que no se ha rebasado ese ámbito cuando aquel resultado se estima como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad, porque debe estimarse que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción u omisión sin que pueda achacarse a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento analizado [v.gr., SSTS números 505/2021, de 10 de junio (RJ 2021, 3563) , y 203/2018, de 25 de abril (RJ 2018, 2687) , entre las más recientes, en las cuales se citan numerosos precedentes jurisprudenciales]. El juicio de imputación objetiva exige, pues, dos elementos: la existencia de relación de causalidad natural entre la acción y el resultado, y que este último sea expresión del riesgo creado y el fin de protección de la norma, de suerte que es objetivamente imputable un resultado que está dentro del ámbito de protección de la norma penal que el autor ha vulnerado mediante una acción creadora de riesgo o peligro jurídicamente desaprobado.

En ocasiones, surge, el problema de los llamados (por la doctrina y por la jurisprudencia) "cursos causales complejos", que son aquellos que se producen cuando contribuyen a la producción de un determinado resultado típicos tanto una determinada acción u omisión, imputable en el plano natural al sujeto cuya responsabilidad se examina, como otras causas distintas atribuibles a otra persona, incluida la propia víctima, o a un suceso fortuito. En estos casos, en definitiva, se produce una "acumulación de causas", ya que junto a una causa que podría denominar "inmediata", aparecen otras, que pueden ser "precedentes o preexistentes" (lesiones orgánicas anteriores, debilidad física del sujeto, etc.), "concomitantes o simultáneas" (infección tetánica, colapso cardíaco, etc.), o "sobrevenidas" (por ejemplo, una tardía asistencia médica, o un comportamiento doloso o imprudente de otra persona o de la propia víctima). En estos casos, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo viene sosteniendo sin fisuras que cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta del acusado, como pudiera ser una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva, y, si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, como sucedería en caso de accidente de tráfico ocurrido al trasladar en ambulancia a la víctima de un evento anterior, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento.

Son múltiples las resoluciones de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que se han pronunciado en el sentido expuesto, pudiéndose citar, entre otras, las SSTS números 805/2017, de 11 de diciembre (RJ 2017, 6237) , 979/2013, de 23 de diciembre (RJ 2014, 1250) , 171/2010, de 10 de marzo (RJ 2010, 4074) , 908/2008, de 22 de diciembre (RJ 2009, 557) , 755/2008, de 26 de noviembre (RJ 2008, 7134) , 266/2006, de 7 de marzo (RJ 2006, 2305) , 966/2003, de 4 de julio (RJ 2003, 5445) , 30/2001, de 17 de enero (RJ 2001, 397) , 278/2000, de 24 de febrero (RJ 2000, 1454) , 574/1997, de 4 de julio (RJ 1997, 5552) , y otras más antiguas como las de 30 de mayo de 1988 (RJ 1988, 4115) , 9 de febrero de 1990 (RJ 1990, 1359) , 8 de abril de 1992 (RJ 1992, 2877) , 15 de enero y 1 de julio de 1991 (RJ 1991, 5485) , y de 6 de abril (RJ 1993, 4066) y 13 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7380) .

En dichas resoluciones, el Alto Tribunal ha considerado que " únicamente pueden interferir el curso causal del resultado de la acción los llamados accidentes extraños, debidos a comportamientos maliciosos o negligentes del propio ofendido o a la conducta dolosa de un tercero, pero no las denominadas concausas preexistentes, tales como los padecimientos crónicos del ofendido, su estado de salud o su debilidad física " [ SSTS números 278/2000, de 24 de febrero y 574/1997, de 4 de julio, pronunciándose en parecidos términos las de 6 de abril y 13 de octubre de 1993].

Del mismo modo, ha sostenido que si concurre " una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere en la posibilidad de la imputación objetiva " [ SSTS números 805/2017, de 11 de diciembre, 755/2008, de 26 de noviembre, 266/2006, de 7 de marzo, 966/2003, de 4 de julio, y 30/2001, de 17 de enero].

Así, la STS 203/2018, de 25 de abril(RJ 2018/2687) recoge: "(...)En cualquier caso, la cuestión planteada nos enlaza con la causalidad la muerte que nos ocupa. Para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad en los delitos de resultado, la doctrina actual acude al concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o "conditio sine qua non". Relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia, estableciéndose después, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva, que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento origina un riesgo no permitido o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce. Se entiende que no se ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se perfila como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad. Todo ello sobre la hipótesis de que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción u omisión y no a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado.

La doctrina de esta Sala (entre otras STS 755/2008 de 26 de noviembre (RJ 2008, 7134) ) ha señalado que cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta de aquél, como por ejemplo una enfermedad de la víctima, no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva. Si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento.(...)".

En el mismo sentido la STS 805/2017, 11 de diciembre: "(...)Cuando, como es el caso, se trata del curso de un proceso causal irregular, de naturaleza múltiple, este fenómeno puede ser de dos clases: a) aquellos supuestos en que concurre un suceso extraño que rompe la cadena causal, por la intervención de un tercero o de la propia víctima; b) aquellos otros que obedecen a diversas causas que confluyen todas ellas a la producción de un mismo resultado, y que no se hubiera producido sino por la adición de vectores contributivos a generar tal resultado.

Esto último es lo que ocurre en el supuesto que enjuiciamos, nos hallamos ante una cadena causal múltiple que origina la creación de un riesgo para la víctima, incrementando tal riesgo cada una de las acciones u omisiones causales.

La doctrina de esta Sala (entre otras, SSTS 865/2015, de 14 de enero de 2016 (RJ 2016 , 4120 ) , y 755/2008, de 26 de noviembre (RJ 2008, 7134) ) ha señalado que cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta de aquél, no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva; y si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento. Esto es lo que ha ocurrido en el caso objeto de nuestra atención casacional.(...)".

La STS de 4- 7-03 (RJ 2003, 5445) recoge: "(...) "ya dijo esta Sala en sentencia de 17-1-2001 (RJ 2001, 397) lo siguiente"En los delitos de resultado para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad la doctrina actual acude al concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o "conditio sine qua non", relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia, estableciéndose después, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva, que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento origina un riesgo no permitido, o aumenta ilícitamente un riesgo permitido y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendiéndose que no se ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se estima como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad, porque debe estimarse que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción u omisión, sin que pueda achacarse a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado ( sentencias de esta Sala de 20-5-81 (RJ 1981 , 2247) , 5-4-83 (RJ 1983 , 2242) , 1-7-91 (RJ 1991, 5485 ) y más recientemente la de 19-1 º-2000 (RJ 2000, 92623) ). Cuando se producen causas causales complejas, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y, además, otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta del acusado, como pudiese ser una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva, y, si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, como sucedería en caso de accidente de tráfico ocurrido al trasladar en ambulancia a la víctima de un evento anterior, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento " (...)".

