Sentencia Penal 209/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 41/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- Mediante el recurso que ahora se examina, la representación del acusado interesa en esta alzada que se dicte sentencia que anule la sentencia de instancia con reenvío de las actuaciones al órgano a quo, o, alternativamente, que revocando la de primer grado jurisdiccional, se absuelva a su patrocinado.

Articula esta pretensión a través de varios motivos. En el primero de ellos alude al error en que habría incurrido la Juzgadora al apreciar la prueba, lo que habría supuesto la vulneración de la presunción de inocencia de su patrocinado por ausencia de prueba de cargo.

En relación a este motivo afirma que el juicio de inferencia es inadecuado para atribuir a su patrocinado la autoría del delito de robo.

Critica el hecho de que la Juzgadora considere inverosímil la versión ofrecida por el acusado sin confrontarla con ningún elemento probatorio. En este sentido afirma que se desconoce la hora exacta en que se produjo el hecho. El atestado lo sitúa entre las 23:00 horas y las 00:15 horas, mientras que el perjudicado "sucumbió en contradicción" al decir que desde que estacionó el coche y se percató de que había olvidado en el mismo los objetos que le sustrajeron transcurrieron quince minutos.

Alude a que su patrocinado dio una explicación clara y lógica de cómo llegaron los objetos a su poder. Dijo que los adquirió a una persona a quien previamente le había comprado marihuana, pagando por ellos una cantidad irrisoria, por lo que su patrocinado pensó que era un chollo, aunque se imaginó que pudieran ser de procedencia ilícita. Dijo que los adquirió en el Paseo de Figueretas, a diez minutos de su domicilio, y así le sitúa la geolocalización del teléfono móvil que compró. Y es que explicó que encendió el teléfono para comprobar que funcionaba correctamente.

Manifestó que si salió corriendo al ver a la Policía, fue porque sabía que tenía una requisitoria, al menos policial, por hechos anteriores; porque estaba influido por el consumo de estupefacientes y no quería que le intervinieran la marihuana que acababa de adquirís; y porque había comprado por una cantidad irrisoria, unos objetos cuya procedencia desconocía.

Es por ello que afirma que la tesis de la acusación no ha sido probada, resultando objetivado que:

No existen testigos.

No existe una descripción del sospechoso que coincida con la de su patrocinado.

No existen imágenes de videovigilancia.

No existen huellas o vestigios en el vehículo.

No existe determinación de la ubicación del Sr. Juan Ignacio, por medios tecnológicos o testificales, en el lugar de los hechos. La sentencia no le sitúa en ese lugar en la hora en que tuvieron lugar.

No existe determinación de la hora concreta en que se produce el robo.

No existen restos de cristales en su ropa, enseres u objetos.

No existen marcas de fuerza en las manos que hubiera podido producir el esfuerzo de que implica la acción de lanzar la piedra contra el cristal del vehículo.

Considera que hay una total orfandad probatoria, pese a lo cual se ha condenado a su patrocinado, sin que el tiempo pueda ser un dato objetivo, al desconocerse la hora del robo.

Afirma que no se puede suplantar el error de la acusación a la hora de no plantear una calificación alternativa por delito de receptación, que es el tipo por el que, según la apelante, se debería haber condenado a su patrocinado. Por eso solicita que se le absuelva del delito de robo.

En el segundo motivo se esgrime el quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al ser inexistente la motivación por la que se atribuye a su patrocinado la autoría del delito de robo por el que ha sido condenado.

En este sentido dice que la motivación ha sido sesgada; que hay un vacío probatorio respecto de la participación de su patrocinado en un delito de robo, siendo arbitraria e ilógica la atribución de esa autoría a su patrocinado. Insiste en que no hay indicios de la participación de su patrocinado en los hechos, siendo que la motivación es insuficiente y parte de una errónea valoración de la prueba. Reitera que su patrocinado dio una explicación alternativa al hecho de que tuviera los objetos en su poder. Por eso se sitúa a su patrocinado en una situación de indefensión al desconocer los argumentos de la acusación en relación a los elementos típicos que debería de haber cometido su patrocinado para ser condenado por el delito de robo con fuerza sobre las cosas.

