Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan en parte y son los siguientes:
PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto basa, en síntesis:
1º.- Ausencia de dolo en la actuación del recurrente. Principio de intervención mínima.
El recurrente, lo que pretendía era, por una parte, comunicar el fallecimiento de su progenitor y abuelo de los niños y, por otra, comunicar su internamiento en el centro hospitalario de Arriondas donde fue intervenido de urgencia, ya que su estado era de suma gravedad.
2º.- La atenuante de dilaciones indebidas debe aplicarse como muy cualificada.
3º.- Procede estimar que concurre la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP. La situación del Sr. Israel no es precisamente la ideal, ya que hay que tener en cuenta la fecha en que comenzó la instrucción de la causa y que no ve a sus hijos desde el 31 de agosto de 2021, lo que le provoca también una profunda depresión de la que está a tratamiento. Concurre dicha atenuante como muy cualificada.
SUPLICA: dicte sentencia mediante la que se absuelva al acusado del delito por el que fue condenado y subsidiariamente, se consideren como circunstancias atenuantes muy cualificadas la de dilaciones indebidas y el art. 21.1 CP en relación con la prevista en el art. 20.1 CP, condenando al mismo a la pena de un mes de prisión
El Ministerio Fiscal y la Sra. Xiomara, se oponen al recurso.
SEGUNDO.-En cuanto al motivo alegado de inexistencia de dolo en la acción del acusado, partiendo de los hechos declarados probados, cuya intangibilidad ha de ser respetada en esta alzada, el motivo no puede tener favorable acogida.
Recordaremos la STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12, explica que:
"....para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada. La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS núm. 735/2013 de 10/10 (RJ 2013, 6932) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-10-2013 (rec. 1934/2012 ), núm. 260/2016, de 4/04 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-04-2016 (rec. 1619/2015 ) y núm. 376/2017 de 24/05 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-05- 2017 (rec. 2336/2016 )).
Recordaba la STS núm. 1010/2012 (RJ 2012, 11336) de 21/12 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-12-2012 (rec. 10716/2012 ), con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar ( STS núm. 90/2016, de 17/02 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-02-2016 (rec. 1557/2015 )).
En consecuencia, como indicaron las SSTS núm. 990/2012 de 18/10 (RJ 2013, 1437) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-10-2012 (rec. 2343/2011 ), núm. 688/2013 de 30/09 , núm. 439/2014 de 10/07 (JUR 2014, 239550) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-07-2014 (rec. 2261/2013 ) y núm. 553/2015 de 6/10 (RJ 2015, 5020) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 06-10-2015 (rec. 456/2015 ), los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor".(...)".
La más reciente STS 17/2022, de 12 de enero, dice: "(...)No es necesario un móvil específico; ni un elemento subjetivo singular; pero sí el dolo genérico que, como se dice expresamente en el precedente invocado (y la parte recurrida lo destaca acertadamente), presupone conocer que la conducta vulnera la orden judicial. No hace falta querer vulnerarla, pero sí saber que con esa conducta se está infringiendo.(...)" .Añadiendo: "(...)No se plantea en rigor, por tanto, un problema de subsunción jurídica sino de valoración probatoria, aunque atinente a un elemento interno: decidir si el recurrente tenía conocimiento de que la prohibición judicial se extendía a conductas como la que llevó a cabo(...). (...) Como explicaba la STS 70/2014, de 3 de febrero (RJ 2014, 817) la valoración de un elemento interno -en este caso, el conocimiento del alcance de la orden judicial-, es un tema de valoración probatoria.(...)".
Por tanto, conforme a lo anterior, la motivación argumentada por el recurrente, de los motivos por los que quebrantó la medida y comunicó con la perjudicada, en nada excluye la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, pues el acusado era conocedor de la prohibición que pesaba sobre él y, aun así, no la respetó.
El motivo se desestima.
TERCERO. -En cuanto a la pretensión sobre las atenuantes, la sentencia estima la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como simple, y la no concurrencia de la atenuante de anomalía o alteración psíquica, a la luz de la pericial practicada en el juicio oral.
Respecto de la pretensión de que se estime que la dilación es muy cualificada, la misma no puede tener favorable acogida. En relación con la atenuante la STS 13 diciembre de 2017 argumenta : "Como hemos dicho en SSTS 526/2013 del 25 junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-06-2013 (rec. 2312/2012 ) , 969/2013 de 18 diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-12-2013 (rec. 852/2013 ) , 196/2014 de 19 marzo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-03-2014 (rec. 1106/2013 ) , 415/2017 de 17 mayo, la reforma introducida por L .O. 5/2010 , de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP Legislación citada CP art. 21 , que es la de " dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".