Aplicando la precedente Doctrina y Jurisprudencia al supuesto sometido a nuestra consideración, la conclusión no puede ser otra que afirmar la existencia de relación de causalidad entre los golpes realizados por el recurrente sobre la víctima y el final desenlace, a pesar de la existencia del aneurisma previo. La existencia de dicho aneurisma tendrá la necesaria proyección en la culpabilidad del recurrente, pero no determina que no exista relación de causalidad entre su acción y el resultado. Se trata de concausas que, individualmente consideradas, no hubieran producido la muerte de la víctima, como expusieron las médico-forenses. Esto es, el aneurisma, por sí mismo, no hubiera llevado a la muerte necesariamente; y las lesiones, por sí mismas, tampoco hubieran llevado a la muerte necesariamente. Sin embargo, la conjunción de todas esas causas, unido al estado de intoxicación de la víctima, la situación tensional y de agresión, conducen al resultado de muerte, debido a la hemorragia que se produce y consecuente parada cardiorrespiratoria.

Y, al respecto, no pueden tener favorable acogida las alegaciones de la defensa, que no hace sino una valoración interesada favorable a su tesis que, con ser legítima, no puede ser acogida. Desde luego, de lo expuesto tanto por las forenses como los patólogos de Barcelona, no ha existido una rotura espontánea del aneurisma. Y el hecho de enumerar en los hechos probados los golpes en primer lugar, no tiene la relevancia que pretende el recurrente, toda vez que, como decimos, son varias las concausas que llevan al resultado de muerte, por lo que su enumeración, dentro del factum, se ha realizado correctamente.

Como hemos dejado dicho, se ha discutido, en la Doctrina y Jurisprudencia, si la existencia de un hecho preexistente, como una enfermedad de la víctima, puede alterar la causalidad, siendo criterio consolidado el de negar la ruptura de la causalidad entre la acción y el resultado pues se trataría de concausas y habrá de estarse a la acción que efectivamente realiza el resultado. En el supuesto de acciones agresoras sobre personas con alguna enfermedad preexistente o con menores defensas, este hecho no evita que la efectiva causación del resultado provenga de la agresión que desencadenó su producción, pues la causa preexistente no produciría el resultado. En todo caso, no parece que la jurisprudencia haya distinguido entre causas inmediatas y mediatas, porque es claro que consideró que las condiciones preexistentes no eliminan la relación de causalidad. Por el contrario, en los precedentes sólo es admitida una eliminación de la causalidad en el supuesto de "interferencias extrañas" entre la acción y el resultado. En este sentido se ha dicho que "la existencia de predisposición de la víctima para reaccionar con menos defensas (...) no tiene aptitud para eliminar la imputación objetiva" ( STS núm. 593/1997, de 28.4.1997 (RJ 1997, 3376) EDJ1997/3512 ) y que "una enfermedad padecida por la víctima o su especial débil constitución física" no son accidentes extraños, como tampoco lo son "las denominadas concausas preexistentes" ( SSTS 574/1997, de 4.7.1997 (RJ 1997, 5552) y 278/2000, de 24.2.2000 (RJ 2000, 1454) ). También se ha dicho que si concurre "una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere en la posibilidad de una imputación objetiva" ( STS 30/2001, de 17.1.2001 (RJ 2001, 397) ) y que "una tardía asistencia médica no puede eliminar la relación de causalidad" ( STS 966/2003, de 4.7.2003 (RJ 2003, 5445) ).

Por lo expuesto, el primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

2º.- SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN: POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EX 24.1 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA. FALTA DE MOTIVACIÓN. POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ART. 24.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. NO EXISTE PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE PARA SUSTENTAR UNA SENTENCIA CONDENATORIA POR UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA. FALTA DE VALORACION DE LA PRUEBA DE DESCARGO.

Se alega respecto del delito de robo con violencia por el que ha sido condenado el recurrente.

Al respecto, en primer lugar, se afirma que hay que poner en cuarentena las declaraciones de las personas que se encontraban en Son Banya, cuando tuvieron lugar los hechos, y que prestaron declaración en el plenario, cuando habían sido investigados en la fase sumarial.

Se declara probado que el recurrente actuó junto a otras personas, pero éstas no han sido identificadas. El recurrente niega haber participado en el robo. El testigo Cayetano, en sus iniciales declaraciones hizo referencia a agresión, no a robo. El taxista y el otro testigo, lo son de referencia, pues no salieron del taxi. El resto de testigos fueron objeto de investigación, por lo que sus declaraciones no reúnen los requisitos del art. 714 LECRIM.

La Juez a quo descarta la credibilidad de la versión del recurrente relativa a que la agresión al Sr. Calixto lo fue porque éste estaba orinando en plena calle, en actitud de reproche. Analiza y valora las declaraciones de varios testigos, y también las conclusiones del atestado al respecto, concluyendo en el error valorativo de la Juez a quo, respecto de esta concreta cuestión.

Continúa con el análisis de la inspección ocular, afirmando que su resultado conduce a una situación exonerante del robo con violencia.

Se alega, que la Juez a quo, al respecto de esta concreta cuestión, ha orillado la valoración de las pruebas de descargo, contra reo. Se afirma que Luis Miguel, cuando la víctima cae al suelo, se dirige al taxi para pedir ayuda; se va del lugar, por lo que no puede afirmarse la existencia de un acuerdo de voluntades respecto de las personas que pudieran estar allí y tener acceso a la cartera. Además, llevó a la víctima al hospital. Además, en las iniciales declaraciones sumariales, ningún testigo afirmó que el Sr. Calixto fuera objeto de robo o de hurto. Incluso el grupo de homicidios no pudo determinar qué persona sustrajo el dinero.

En su virtud, interesa la absolución del recurrente del delito de robo con violencia.

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Dos son los motivos que se expresan en este concreto motivo único y amplio: que la agresión de Luis Miguel a la víctima no fue para sustraerle el dinero; que Luis Miguel no sustrajo ese dinero ni hubo acuerdo previo con la persona o personas que pudieran haber sustraído el dinero de la cartera de la víctima.

La sentencia de instancia, realiza la siguiente exposición valorativa para alcanzar el hecho probado que se combate en el recurso:

"(...)Por otro lado, Luis Miguel reconoció ser autor de una agresión a Calixto, la cual consistió en un golpe en la cara y un empujón que provocó su caída al suelo, tras golpearse contra una furgoneta. Y que, su intención únicamente fue lesionar y no robarle.

Aquilino, no reconoció ninguna participación en los hechos e incriminó a Luis Miguel como autor de la agresión.

Debemos empezar por analizar la versión de los acusados y valorar si del resto de pruebas practicadas se desprende efectivamente, la participación de Luis Miguel en el modo descrito por éste.

Su versión hay que obtenerla de sus declaraciones en el sumario ya que, Aquilino y Luis Miguel, se acogieron a su derecho a no declarar en el juicio oral .