Y en relación a la atenuante de dilaciones indebidas plantada en su momento por la defensa, dice que hay una total falta de motivación en la sentencia, ya que no se pronuncia sobre ella, razón por la cual procede la nulidad de la sentencia.

En el tercer argumento se denuncia la indebida aplicación de los artículos 237, 238 y 240 del Código respecto del cumplimiento de los elementos típicos del delito de robo. Reitera que no hay prueba ni indicios suficientes de que su patrocinado hubiera fracturado la ventana del vehículo para apoderarse por la fuerza de bienes ajenos. No se ha probado ni la intencionalidad ni el ánimo de lucro. Al no cumplirse los elementos del tipo la conducta de su patrocinado sería atípica en relación al robo, habiendo sido más correcta la condena por el delito del art. 298.1 del Código, tipo penal que ni fue objeto de investigación ni de condena. Por tanto, solicita también la absolución por este motivo.

En el cuarto motivo denuncia la indebida inaplicación del art. 21.6 en relación a la atenuante de dilaciones indebidas. Insiste en que no hay razonamiento alguno en la sentencia al respecto, por lo que no es posible rebatir los argumentos que han llevado a la Juzgadora a desestimar tácitamente dicha atenuante.

Dice que aunque la instrucción era sencilla y duró cuatro meses, desde la apertura de juicio oral hasta la celebración del juicio han transcurrido trece meses, habiéndose producido paralizaciones parciales y globales no imputables a su patrocinado. En el recurso enumera los distintos actos procesales en los que justifica su alegación.

En el último motivo se alega la indebida aplicación del art. 66 del Código, por haberse impuesto una pena no proporcionada a las circunstancias personales de su patrocinado ni a la gravedad del hecho. Dice que la Juzgadora no ha aplicado el rango inferior de la pena posible, aun habiendo aplicado la reincidencia.

Considera que es necesario llevar a cabo un juicio de compensación racional derivada de la compensación de circunstancias atenuantes y agravantes. Y es que entiende que "no existe razón, al menos no razonada en Sentencia, que justifique la imposibilidad de, en su caso, aplicar la pena en su rango inferior. Especialmente, en atención a las circunstancias concurrentes en las que se construye una acusación sin prueba y sin tener en consideración la localización de mi defendido y, en esencia, a tenor del daño sufrido por el perjudicado que ha recuperado todo lo sustraído y el seguro se ha hecho cargo de los daños materiales del vehículo".

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recuso en base a las siguientes alegaciones: "PRIMERA: En relación a la alegación de la parte recurrente relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El Fiscal se opone a la estimación de este motivo, por cuanto en el acto del juicio oral se practicó una mínima y suficiente actividad probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, actividad probatoria que cumplía todos los requisitos constitucionales y legales, y que ha sido objeto de la debida valoración y motivación en la Sentencia condenatoria que se impugna por la parte recurrente.

SEGUNDA: El segundo motivo del recurso en el que se fundamenta es el error en la valoración de la prueba. Este supuesto error descansa en el cuestionamiento de la labor integradora del órgano sentenciador a la hora de examinar el conjunto de la actividad probatoria y determinar los hechos que, a resultas de lo anterior, considera probados.

Ahora bien, no se aportan por la denunciante más elementos para cuestionar su credibilidad que las propias pruebas que fueron practicadas en el acto de la vista, y que fueron tomadas en consideración por el juzgador, como en el presente caso fueron la declaración del acusado y del perjudicado, así como de los agentes de Policía Nacional actuantes, que sorprendieron al acusado en poder de los efectos objeto del robo en el vehículo apenas una hora después de que éste se produjera presentando el acusado una actitud huidiza frente a la Policía.

En la sentencia se motiva forma clara y suficiente la prueba practicada, en relación al lapso de tiempo transcurrido entre el robo y la detención del acusado con los efectos sustraídos, la actitud del mismo cuando fue interceptado por la Policía y la falta de una explicación contrastada sobre su procedencia.