El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".
La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5 . 2 005 , 25.1 , 30.3 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-03-2010 (rec. 887/2009 ) y 25.5.2010 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-05-2010 (rec. 2322/2009 ) ).
Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.
La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.
En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 30-03-2010 (rec. 887/2009 ) ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-11-2007 (rec. 528/2007 ) , 892/2008 de 26.12 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-12-2008 (rec. 10289/2008 ) , 443/2010 de 19.5 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 2ª, 19-05-2010 (rec. 1701/2009 ) , 457/2010 de 25.5 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-05-2010 (rec. 2322/2009 ) , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable . Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).
Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 19-06-2002 (rec. 744/2000 ) , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE Legislación citada CE art. 24.2 mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.
En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera , 07-04-2010 ( STC 5/2010 ) , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.
Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".
Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE Legislación citada CE art. 24 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".
Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ Legislación citada LOPJ art. 11.1 ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.
Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto " dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 03-07-2007 (rec. 108/2007 ) ; 890'/2007 , de 31-10 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 31-10-2007 (rec. 725/2007 ) , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso .
Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.
En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas , los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).
Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 06-06-2005 ( STC 153/2005 ) , 177/20 04 Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 18-10-2004 ( STC 177/2004 ) , 237/20 01 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 18-12-2001 ( STC 237/2001 ) , SSTS. 470/2010 de 20.5 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-05-2010 (rec. 2624/2009 ) , 271/2010 de 30.3 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-03-2010 (rec. 887/2009 ) , 202/2009 de 3.3 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-03-2009 (rec. 11156/2008 ) , 40/2009 de 28.1 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-01-2009 (rec. 10999/2007 ) , 892/2008 de 26.12 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-12- 2008 (rec. 10289/2008 ) , 705/2006 de 28.6 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-06-2006 (rec. 1532/2005 ) , 535/2006 de 3.5 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-05-2006 (rec. 1517/2004 ) , 1293/2005 de 9.11 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-11-2005 (rec. 2001/2004 ) , 858/2004 de 1.7 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-07-2004 (rec. 2237/2003 ) , 1733/2003 de 27.12 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-12-2003 (rec. 2545/2002 ) )."
Aplicando la precedente jurisprudencia al presente supuesto, vistos los tiempos declarados probados, esto es, una dilación de abril a noviembre de 2023, ésta no excede de lo razonable, por lo que ha de mantenerse la concurrencia de la atenuante en la forma acogida en la sentencia, es decir, como simple y no como muy cualificada.
El motivo se desestima.
Por lo que respecta a la atenuante de anomalía o alteración psíquica que se solicita por el recurrente, ésta tampoco puede tener favorable acogida. En primer lugar, porque en los hechos probados no se recoge base fáctica alguna que permita, en esta alzada, la aplicación de dicha atenuante. En segundo lugar, porque como expone la sentencia, del informe psicológico y la pericial de su autora, Sra. Alicia, no se desprende la existencia de los presupuestos que permiten aplicar la atenuación que se solicita, pues su capacidad cognitiva e intelectiva no está afectada en los términos exigidos por dicha atenuante. La STS de 13 de junio de 2018 dice:
"(...)Con respecto a la alegación de la alteración psíquica esta Sala del Tribunal Supremo señala (entre otras Auto 1484/2016 de 22 Sep. 2016 (RJ 2016, 5569) , Rec. 1208/2016 ) que "ha señalado la jurisprudencia con respecto a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que el sistema del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad. Lo que, por otra parte, para los supuestos de exención incompleta de la responsabilidad, construidos a partir de la atenuante 1ª del artículo 21, en relación con cualquiera de las eximentes señaladas y, respecto de sus efectos penales, con el 68 del mismo Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , significa una semejante configuración estructural, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total de alguna de ellas, sino, tan sólo, su severa limitación ( STS 60/2016, de 4 de febrero (RJ 2016, 298) )".
Si aplicamos esas consideraciones legales y jurisprudenciales al caso de autos, la pretendida anomalía psíquica nacida de experiencias desagradables (separación, denuncia, ausencia de visitas con sus hijos etc...) no se debe traducir en una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pues no constan acreditados ni impedimento ni dificultad en mayor o menor medida de la facultad intelectiva ni de la facultad volitiva, elementos básicos de la imputabilidad. Es más, la perito afirmó que el acusado tiene claro que tiene esa prohibición y la tiene que cumplir.
En su virtud, el motivo se desestima.
CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia. En cuanto a la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