En los casos de silencio del acusado acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar, la STS de 20 de septiembre de 2000 , considera el silencio como una contradicción con lo declarado en fase de instrucción, permitiendo la lectura de esa declaración, basándose en la STEDH de 8-2-1996 (Caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado como un indicio de culpabilidad, pero cuando los cargos de la acusación -corroborados por una sólida base probatoria- sean lo suficientemente sólidos, el tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado. También la STEDH de 2-5-2000 en el caso Condron se mantiene que "mediante las garantías adecuadas, el silencio de un acusado en situaciones que requieren manifiestamente una explicación puede tenerse en cuenta cuando se trata de apreciar la fuerza de las pruebas de cargo"

Estas declaraciones sumariales fueron debidamente introducidas como prueba de cargo, con lo cual, pueden ser valoradas conforme al art.714 LEcr .

En primer lugar, Luis Miguel declaró en dos ocasiones durante la fase de instrucción, una de ellas en el momento de su detención ( Ac.6 ) y una posterior, ante el juzgado competente, el día 9 de abril de 2019 (AC. 471).

En su declaración en el Juzgado de Instrucción, se retractó de sus anteriores declaraciones policiales.

En el acto del plenario se puso de manifiesto a través de la declaración del Instructor de las diligencias policiales, cual fue la primera versión de Luis Miguel . El agente de PN explicó que Luis Miguel dijo que llevó al fallecido el día 13 de julio de 2018 al Hospital de Son Espases en estado muy grave, porque lo encontró malherido en una carretera fuera del poblado de Son Banya donde había sido agredido por unos menores.

Sin embargo, como explicó el agente de Policía NUM001 en el acto del plenario, tras las investigaciones policiales, no creyeron la versión de Luis Miguel al no hallar indicios en la inspección ocular en el lugar que les indicó.

Luis Miguel con posterioridad amplió su declaración policial como testigo y contó otra versión distinta en la que tampoco participaba él como autor. Tras esta segunda versión exculpatoria, dio una tercera versión de los hechos asumiendo ser el único autor de la agresión a la víctima porque se había puesto a orinar delante de él. Sin embargo, incurrió en contradicciones que se analizarán a continuación que ya puso de manifiesto la Juez de Instrucción en el auto de procedimiento abreviado.

En primer lugar, relató en las distintas ocasiones que declaró en el juzgado, que llegó a Son banya en solitario y para comprar marihuana pero en diferentes horarios. Luego resultó ser que era pareja de Manuela , habitante del mismo poblado .

Las horas relatadas por Luis Miguel y la hora en que el fallecido Calixto llegó al poblado a comprar droga según el resto de testigos, no fueron coincidentes.

Con respecto al motivo de la agresión a Calixto, Luis Miguel también varió su versión en diversas ocasiones. En su primera declaración judicial, también dijo que había llegado a las 2:30 a.m al poblado de Son Banya, que había estacionado cerca de un muro y "que entonces caminó y se encontró al holandés meando por el camino".

Su versión no fue persistente, sino que fue variando como se ha argumentado . Primero dijo, que le agredió porque se puso chulo tras recriminarle que estaba meando por la zona donde tenía que pasar, para luego, cambiar su versión en la declaración posterior, aludiendo que le había meado en los pies y que, por ese motivo, le agredió.

La versión del otro acusado Aquilino también contradijo la de Luis Miguel ya que, según este último, salió de su casa porque oyó mucho "jaleo" y vio a Luis Miguel, corriendo detrás del holandés y como le propinaba dos golpes.

Luis Miguel, por el contrario, no relató ninguna persecución tras el holandés, sino que dijo simplemente que le dio un manotazo en la cara y un empujón y que el holandés se cayó contra la furgoneta de Aquilino y luego, al suelo.

La versión de Luis Miguel resultó también poco consistente frente a la versión del testigo presencial de los hechos Cayetano, la persona de nacionalidad pakistaní que acompañaba a Calixto . 12 La versión de este testigo, fue primordial para el esclarecer realmente los hechos acaecidos. Hay que puntualizar, que el testigo en el juicio oral intentó minimizar los hechos y se retractó de varias afirmaciones que había dicho en su declaración en fase de instrucción. Una de ellas de suma importancia, ya que, preguntado si vio a Calixto orinar cuando se dirigía con él a la DIRECCION000, dijo que creía que había orinado en una puerta de una casa. mientras que, en la instrucción respondió tajantemente que no.

El único motivo de su cambio de versión, fue que la noche de los hechos estaba muy borracho, sin embargo, como adujo el Ministerio Fiscal, si lo recordó ante el Juez Instructor, lo podría haber recordado en el juicio oral .

Con lo cual, a la vista de las contradicciones no justificadas en el plenario se considera más creíble su versión ante el Juez Instructor y es la que debe servir como prueba de cargo.

En esta contradicción en las versiones, se otorga más credibilidad a lo manifestado por la testigo en fase de instrucción, posibilidad ésta que el propio Tribunal Supremo tiene reconocida. Así, la STS 319/2009, de 23 de marzo , dice "Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos -decíamos en nuestra STS 277/2008, 14 de mayo - acerca de la validez incriminatoria de las declaraciones prestadas en fase de instrucción judicial que luego son rectificadas en el acto del juicio oral. La STS 1241/2005, 27 de octubre , sintetiza el actual estado de la jurisprudencia en esta materia, razonando en su FJ 2º que las declaraciones de los testigos, aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (cfr. por todas, SSTS 113/2003, 30 de enero ; 1694/2003, 11 de diciembre ; 692/1997, 7 de noviembre y 237/1998, 14 de mayo ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo , o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción. Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial, como ha ocurrido en el presente enjuiciamiento (...). La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura, considerando suficiente que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción , siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988 ; 161/1990 y 80/1991 )".

En parecidos términos, más recientemente, la STS 681/2018, de 20 de diciembre señala que "Es incuestionable que la garantía de un juicio justo se articula en torno a la práctica de las pruebas en el juicio oral, bajo los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, lo que no impide que esta regla general tenga excepciones. Una de ellas es la posibilidad de que el tribunal pueda otorgar prevalencia a las declaraciones que el acusado haya prestado durante la fase de instrucción, cuando sean discordantes o contradictorias con las prestadas en el juicio oral, siempre que la discordancia haya sido sometida a la contradicción del plenario, con intervención de las partes ( SSTS. 450/2007 de 30 de mayo , 304/2008 de 5 de junio , 1238/2009 de 11 de diciembre y 812/2016, de 28 de octubre ) .

La facultad de dar credibilidad a la declaración sumarial no se concibe como una facultad ilimitada, sino que está sujeta a algunos requisitos que inciden en la valoración de la credibilidad de esa declaración frente a la retractación realizada en el juicio oral.

Es necesario que la declaración sumarial sea introducida mediante lectura, conforme a lo previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sometida a contradicción durante el juicio; la declaración debe haber sido realizada ante el juez de instrucción quedando extramuros de toda valoración las declaraciones prestadas ante la policía ( SSTS 20/05/1997 y STC 29/09/1997 ). La lectura de la declaración debe producirse a instancia de parte o de oficio ( art. 798, párrafo 2º de la LECrim ) y el acusado debe ser interpelado sobre la contradicción existente, que debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio. No obstante, la lectura no es imprescindible en tanto que la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha reducido esta exigencia formal y basta que las contradicciones se hayan puesto de manifiesto en el juicio y que sobre ellas haya sido interrogado el acusado.".