Por imperativo legal, la valoración de toda la actividad probatoria corresponde de forma exclusiva al órgano sentenciador, de tal manera que habrá de ser éste quien atribuya más o menos credibilidad a las declaraciones de las partes en el proceso de formación de la decisión plasmada en la sentencia a la vista de todos los elementos indiciarios que tienen relevancia probatoria y que pertinentemente sean aportados a la causa, sin que quepa por consiguiente que una interpretación de parte, en relación a los mismos, justifique una revisión del sentido del fallo.

TERCERA. En relación al motivo sobre la indebida aplicación del delito de robo con fuerza de los art. 237, 238 y 240CP, cabe señalar que concurren todos los elementos del tipo: ánimo de lucro del autor y empleo de fuerza en las cosas prevista en el apartado 2º del art. 238 para acceder al lugar donde se encuentra la cosa(rotura de ventanilla derecha del copiloto).

En relación al motivo aludido de adverso sobre la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6CP, consideramos que no concurre una dilación en el procedimiento no imputable al acusado que merezca tal atenuante, cabe atender a la propia secuencia procesal expuesta por la recurrente en su escrito de recurso para comprobar que los plazos del presente procedimiento entran dentro de parámetros de normalidad.

En cuanto a las alegaciones relativas a la extensión de la pena impuesta por la Juez a quo, un año y seis meses de prisión, consideramos que la misma es adecuada a las circunstancias del hecho y del autor, y a la concurrencia de la agravante de reincidencia y atenuante de grave adicción, conforme al art. 66 CP.".

Por todo ello solicita la conformación de la resolución impugnada .

TERCERO.- Expuestas en estos términos las razones impugnatorias plasmadas en el recurso, consideramos que siendo la misma la esencia impugnatoria en los res primero motivos, se procederá a su análisis conjunto.

A este respecto debemos empezar diciendo que la parte recurrente aglutina en su escrito motivos impugnatorios incompatibles entre sí- entre los que destaca la infracción de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. Así tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, es, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sí misma incongruente, en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. O no existe prueba de cargo, en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado, pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

A partir de esta premisa, la lectura de los tres primeros motivos se sustenta, en esencia, en el error en que habría incurrido la Juzgadora a la hora de apreciar los elementos probatorios a partir de los cuales ha considerado concurrentes los elementos del tipo penal del art. 237 y 238 y, por tanto, probados los hechos en los términos que expuso la acusación, y que han justificado el dictado de una sentencia condenatoria.

Cuestión distinta es que, caso de apreciarse dicho error, y la no concurrencia de esos elementos del tipo penal, la prueba haya sido insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En cualquier caso, la alegación de error valorativo no puede traducirse de forma automática en la primacía de la propia e interesada valoración del recurrente sobre la alcanzada de forma más objetiva por la Juez de lo Penal

La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, en su totalidad, un marcado carácter eminentemente personal, puesto que se sustentó en la declaración del acusado, y en los testimonios de una serie de testigo, incluidos los agentes actuantes.

En este contexto, y en relación a la errónea valoración de la prueba, hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el Tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc...

En efecto, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Este carácter de novum iudicium, junto con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el órgano ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el Juzgador a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Ahora bien, las limitaciones derivadas del principio de inmediación que sólo tiene lugar ante el órgano judicial de instancia y su extraordinaria importancia en la ponderación de las pruebas personales sobre las que, como decimos, sólo tiene la percepción directa el Juez a quo, obliga a ajustar el control de esta alzada a las pautas interpretativas que han sido establecidas por el Tribunal Supremo con relación al recurso de casación, si bien con el mayor margen de flexibilidad que corresponde a la segunda instancia. De ahí que, en definitiva, tratándose de pruebas de carácter personal, debamos examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, legitimando la decisión adoptada en la instancia si, en efecto, se verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas.

Así mismo, cabrá rectificar las desviaciones que eventualmente puedan derivarse de la infracción de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia o al principio in dubio pro reo.

En suma, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.

Así, la STS nº 62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 813/2012, de 17 de octubre, en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras); aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero, cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16- 6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5).

Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero , que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre ), "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena, se producirá también, como hemos dicho, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre , y entre las más recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , o la reiterada STC 68/2010 ...). Sin embargo y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 3, o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6, ambas del Pleno de este Tribunal)..."

QUINTO.- Con las anteriores premisas doctrinales y en su aplicación al caso de autos, observamos, que la Juez de lo Penal, que ha escuchado las explicaciones del acusado y de los testigos, ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, y menos para sustituirla por la interesada que pretende el recurrente, que no se revela ni más lógica ni más creíble. Al contrario, hemos de compartir las acertadas apreciaciones de la Juzgadora a quo, en sintonía con lo alegado por el Ministerio Fiscal, para considerar que los hechos se produjeron tal y como han quedado expuestos en el relato fáctico de la sentencia, sin que las alegaciones del recurrente tengan virtualidad suficiente para considera que dicha conclusión es ilógica o arbitraria.

Resultando indiscutida tanto la sustracción de los objetos que portaba el acusado cuando fue detenido, como que los efectos fueron sustraídos del interior de un vehículo mediante la fractura de la ventanilla con una piedra, la Juzgadora atribuye al acusado la autoría de esa sustracción atendiendo a la posesión de mismos por parte del acusado poco tiempo después de que se produjera ese desapoderamiento.

Es cierto que no hay testigos directos de los hechos, como recrimina la parte apelante, pero eso no impide que se pueda construir la condena a través de la prueba indiciaria. Como dice la STS 704/2020, de 17 de diciembre, remitiéndose a anteriores resoluciones de dicho Tribunal ( SS 98/2017, de 20 de febrero, 433/2013 de 29 de mayo, 533/2013, de 25 de junio y 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas) "la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia;

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren:

A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Nuestra sentencia número 98/2017, de 20 de febrero, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

sta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/201 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ").

En definitiva, concluye la reiterada núm. 98/2017, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) canon de la lógica o de la cohesión; 2º) canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) canon de la constitucionalidad de los criterios.

Finalmente, por parte de esta Sala Segunda, es abundante la jurisprudencia que indica que si bien los indicios, en principio, han de ser plurales, ya que es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda, excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SSTS 755/1997, de 23 de mayo ; 1949/2001, de 29 de octubre ; 468/2002, de 15 de marzo ; 813/2008, de 2 de diciembre ; 194/2010, de 2 de febrero ; y 569/2010, de 8 de junio ).

Recuerda la sentencia de esta Sala núm. 762/2013, de 14 de octubre , donde se recopilan las anteriores resoluciones, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo ; y 531/2013, de 5 de junio ), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios.".

Esto es lo que ha hecho la Juzgadora, al valorar como indicio de especial potencia incriminatoria el hecho de que el acusado estaba en poder de los objetos sustraídos, lo que vincula a la proximidad temporal entre el acto contra el patrimonio y la ocupación de los efectos en poder del acusado.

La sentencia del Tribunal Supremo 433/2002, de 11 de marzo, recuerda que "Con carácter general puede decirse que la posesión de los objetos sustraídos, o de parte de ellos, indica una evidente relación del acusado con la sustracción, pero no es suficiente para afirmar más allá de toda duda razonable que precisamente él haya sido el autor del apoderamiento. Para llegar a esa conclusión es necesario aportar otros datos que vinculen al acusado, no sólo a la tenencia de los objetos, sino al acto concreto de apoderamiento, como puede ser, por citar un ejemplo, la inmediatez temporal entre el acto contra el patrimonio y la detención del acusado y ocupación de los efectos".

Discute la recurrente la proximidad temporal alegando que el denunciante incurrió en contradicción respecto a cuándo se produjeron los hechos, y ello porque dijo que los hechos se produjeron entre las 23:30 y las 00:00 horas, al mismo tiempo que dijo que se dio cuenta de que había olvidado el teléfono en el coche a los diez o quince minutos después de haberlo dejado estacionado. Sin embargo, el acusado no fue interceptado hasta las 01:00 horas.