Continuando con el relato de este testigo en la fase de instrucción, Cayetano dijo, que se bajó del taxi con Calixto para comprar droga y que caminaron juntos hasta el final de la casa de la DIRECCION000. Cuando fue preguntado si vio si en el camino hacia esa casa Calixto discutió con alguien, aseguró que no. Explicó, únicamente, que de repente, aparecieron un grupo de personas y empezaron a agredir a Calixto sin motivo, que le golpearon dos o tres personas al menos y que intentó evitar que le golpearan, pero cayó al suelo e intentó levantarlo sin éxito pero no pudo.

La versión de este testigo, desvirtúa claramente la versión sostenida por Luis Miguel, ya que, Cayetano dijo que no hubo ningún enfrentamiento previo a la agresión. Incluso negó la afirmación de Luis Miguel en su declaración judicial , de que se acercó y le dijo que no quería problemas.

A mayor abundamiento, de la declaración de los otros dos testigos especialmente de Darío, también se desprende que el ánimo de la agresión propinada a Calixto tenía una intención depredatoria y no lesiva. El Sr. Darío relató en el acto de juicio oral y también en la fase de instrucción, que Cayetano regresó al taxi muy asustado y les dijo "vamos, vamos" y "que unos menores habían pegado a Calixto, le habían quitado el dinero y lo han dejado inconsciente en el suelo".

El Sr. Darío también dijo en el plenario, que Calixto se quiso bajar del taxi a hacer pis pero en su declaración en la fase de instrucción, preguntado expresamente si le vio orinar fuera del taxi dijo "que no" . Por tanto, una vez más su declaración en la fase de instrucción resulta más creíble ya que, no dio una justificación de su cambio de versión en el juicio oral cuando fue preguntado por esa contradicción.

Por último, otra prueba indiciaria del delito de robo fue la inspección ocular efectuada por la Policía Nacional el día 13 de julio de 2018, a la altura de la casa de Aquilino donde ocurrieron los hechos ( AC.1 DPA 1061/18).

Consta documentado mediante los fotogramas anexos ( 7 y ss.) al atestado policial, que debajo de la furgoneta estacionada en la puerta de la vivienda de la DIRECCION001, se encontraron los restos de sangre del fallecido y muy cerca, algunos de los efectos personales de Calixto, concretamente una cartera sin nada en su interior, una pulsera de hilo y una tarjeta bancaria de su titularidad.

El hecho de que Calixto llevaba dinero en metálico esa noche, lo corroboró Darío, que declaró, que Calixto pagó el taxi con dinero en efectivo. Cayetano, también confirmó que el dinero para comprar la droga lo llevaba Calixto.

No se pudo determinar si el fallecido guardó el dinero en el bolsillo porque no lo recordó ninguno de los testigos, pero en cualquier caso, el dinero en metálico que portaba tras bajarse del taxi en el poblado no fue hallado posteriormente ni con el cuerpo del fallecido, ni en la inspección ocular.

El propio Luis Miguel, en su declaración en la fase de instrucción, reconoció que vio en el suelo la cartera de la víctima que llevaría en el pantalón, pero no quiso decir quién fue, a pesar de estar presente cuando ocurrió la agresión.

En definitiva, lo que se desprende de las pruebas mencionadas es que la violencia frente a la víctima fue empleada con una finalidad lucrativa. Ello queda fuera de toda duda tras la valoración en conjunto de todas las pruebas y además, resulta en consonancia con la propia versión de Luis Miguel en un primer momento dada como testigo en sede policial ( Ac.1) .

SU segunda declaración como testigo en sede policial constituye otro elemento corroborador de las pruebas anteriores.

La sucesión de los hechos descritos por Luis Miguel en ese momento, fue exactamente la misma que la descrita por el testigo Cayetano. Luis Miguel, dijo que la madrugada de los hechos llegó a son Banya en su vehiculo Tiguan sobre las 4:00 horas a.m, y que al llegar, se percató de la existencia de un taxi con tres personas en su interior y dos de ellas, que se dirigian a pie hacia la DIRECCION000, describiendo a Calixto y a Cayetano físicamente.

A continuación, vio a tres jóvenes gitanos conocidos suyos que les seguían y una cuarta persona que decía "robarles a esos payos". Una vez se encontraban detrás de las víctimas, dijo que fue testigo de cómo uno le propinó una fuerte patada en la cabeza que dejo inconsciente a la persona de piel blanca ( Calixto) y otro de los individuos, aprovechó para robarle a éste la cartera.

Luis Miguel, en dicha declaración quiso incriminar a dos individuos conocidos como el Armando y el Avelino, que fueron investigados durante la instrucción, sin que quedara probada su participación en los hechos. Si bien, tras esa declaración, en su declaración judicial asistida de letrado inventó la versión de que él fue el único agresor y de que el motivo fue porque la víctima orinó en la calle. Versión que no resulta para nada creíble al desprenderse de las pruebas la tesis del robo sostenida por las acusaciones.

Su autoría resulta indiscutible dada su autoincriminación en la fase de instrucción así como, de la declaración realizada por Bernardo , Clemente la propia Manuela en el acto de juicio oral, y por el otro acusado Aquilino en la fase de instrucción.

El reconocimiento constituye prueba idónea y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( STS de 29 de noviembre de 2007 que cita las SSTS 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 , 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 [ RJ 1995, 6964], 27.197, 2.2.98 , 4.5.98 [ RJ 1998, 8275], 8.7.2002 , 12.5.2003). El Tribunal Constitucional en STC 86/95 declaró la aptitud de la confesión del imputado, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

En consecuencia, se considera probado el empleo de la violencia por parte de Luis Miguel como el reconoció junto con otros participes de forma sorpresiva frente a la víctima con el fin de facilitar el robo que querían consumar.

Por lo expuesto, procede condenar a Luis Miguel siendo éste uno de los autores del robo con violencia.(...)".

Esta Sala ha visto y oído el juicio oral correspondiente al presente procedimiento y, atendiendo al planteamiento del recurso, algunas declaraciones sumariales. Y debemos concluir, respecto de este concreto motivo del recurso, que se han valorado declaraciones que o bien no son prueba o bien no podían valorarse; y, respecto de las que sí son pruebas, y, por tanto, pueden valorarse, no puede alcanzarse la conclusión de que la agresión declarada probada de Luis Miguel a Calixto tuviera como finalidad sustraerle el dinero que portaba, ni que de esa sustracción fuera autor Luis Miguel. De la prueba practicada se concluye, sin género de dudas, que Calixto portaba dinero y que el día de los hechos y en el lugar de los hechos, ese dinero fue sustraído. Sin embargo, la insuficiencia probatoria, como a continuación expondremos, impide declarar probado que Luis Miguel sustrajera ese dinero y que la agresión, de la que fue autor Luis Miguel, frente a Calixto tuviera por finalidad sustraerle el dinero.