La Sala ha visionado la grabación del juicio comprobando cómo el acusado dijo no recordar exactamente la hora en que abandonó el coche, pero sí insistió en que tardó unos quince minutos en apercibirse de que no llevaba consigo el teléfono; que volvió al lugar donde había dejado estacionado el coche, se percató de que faltaban los objetos y que la ventana había sido fracturada; preguntó a la gente que pasaba por allí si habían visto algo, y que, después, se dirigió a dependencias policiales a interponer la denuncia.

Como dice la sentencia, conforme a lo manifestado por los agentes, cuando éstos llevaron al acusado a dependencias policiales y se pusieron a sacar los objetos que el acusado llevaba en la mochila, tuvieron noticia de que se encontraba en dependencias policiales una persona que denunciaba la sustracción de los mismos objetos que el acusado llevaba consigo. En este contexto es claro que la inmediatez temporal es indiscutible.

Pero a estos indicios la Juzgadora añade otros, como el hecho de que el acusado salió corriendo y no atendió al requerimiento de los agentes para que se detuviera, y la diversidad de versiones que ofreció respecto de cómo llegaron esos objetos a su poder. En el Juzgado de Instrucción dijo que había encontrado la mochila en la calle, mientras que en el Juzgado dijo que la había adquirido a una tercera persona. No es creíble la versión del acusado respecto a que dijo en el Juzgado que se había encontrado la mochila por temor a las represalias de la persona que le vendió la sustancia estupefaciente y los objetos. Si temía represalias en el Juzgado, es lógico pensar que también se podían producir tras su declaración en el Juzgado. Pero es que, por otro lado, nada impedía que hubiera ofrecido en el Juzgado la versión que luego dio en el juicio porque, en cualquier caso, ningún dato ha ofrecido que permita identificar al supuesto vendedor.

La parte recurrente no hace referencia en su escrito a esta diversidad de versiones dadas por su patrocinado.

La defensa plantea ciertas hipótesis respecto a por qué salió corriendo el acusado al ver a la Policía, pero lo cierto es que las causas alternativas respecto del hecho de que el acusado no atendiera el requerimiento policial para que se detuviera no altera la entidad incriminatoria de los otros dos indicios referidos.

Ninguna prueba hay de la persona a quien supuestamente compró el acusado los objetos, al margen de que resulta un tanto ilógico que esa persona -de ser ésta la autora de la sustracción- le hubiera vendido por solo 100,00 euros, por "un precio simbólico", un teléfono móvil IPhone y una Tablet IPad que acababa de sustraer, cuando ninguna necesidad tenía para "malvender" esos objetos. De hecho, el acusado dijo que esta persona era un amigo a quien él le compró marihuana, por lo que lo lógico es que esta persona hubiera vendido por un mayor precio estos objetos. Por otro lado, resulta más razonable pensar que el acusado, atendiendo a su condición de drogodependiente, se hubiera apropiado de esos bienes con el objetivo de posibilitar su venta y adquirir sustancia estupefaciente con el producto de dicha venta.

En este sentido, debe recordarse que la explicación absurda o increíble de la persona acusada sobre la presencia en el lugar del crimen, la tenencia de instrumentos del mismo o la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria; y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional - SSTC 56/96, 24/97, 300/2005, 26/2010, 9/2011- como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; caso Averill contra Reino Unido, de 6 de junio de 2000; caso Ibrahim y otros c. Reino Unido, de 13 de septiembre de 2016 [muy en particular, parágrafos 291 a 293 en la que el Tribunal analiza con especial detalle bajo qué condiciones puede el tribunal del jurado, en este caso, valorar probatoriamente las "mentiras" ofrecidas por las personas acusadas en las fases previas del proceso]-.