Como ha quedado expuesto, la Juez a quo concluye que Luis Miguel, junto a otras personas no identificadas, agrede a Calixto para sustraerle el dinero que portaba, en atención a que no da credibilidad a la versión sumarial de Luis Miguel(guardó silencio en el juicio oral), por cuanto la ausencia de persistencia y la variación en las distintas versiones, determinan que no sea creíble su versión. La juez analiza las tres versiones de Luis Miguel, en sede policial, y las dos versiones de Luis Miguel en sede sumarial. No será necesario reiterar la Jurisprudencia que permite valorar las declaraciones sumariales del acusado cuando guarda silencio en el acto del juicio oral, por cuanto ya se recoge en la Sentencia. Sin embargo, sí conviene recordar que no es posible valorar las declaraciones policiales cuando éstas no se han ratificado a presencia judicial. Únicamente pueden examinarse en relación con la persistencia de las declaraciones que se suceden a lo largo del procedimiento, por la misma persona. Y esto es lo acontecido en el presente procedimiento. Luis Miguel declaró en dos ocasiones, como testigo, en sede policial; y como investigado, en sede policial, en una ocasión. Sin embargo, dichas declaraciones en calidad de testigo en sede policial, no fueron ratificadas en sede judicial, al ser oído ya como investigado. Únicamente manifestó que la declaración policial válida(que sería la tercera en sede policial) era la realizada como investigado(ac. 6 DPA 1061/2018 JI nº 7 en relación a pdf 44 y siguientes del ac. 1 de las mismas DPA). Así, recordamos la STS 127/2016, de 23 de febrero: "(...)Así las cosas, en el Pleno no Jurisdiccional del 3 de junio de 2015 se sometió a debate si los nuevos matices incorporados en la jurisprudencia del TC suponían dar entrada a la validez probatoria de las incriminaciones o a las autoincriminaciones proferidas en sede policial. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional fue el siguiente:

" Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR (LEG 1882, 16) . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006".

2. La aplicación de la doctrina precedente al caso concreto nos lleva a concluir que carece de eficacia probatoria la declaración prestada en dependencias policiales por el coimputado recurrente. Pues, en primer lugar, no ha sido ratificada en sede judicial en la fase de instrucción y tampoco en la vista oral del juicio. Por lo cual, es claro que no procedía introducirlas en la vista oral a través del testimonio de referencia de los funcionarios que practicaron la diligencia policial, habida cuenta que, tal como se dice en la STC 68/2010 (RTC 2010, 68) , una vez que se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración del testigo ya no cabe hablar de corroboración a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales.

Por consiguiente, se está ante una diligencia policial válida como medio de investigación pero no como medio de prueba, y ni siquiera como fuente de prueba susceptible de ser traída a juicio para convertirla en prueba a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales que estuvieron presentes en la declaración del testigo. Visto lo cual, es claro que la Sala de instancia no podía tener en consideración una declaración que no cumplimentaba las garantías que exige el art. 24.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) (derecho de defensa y principio de contradicción).(...)".

Recordamos lo anterior, porque la Juez a quo ha valorado las distintas declaraciones de Luis Miguel, incluso a través de las manifestaciones de los Agentes participantes en sus declaraciones policiales, lo que, como queda expuesto en la Jurisprudencia de referencia, no es posible. Incluso se han valorado las declaraciones policiales en calidad de testigo. Por tanto, sólo puede valorarse lo que Luis Miguel manifestó en sede sumarial, ya como investigado, que, en esencia es, que él fue el autor de la agresión a Calixto pero que no le "robó", que no cogió el dinero, que vio un cartera, que alguien le quitó la cartera y los zapatos. Conviene exponer que, inicialmente, quien introduce el móvil del "robo" es el propio Luis Miguel, ya como investigado en sede policial, ratificada en sede judicial(ac.6), en la que dijo haber oído a alguien decir "robarle a esos payos".

Continuemos ahora con el resto de testificales, respecto de las que la Juez a quo también valora, en algunas, las practicadas en sede policial, que no fueron ratificadas en presencia judicial (ni sumarial ni en juicio oral) y, sin embargo, se ha permitido su introducción en el juicio oral a través de los distintos interrogatorios.

-El testigo Cayetano, único presencial de lo realmente acontecido, declaró en sede policial(pdf 93 y sig., ac. 1 DPA 1061/2018 JI nº 7) y en sede sumarial(ac. 260). Sin embargo, a diferencia de lo que acontece en otras ocasiones, la declaración ante el Juez de Instrucción no dio comienzo con la ratificación de dicho testigo en su declaración policial, sino que se inició el interrogatorio por dicho Juez de instrucción sin referencia alguna a la declaración policial. La Juez a quo, como ha quedado expuesto, da mayor verosimilitud a lo manifestado por Cayetano en sede sumarial que lo expuesto en el juicio oral. Esto es posible conforme a la Jurisprudencia que cita la propia sentencia y que no vamos a reiterar. Sin embargo, sí debemos poner de manifiesto que, examinadas las declaraciones y las contradicciones que se hicieron valer en el juicio oral respecto de este testigo, resulta que la esencial contradicción que se introdujo y que la juez valora, resulta que fue recogida en sede policial y no en sede sumarial. Así, en sede policial, el Sr. Cayetano, nunca dijo que a Calixto le robaran las personas que le agredieron; tampoco lo dijo ante el Juez de instrucción, pues siempre mantuvo que estas personas les rodearon de repente, de manera sorpresiva. En esa sede sumarial lo que afirmó es que no sabía la causa por la que se inicia la agresión, que "llegaron de repente" y que no vio el dinero en la cartera. En sede policial lo que afirmó es "Que cuando regresó hasta el lugar donde esta persona estaba tendida en el suelo, se empezaron a acercar más personas del poblado, haciéndole indicaciones al Dicente de que querían la riñonera que portaba en la cintura, por lo que, temiendo que llegaran a agredirle y robarle, tanto regresó precipitadamente a la carrera hasta el taxi(...)". Sin embargo, esto no lo manifestó ante el Juez de instrucción. Ante éste negó ver que le quitaran la cartera a Calixto(min 10.01 ac. 260). La pretendida contradicción que se introdujo en el juicio oral, cuando Cayetano manifestó, en sede plenaria, que no tenía miedo y que no intentaron robarle a él también, no contradice lo manifestado ante el Juez de instrucción; y su contraposición con lo declarado en sede policial no es posible al no haberse ratificado en sede sumarial en lo expuesto en sede policial. Por tanto, esa declaración policial se introdujo de manera errónea e indebida en el debate plenario. En cualquier caso, no dijo que robaran a Calixto.