En atención a todo lo anterior consideramos que la inferencia que obtiene la Juzgadora de la prueba practicada, a la hora de elaborar el relato fáctico de la sentencia, es totalmente lógica y coherente. La parte recurrente no ha justificado en qué manera la sentencia se sustenta en argumentos irracionales, sino que lo que hace es una valoración diferente de los medios de prueba que ha valorado la Juzgadora

Por consiguiente, creemos que en ningún error valorativo incurre la sentencia de instancia al subsumir los hechos en el tipo penal del art. 237 y 238.2º del Código. Concurren todos los elementos del mismo, esto es, un acto de apoderamiento conseguido mediante la fractura de la ventana del coche, y que tiene un claro ánimo de lucro, porque de otra forma no se entiende el que el acusado quisiera apropiarse de ellos.

SEXTO.- Y la ausencia de error valorativo conduce a la desestimación del motivo vinculado a ese error, como es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

La STS 64/2014, de 11 de febrero, nos recuerda que, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial."

Pues bien, en el presente caso, la ponderación de esos tres juicios ofrece una respuesta afirmativa. La Juzgadora contó con prueba de cargo obtenida lícitamente. Dicha prueba es suficiente y, por las razones expuestas en el Fundamento anterior, ha sido racional y lógicamente valorada, por lo que no observamos la tacha de inconstitucionalidad que el recurrente atribuye a la sentencia.

SEPTIMO.- Plantea la parte recurrente la nulidad de la sentencia por el hecho de que la Juzgadora no se haya pronunciado sobre la atenuante de dilaciones indebidas cuya apreciación se solicitó también en el acto de juicio. La Sala ha constatado cómo, ciertamente, la defensa alegó y justificó en fase de informe la concurrencia de dicha atenuante. Sin embargo, la Juzgadora no hace pronunciamiento alguno en la sentencia en relación a dicha alegación, cuando le era exigible ese pronunciamiento.

Ahora bien, pese a esa falta de pronunciamiento, no podemos estimar la pretensión del recurrente, porque hay que recordar que la omisión de un pronunciamiento debe ser atacada mediante la solicitud de complemento de sentencia que se recoge en el artículo 161 LECr.

En efecto, la STS 222/23, de 27 de marzo, en un caso en el que la Audiencia no se había pronunciado sobre una atenuante planteada por la defensa, y con cita de la STS nº 586/2014 de 23 de julio, dice "hemos de reiterar la doctrina a la que ya hicimos referencia en nuestras STS nº 272/2012 de 29 de marzo ; la de 3 de Febrero del 2012, resolviendo el recurso: 11359/2011 y en la nº 1300/2011 de 23 de noviembre , con cita de las de 27 de mayo de 2011 , la nº 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 , en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

Decíamos en dicha Sentencia que, tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley Orgánica del Poder Judicial ), cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

Esa doctrina era recordada en la sentencia nº 352/2014 de 4 de abril y en la STS 290/2014, de 21 de marzo : "Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim ., introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ".

Recientemente, hemos dicho en STS 418/2022 de 28 de abril , que la parte ahora recurrente, si consideraba que la sentencia impugnada no había ofrecido respuesta alguna a sus pretensiones, debió activar los mecanismos previstos en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En tal sentido, y por todos, nuestro reciente auto número 142/2022, de 3 de febrero , viene a recordar: "si lo pretendido es que el órgano de enjuiciamiento se pronunciase sobre algún extremo en concreto, tampoco se instó del mismo la correspondiente aclaración o complemento, lo que sería suficiente para desestimar el motivo ahora articulado, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del artículo 851.3º de la LECrim , al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el artículo 267 de la LOPJ . De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia de la Audiencia Provincial, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero )".

(...)

La parte debería haber intentado ese remedio solicitando de la Audiencia completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo5º del art. 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el motivo no puede ser admitido."

En aplicación de esta doctrina no cabe decretar ahora la nulidad de la sentencia.

OCTAVO.- Vinculado con lo anterior, la parte apelante considera que sí concurre la referida atenuante de dilaciones indebidas, pretensión que se sustenta en que ha transcurrido más de un año entre la apertura de juicio oral y la fecha de celebración del juicio.