Tal y como se desprende del tenor del artículo 714 de la LECRIM, la introducción en el plenario de contradicciones existentes entre las manifestaciones que realiza en el juicio un testigo, debe remitirse en su caso a la declaración judicial o sumarial que el mismo hubo realizado. El artículo 714 expresamente hace referencia a las declaraciones "sumariales", de tal manera que tal y como tiene establecido la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 23 de febrero de 1995 o de 14 de octubre de 1997 , por tal no puede estimarse aquellas declaraciones prestadas en sede policial, por cuanto el atestado policial se integra por una serie de actos de investigación que pueden contener fuentes de prueba, pero no pruebas en sí mismas. El propio Tribunal Constitucional, a la hora de validar la introducción de dichas declaraciones sumariales como mecanismo de prueba en el juicio, entre otros requisitos exige que las mismas, en fase instructora se hayan realizado cumpliendo con las formalidades y requisitos legalmente establecidos. Es decir que se hayan realizado con la totalidad de las garantías para las partes intervinientes. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, partiendo de las normas del Convenio Europeo de Derechos Humanos coloca el derecho de contradicción -configurado como el derecho a "interrogar y hacer interrogar a los testigos que declaren contra él" ( art. 6.3 d)- en un lugar de especial importancia en el conjunto de las garantías asociadas al derecho a un proceso equitativo ( art. 6.1 CEDH (RCL 1999, 1190, 1572) ). Señalar que el aprovechamiento en el acto de juicio como elemento de prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial si bien, no es en sí misma incompatible con los apartados 1 y 3. d) del art. 6 CEDH (RCL 1999, 1190, 1572) , resulta necesario que siempre que se respeten los derechos de la defensa -Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-. El acusado tiene que tener la posibilidad certera y concreta de impugnar e interrogar a un testigo que declare en su contra, bien en el momento de prestar declaración bien en una fase posterior del procedimiento. Destacar que la regla establecida por el TEDH aparece claramente recogida en la sentencia Lucà contra Italia, de 27 de mayo en la que establece que "De ello resulta, no obstante, que los derechos de la defensa se encuentran limitados de forma incompatible por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o de manera importante, en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de la instrucción ni durante los debates" y posteriormente la materia ha sido examinada con cierta profundidad y con un enfoque novedoso en la sentencia de la Gran Sala del STEDH de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido ). En la misma se determina que "La posibilidad de contradicción, al menos potencial, mediante el contra-interrogatorio del testigo de cargo, no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado y modulado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso ".

En el presente caso, tal y como se desprende del acto del juicio y del propio fundamento segundo de la sentencia, la juzgadora de instancia contrapuso la declaración del citado testigo, no a una declaración sumarial, sino a la declaración o manifestación que éste realizó ante la policial. Por tanto nos encontramos ante la introducción en el plenario por vía del incidente del artículo 714 de la LECRIM de unas declaraciones realizadas ante la policía en las que en el momento de realizarse no concurrieron las oportunas garantías que hubieran podido soportar tal acceso al plenario. De tal manera que tal medio probatorio no puede ser utilizado como fuente para concluir en la finalidad lucrativa que la Juez a quo declara probada.

Debemos añadir, además, que la Juez a quo absuelve a Luis Miguel respecto del delito de tentativa de robo con violencia en la persona de Cayetano, precisamente en atención a que "no habiendo ratificado el testigo Cayetano que fuera objeto de un robo también por parte de los agresores ya que declaró que intentaron agarrarle, que le provocaron para que volviera cuando salió huyendo hacia el taxi pero no quedó clara dicha intencionalidad respecto de él" y, sin embargo, basa su conclusión, en parte, de la intencionalidad de Luis Miguel, respecto del robo a Calixto, en esta declaración del Sr. Cayetano, cuando éste nunca ha afirmado que viera robo alguno a Calixto. Es una incongruencia evidente del proceso valorativo contenido en la sentencia, y que no explica por qué se llega a distintas conclusiones partiendo de una misma base probatoria.

-Declaración testifical del Sr. Darío. Este testigo manifestó que el pakistaní, refiriéndose al testigo Sr. Cayetano, volvió a su taxi diciendo "vamos, vamos" y que unos menores habían pegado a la víctima y le habían quitado el dinero. Esta es la única declaración testifical que introduce el robo del dinero a Calixto. Sin embargo, la Juez a quo no analiza lo manifestado por el testigo Sr. Cristobal, que era el tercer acompañante que se quedó en el taxi, aunque parece hacer un amago de referencia a esta declaración, pero luego no desarrolla. Este testigo, ha manifestado que el Sr. Cayetano vuelve al taxi, de donde el Sr. Cristobal no se movió en todo el tiempo que estuvieron en Son Banya, diciendo "vamos, vamos" y haciendo gestos de que "al holandés" le habían agredido. Sin embargo, este testigo Sr. Cristobal en ningún momento manifestó que el Sr. Cayetano dijera que a Calixto le habían robado. Y esto tiene gran trascendencia puesto que, como puede observarse en el acto del juicio oral, quien habla español es el Sr. Cristobal, pues el Sr. Cayetano no habla español y ha necesitado intérprete(lo mismo aconteció en sede sumarial). De ahí que hubiera sido esclarecedor que el Sr. Darío explicara cómo pudo entender que el Sr. Cayetano dijo que "le han quitado el dinero", cuando no habla nada de español. Además, el Sr. Darío dijo que el pakistaní(habiéndose referido a Cayetano como el pakistaní durante su declaración) hablaba español y el hindú no hablaba, cuando en el juicio oral, tanto Cayetano como Cristobal han dicho lo contrario y, además, el primero no habla español y el segundo sí. En cualquier caso, la única referencia a la posible sustracción del dinero a Calixto la realiza el Sr. Darío, como testigo de referencia, de lo que dice haber oído del testigo Sr. Cayetano. Sin embargo, el testigo Sr. Cayetano, no ha dicho, como ha quedado expuesto, que al Sr. Calixto le robaran ni que viera que le quitaban el dinero.

-Declaración del Agente de Policía Nacional NUM001. Este Agente explicó, a preguntas de la defensa del Sr. Luis Miguel, que le imputaron el robo con violencia porque el Sr. Calixto llevaba dinero(lo que se desprende de la declaración del Sr. Darío) y, en la inspección ocular(también expuesta por los Agentes NUM002, NUM003), hallan la cartera del Sr. Calixto vacía, sin dinero.

-El resto de testificales no aportan dato incriminatorio alguno respecto de Luis Miguel y la sustracción de dinero a Calixto.

-La declaración del coacusado Aquilino, que no declaró en juicio oral pero se introdujo su declaración sumarial(ac. 535), respecto de Luis Miguel, afirmó que vio cómo agredía a Calixto, pero no que éste sustrajera dinero alguno a Calixto.

Con este resultado probatorio, no puede atribuirse a Luis Miguel la autoría de la sustracción del dinero a Calixto. Esta sustracción sí ha de ser declarada probada porque así se desprende de la declaración de Darío que manifestó que Calixto era quien llevaba el dinero, unos 700 u 800 euros, unido a que en la inspección ocular se halla la cartera de Calixto, sin dinero, como expusieron los Agentes actuantes. Sin embargo, que fuera Luis Miguel quien sustrajera ese dinero o estuviera concertado con otras personas que lo sustrajeran, es lo que no puede declararse probado, puesto que la prueba practicada es insuficiente para ello, como hemos analizado en los párrafos precedentes. A ello debe añadirse, que Aquilino, que afirma que ve a Luis Miguel "darle dos manos" a la víctima, niega haberle visto sustraer el dinero, ni a Luis Miguel ni a ningún otro, pero, añade, que es posible que Luis Miguel se ausentara instantes del lugar donde estaba la víctima, lo que ha de ponerse en relación con la manifestación de Darío respecto de que alguien va al taxi a decir que se lleven a la víctima y también lo dice Cristobal. Unido todo ello a que Cayetano afirma que vio "mucha gente" o en palabras de Aquilino "burullo", no puede descartarse la hipótesis defensiva de que fuera otra persona quien sustrajo el dinero sin concierto de Luis Miguel y, desde luego, no puede afirmarse que materialmente lo hiciera éste, por todo lo hasta aquí expuesto. Por último, no parece compatible con el ánimo de beneficio ilícito el hecho expuesto tanto por el Vigilante de Son Espases como por los Agentes actuantes y la documental consistente en el acta de entrega(ac. 1 DPA 1061/18 JI Nº 7, pdf 66 ) de la entrega por parte de Luis Miguel de efectos de la víctima como el iPhone, tabaco, monedas, tarjeta bancaria, otra tarjeta, ticket wifi del hotel Fergus Bermudas.

Lo anterior, no quiere decir que la Sala de credibilidad a la versión de Luis Miguel, respecto a que la agresión se produce porque Calixto miccionó y él le llamó la atención, generándose un altercado, por cuanto dicha versión no se sostiene atendiendo, de un lado, a lo expuesto por Cayetano y Aquilino que no vieron ni altercado ni provocación alguna por parte de Calixto, y, de otro lado, porque la propia versión de Luis Miguel ha sido tan variable que la vicia de la más absoluta incredibilidad.

En virtud de todo lo expuesto, Luis Miguel ha de ser absuelto del delito de robo con violencia por el que venía acusado y condenado, procediendo, en este concreto hecho, la modificación de hechos probados, dado que la insuficiencia probatoria afecta al principio de presunción de inocencia.

No obstante, la absolución por el delito de robo con violencia no puede dejar sin reproche penal la agresión declarada probada de Luis Miguel a la víctima, Sr. Calixto, que no estaría incluida en el desvalor del resultado de muerte imprudente. Así, ya el Ministerio Fiscal, en su calificación alternativa, solicitaba la condena de Luis Miguel por delito de lesiones del art. 147.1 CP en concurso ideal con el delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 CP. En los supuestos de lesiones dolosas y de muerte imprudente derivadas de la misma acción, entra en juego la regla del concurso ideal de delitos prevista en el art. 77 CP. En nuestro caso, partiendo de los hechos declarados probados, no podemos estimar la existencia del delito de lesiones dolosas del art. 147.1 CP, por cuanto no se describen, en los hechos probados, las lesiones sufridas por el Sr. Calixto a consecuencia de la acción probada de Luis Miguel, sino que se limita a declarar probado el hecho de la muerte. Por tanto, no contamos con lesiones declaradas probadas ni si éstas hubieran requerido o no tratamiento médico, que son hechos esenciales que deben declararse probados para poder subsumirlos en el tipo del art. 147.1 CP (o, en su caso, en el art. 147.2 CP, si no existe tratamiento médico). En esta situación, únicamente puede subsumirse el hecho probado declarado en el tipo penal del art. 147.3 CP, esto es, el golpe o maltrato de obra sin causar lesión, pues la acción agresiva(bofetones y puñetazos) sí se describe y declara probada en el factum de la Sentencia, siendo autor Luis Miguel(entre otros no identificados). Lo anterior no supone quiebra alguna del principio acusatorio ni del derecho a un proceso con las debidas garantías, toda vez que se parte de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, siendo, además, el tipo del número 3 del art. 147 CP homogéneo con el recogido en el número 1 de dicho precepto. Además, no tendrá consecuencias penológicas distintas a las ya establecidas en la Sentencia recurrida, toda vez que, por aplicación del art. 77.2 CP, procedería la imposición de la pena correspondiente al delito más grave(homicidio por imprudencia grave) en su mitad superior, lo que así se ha hecho en la sentencia de instancia al condenar a la pena de 3 años de prisión por el delito de homicidio por imprudencia grave, que, como a continuación expondremos, debe confirmarse. Dicha pena, no excedería de la suma de las que correspondería imponer si se penaran ambas infracciones por separado.

3º.- TERCER MOTIVO DE APELACIÓN: AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART 790.2 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, POR INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART 142 DEL CÓDIGO PENAL. MI PATROCINADO NO HA COMETIDO NINGUN HECHO POR IMPRUDENCIA GRAVE. LOS HECHOS SERIAN CONSTITUTIVOS DE UNA IMPRUDENCIA LEVE (ANTIGUA FALTA DEL ART 621.2 C.P,) ACTUALMENTE DEROGADA POR LO QUE LA CONDUCTA QUE DESCRIBIA, TRAS LA REFORMA DEL 2015 DEL CODIGO PENAL, ES ATIPICA EN LA ACTUALIDAD DERIVANDOLA A LA JURISDICCION CIVIL, O EN SU CASO DE UNA IMPRUDENCIA MENOS GRAVE ( 142.2 C.P.).

Se alega para el caso de no ser estimado el primer motivo, esto es, la inexistencia de relación de causalidad.

Se afirma que, partiendo de los hechos declarados probados, no puede calificarse la imprudencia como grave, en detrimento de la menos grave o la leve. Tras exponer la Doctrina y Jurisprudencia que estima aplicable al supuesto presente, haciendo mención a supuestos similares, concluye que Luis Miguel desconocía la existencia de la patología previa de la víctima, siendo que su acción fue un empujón y un golpe con la mano en la cara, cayendo la víctima al suelo, por lo que no puede afirmarse la existencia de imprudencia grave, sino leve, y, por tanto, conducta atípica. Subsidiariamente, sería una imprudencia menos grave.

En su virtud, interesa la absolución por el delito de homicidio por imprudencia, al ser imprudencia leve; subsidiariamente, la condena por homicidio por imprudencia menos grave, a una pena de 3 meses de multa a 6 euros diarios.

4º.- CUARTO MOTIVO DE APELACIÓN: AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART 790.2 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, POR INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART 142.1 DEL CÓDIGO PENAL (IMPRUDENCIA GRAVE) E INDEBIDA NO APLICACIÓN DEL ART.142.2 DEL CODIGO PENAL (IMPRUDENCIA MENOS GRAVE).

Se basa en que las circunstancias previas de la víctima(lesión vascular previa no objetivada), no pudieron ser representadas por una persona media como constitutivas de un riesgo de causar la muerte casi inmediata. Esa absoluta e incuestionable imprevisibilidad de lo acontecido, debe conducir necesariamente a la degradación de la imprudencia grave, hasta el límite de la menos grave, con la consiguiente estimación del motivo y la condena de Luis Miguel como autor de un delito del 142.2 del C.P. a la pena de 3 meses de multa a 6 euros, o, subsidiariamente, se degrade hasta imprudencia leve, procediendo la libre absolución.