Ahora bien, tras haber examinado las actuaciones, y teniendo en cuenta todas las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción - no solo las indicadas en el escrito de recurso- consideramos que no cabe hablar de paralizaciones o demoras extraordinarias que justifiquen la apreciación de dicha atenuante.

Señala la STS 258/2024, de 14 de marzo, respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, remitiéndose a lo dicho en la STS 767/2022 de 15 de septiembre, que "...su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas. ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras).

Esta Sala en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre , con cita del Auto 117/2019 de 10 enero 2019, Rec. 1168/2018 señala que: "el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal ".

La "dilación indebida " es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en: 1.- La complejidad del litigio, 2.- Los márgenes de duración normal de procesos similares, 3.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y 4.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 )".".

A partir de esta doctrina no apreciamos en la tramitación de la causa la concurrencia de esos presupuestos.

La parte apelante sitúa el inicio de las dilaciones indebidas con el dictado del auto de apertura de juicio oral, insinuando que no hubo más diligencias hasta que se tuvo por personada a su defensa letrada designada de oficio. Sin embargo, el análisis de las actuaciones permite advertir que tras el dictado del auto de apertura de juicio oral, el Juzgado acordó el emplazamiento del acusado mediante DIOR de 20-9-2022. (ac. 42), diligencia necesaria para el traslado de la acusación dirigida contra él. Tal diligencia resultó negativa al no hallarse al acusado en su domicilio, al encontrarse interno en el Centro Penitenciario de Palma, por lo que se libró exhorto en fecha 1-12-2023 (ac. 53), siendo emplazado el acusado en fecha 12-12-2022 (Ac. 57, carpeta exhorto, expdte. 7).

Como dice el apelante, en fecha 17-1-2023 se tuvo por designado abogado de oficio al acusado, no presentando su defensa escrito de calificaciones provisionales, por lo que la causa se remitió al Juzgado de lo Penal mediante oficio de 22-2-2023 (ac. 78).

La única demora es la imputable al Juzgado de lo Penal por tardar cuatro meses en incoar la causa (ac. 2 y 3 del expediente PA 47/23), paralización que, por sí sola, no creemos que tenga la transcendencia necesaria como para poder hablar de una dilación extraordinaria justificativa de la atenuante pretendida, máxime cuando tramitación de la causa desde su incoación hasta su resolución se ha prolongado durante un año y medio.

El motivo se desestima.

NOVENO.- El último motivo denuncia la aplicación indebida del art. 66 del Código Penal, a la hora de individualizarse la pena en un año y seis meses de prisión.

Teniendo en cuenta la concurrencia de una circunstancia atenuante y de una circunstancia agravante resulta de aplicación el apartado 7º de dicho precepto, que establece que "Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior."

La pena prevista para el delito de robo se mueve en una horquilla de entre uno y dos años de prisión. Tras esa compensación, la Juez a quo ha decidido fijar la pena dentro de la mitad inferior de la pena legal, descartando atribuir cualquier carácter cualificado a dicha atenuante o a dicha agravante.

Se queja la apelante de que "no existe razón, al menos no razonada en Sentencia, que justifique la imposibilidad de, en su caso, aplicar la pena en su rango inferior." -hay que entender que se refiere al tramo inferior de la pena. Ahora bien, teniendo en cuenta que, como hemos visto, la Juzgadora ha fijado la pena dentro de ese rango o mitad inferior, la queja de la apelante carece de objeto, puesto que la sentencia ya cumple con esa exigencia.

Si a lo que realmente se refiere la apelante -quien todas las sentencias que cita guardan relación con el hecho de que la agravante de reincidencia no impide la aplicación del subtipo atenuado del art. 368- es que se imponga a su patrocinado la pena mínima legalmente posible, consideramos que la sentencia ya explica de forma razonada y razonable, a juicio de la Sala, por qué no considera imponible al acusado esa pena mínima.

Este motivo también debe desestimares, y con él el recurso en su integridad.

DECIMO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en los recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.