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Los motivos tercero y cuarto, dada su evidente relación, han de ser resueltos conjuntamente.

La Sentencia de instancia, concluye en la existencia de imprudencia grave en virtud de los siguientes argumentos:

"En el presente caso, se considera que la conducta cometida por el acusado junto con el resto de las partícipes era constitutiva de un elevado riesgo para la integridad física de cualquier persona por las propias características de la agresión.

En primer lugar, porque se trató de una agresión inesperada por la víctima, tal y como expuso el testigo Cayetano, al no existir enfrentamiento previo, lo que no permitió al fallecido realizar ningún tipo de defensa.

En segundo lugar, como ha quedado probado, por la superioridad numérica de los agresores (dos o tres personas) que profirieron múltiples contusiones y de forma continuada, como ha quedado probado por los informes de autopsia.

Asimismo, se considera que el estado de intoxicación etílica de la víctima entrañaba aún un riesgo mayor en este caso de la acción, debido a la elevada tasa de alcohol del fallecido(2.75 mg/ sangre el cual era claramente visible ya que, lo observaron otros testigos como el taxista que acompañó a Calixto o el propio Cayetano.

Este hecho supuso que el fallecido tuvo que recibir los golpes como si se tratara de "un cuerpo muerto" dado su estado de intoxicación etílica y la violencia empleada por varias personas simultáneamente.

Ello quedó evidenciado en el hecho de que todos los testigos presenciales declararon fallecido tras recibir sucesivos golpes se desplomó en el suelo y ya se quedó inconsciente.

Todos estos factores de riesgo sin embargo, no importaron a los agresores que decidieron llevar a cabo la agresión igualmente con el fin de cometer el hecho delictivo mencionado. El resultado de muerte por tanto, tiene su causa en una actuación negligente, siendo independiente si se representaron o las consecuencias de su actuación (culpa consciente o no) ya que, evidentemente la conducta entrañaba, como se ha dicho, un alto riesgo para la integridad física del sujeto pasivo . Sobre todo, porque las contusiones más graves se concentraron en la zona craneoencefálica. La cabeza y el rostro concretamente, que es donde Calixto recibió la mayoría de los golpes, se pueden considerar zonas vitales, a pesar de que no se produjeran fracturas intracraneales.

De todos estos motivos expuestos, se deduce claramente que la acción descrita constituyó una imprudencia grave y no leve, dadas las posibles consecuencias que podían originarse de propinar el tipo de agresión múltiple en la zona craneoencefálica.

Por ello, debe responder el acusado a título de autor del delito de homicidio por imprudencia grave y no leve, como sostuvo la defensa.(...)".

Las alegaciones formuladas en estos motivos del recurso, relativas a la imprevisibilidad de la lesión previa de la víctima, ya han tenido cumplido reflejo al atribuir la conducta declarada probada de Luis Miguel, a título imprudente. Pero esas mismas alegaciones no pueden llevar a degradar, como se pretende, la imprudencia al estado de leve. Debe recordarse que la acción, la de agredir, es dolosa, y lo que deviene imprudente es el resultado(no querido). La cuestión relativa a la relación de causalidad, ya la hemos abordado. Resulta innegable que Luis Miguel, actuó de forma arriesgada al golpear a una persona que presentaba un evidente estado de intoxicación etílica, además junto a otras personas, como se recoge en los hechos probados, por lo que su acción omitió las más elementales normas de la prudencia y del comportamiento exigible en atención a las normas de la convivencia y de respeto a la integridad ajena. Intoxicación etílica que el propio Luis Miguel manifestó al decir de la víctima que "iba borracho"(ac. 6); estado de embriaguez que también afirmó el testigo Sr. Darío. La STS 1743/2006 de 7 de marzo de 2006 (JUR 2006, 229087) señala que "(...)para impedir la imputación por una causa posterior es necesario que esa causa sea totalmente extraña, no normal e incluso imprevisible(...)", lo que aquí no acontece como ya hemos explicado en al apartado relativo a la relación de causalidad.

En cuanto a la pretendida degradación de la imprudencia a menos grave, conviene traer a colación la STS de Pleno de 22 de julio de 2020 (RJ 2020/2681) que realiza un pormenorizado análisis de la imprudencia tras la reforma del Código Penal por la LO 1/2015, en la materia: "(...)Como hemos dicho, la LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.

En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

No sobra reiterar esta doctrina jurisprudencial.(...)".

Y la STS de 15 de noviembre de 2023((RJ 2023/6092) expone: "(...)En el delito imprudente, según reiterada jurisprudencia, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto, que es precisamente lo que ocurrió en este caso, siendo el desconocimiento que le es imputable, ya que podrían haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado, aunque en la categoría de imprudencia menos grave, como afirma el tribunal, siendo la diferencia entre la imprudencia grave y la leve la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.(...)".

Luis Miguel, con la agresión y en las circunstancias en que se produjo y que se recogen en los hechos probados (varias personas, bofetones y puñetazos en cabeza, cara y cuello) puso en marcha el mecanismo que produjo el fatal desenlace, aun cuando se afirme que dicho resultado no fuera el directamente querido, pues ello suponía la realización de una acción ilegítima y generadora de una situación de peligro que es merecedora del reproche penal.

Atendiendo a los hechos declarados probados y a los elementos que la Juez a quo recoge en la sentencia para concluir en la gravedad de la imprudencia, en aplicación de la Jurisprudencia expuesta, concluimos en que la imprudencia debe ser calificada como se ha hecho, esto es, como grave. Forma parte de la experiencia de cualquier persona de su edad que propina los golpes declarados probados (varios, toda vez que se habla de bofetones y puñetazos, en plural, y siendo varias personas) a una persona, que, además, se halla en estado de embriaguez, perceptible a simple vista, lo que, además, se hace de manera inesperada, sin posibilidad de reacción por parte de la víctima y sin que ésta hubiera realizado acción previa alguna frente a las personas que le rodearon (como se desprende de la declaración del Sr. Cayetano), tiene una considerable probabilidad de producirle lesiones de manera directa, e incluso de caer al suelo, como cayó y se declara probado, desencadenando, finalmente, el fatal desenlace. El riesgo generado por la acción respecto de la integridad física, y, en este caso, la vida de la víctima, es lo suficientemente grave y de entidad bastante, como para calificar la imprudencia de grave.

Por lo expuesto, los motivos tercero y cuarto del recurso han de ser desestimados.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio. No obstante, y dado que en esta alzada se le absuelve del delito de robo con violencia, respecto de las costas de primera instancia deben imponerse conforme al sistema que recoge, entre otras, la STS 671/2022, de 1 de julio (RJ 2022/3670), siendo el resultado la imposición de 1/6 parte de las costas causadas a Luis Miguel, y la declaración de oficio de 5/6 partes. Se incluyen las de la Acusación particular, conforme recoge la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,