Sentencia Penal 210/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 31/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- Mediante el recurso que ahora se examina, la representación del acusado Hernan interesa en esta alzada que se dicte sentencia por la que, en definitiva, revocando la de primer grado jurisdiccional, se condene a su patrocinado como autor de un delito leve de hurto, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, y que se le imponga la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros.

Articula esta pretensión al considerar que la sentencia de instancia vulnera el derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado, habiéndose inaplicado de forma indebida el tipo penal del art. 234.

Argumenta, en esencia, el apelante que no hay prueba de que su patrocinado se hubiera concertado previamente con su hermano y con una tercera persona para llevar a cabo el robo en los términos en que finalmente fue realizado, según ha declarado probado la sentencia. Y es que niega que su patrocinado accediera a la vivienda mediante escalo.

Dice que uno de los testigos dijo que vio al acusado Heraclio salir de la casa junto con otras dos personas, identificó al acusado Hernan como una de esas personas, tras insistirle en ese sentido durante el interrogatorio. Otra de las testigos solo vio a Heraclio queriendo entrar en la casa, pero no vio a Hernan.

Por eso el recurrente afirma que nadie vio a su patrocinado en la casa, sino solo salir, por lo que no se puede descartar que accediera a la casa por la puerta principal después de que le abrieran la puerta quienes ya estaban dentro. Añade que no se ha probado que su patrocinado conociera la forma en la que habían entrado en la casa las otras personas.

Por tanto considera que, en el peor de los casos, su patrocinado solo podría ser considerado autor de un delito de hurto, pero al no haberse acreditado el valor de los efectos sustraídos fuera superior a 400,00 euros, la calificación final solo podría ser la de un delito leve de hurto.

Como segundo motivo impugnatorio se alega la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código. La parte apelante hace un repaso procesal de los hechos desde la incoación de la causa (8-2-2020) con la declaración como investigado de Heraclio. No es hasta el día 11-5-2021 cuando se acuerda la declaración de la perjudicada, tras acordarse su citación el día 5-2-2021, esto es, quince meses después de la incoación del procedimiento. Añade que su patrocinado declaró en fecha 12-7-2021, es decir, diecisiete meses después de la incoación de la causa y tras haber estado paralizada durante doce meses; mientras que el auto acordando la continuación del procedimiento se dicta en fecha 15-2-2023, esto es, diecinueve meses después de la declaración de su patrocinado como investigado.

Finalmente, impugna la sentencia por vulneración del art. 66.1 en relación con el art. 9.3 de la Constitución. Combate los motivos esgrimidos por la Juzgadora para imponer a su patrocinado la pena de dos años de prisión. Dice que de los siete antecedentes penales de su patrocinado, solo dos no serían cancelables, careciendo su patrocinado de antecedentes por delitos patrimoniales.

Considera que a partir de la descripción de la forma de acceso a la vivienda que se recoge en el relato fáctico de la sentencia no cabe hablar de una intensa y enérgica actividad desplegada para llevar a cabo ese acceso. Dice que aunque es cierto que es sustrajeron muchos objetos, los mismos son de escaso valor y la perjudicada no ha reclamado por ellos.

En atención a todas estas consideraciones es por lo que solicita la imposición de una pena en los términos ya expuestos.

SEGUNDO.- También muestra su disconformidad con la sentencia la representación del acusado Heraclio. Y para ello articula el recurso en los mismos términos que los planteados por la representación del otro acusado, aunque en relación a su patrocinado. Solo varía en la crítica al no reconocimiento de la atenuante de drogadicción respecto de éste.

Así, en relación al primer motivo impugnatorio, insiste en que no hay prueba del concierto previo de su patrocinado con su hermano Hernan y con una tercera persona. Y es que dice que ninguno de los testigos vio a su patrocinado entrar en la vivienda. Uno de los testigos le vio salir y otra le vio querer entrar por la puerta principal. Añade que no se puede descartar que accediera a la casa por la puerta principal después de que le abrieran la puerta quienes ya estaban dentro. Añade que no se ha probado que su patrocinado conociera la forma en la que habían entrado en la casa las otras personas.

Por tanto considera que, en el peor de los casos, su patrocinado solo podría ser considerado autor de un delito de hurto, pero al no haberse acreditado el valor de los efectos sustraídos fuera superior a 400,00 euros, la calificación final solo podría sea la de un delito leve de hurto.

Reitera los argumentos del otro apelante respecto de la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y con relación a la indebida aplicación del art. 66.1 respecto de la individualización de la pena. Dice que la inmensa mayoría de los antecedentes penales son susceptibles de cancelación, excepto una condena del año 2019 por un delito de hurto de uso de vehículo en grado de tentativa, por el que se le impuso una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, pena que está pendiente de cumplimiento.

Invoca como motivo propio la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción. Argumenta que debe estimarse dicha atenuante a la vista de la documental que consta en autos, de las manifestaciones del acusado refiriendo un consumo crónico de drogas, y de la testifical de Luisa, quien dijo que Heraclio se encontraba bajo los efectos de la droga o del alcohol

En atención a todo ello solicita que se imponga a su patrocinado la pena de de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, aunque en otro momento del recuso solicita la imposición de la pena de un año de prisión.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recuso y solicita la conformación de la resolución impugnada por sus propios fundamentos. Dice que "el acusado en sede judicial (acontecimiento 10 del visor DUR 218/22 Juzgado Instrucción nº 1 de Ibiza) reconoció que dio un empujón a la puerta y esta se abrió y que se llevó del interior una televisión que le había dado a denunciante.

Luego en sede judicial como indica la sentencia dice " que solo tuvo que empujar la puerta y que esta se abrió; dicha versión choca frontalmente con la ofrecida por la denunciante, y no es creíble además que nadie proteja su privacidad y enseres en una casa, en la que, además, hay otra inquilina;" .

Segunda.-Por otro lado , que "la policía judicial no se haya desplazado al domicilio para comprobar los hechos, no puede perjudicar a la víctima del delito ".".

CUARTO.- Expuestas en estos términos las razones impugnatorias plasmadas en ambos escritos, y teniendo en cuenta que dichos motivos son coincidentes en los dos recursos, salvo en lo relativo a la falta de estimación por la Juzgadora de la atenuante de drogadicción en relación a uno de los acusados, la Sala considera que procede realizar un análisis conjunto de ambos recursos.

A partir de esta premisa, y con relación al primero de los motivos invocados por los apelantes a partir de las alegaciones recogidas en ambos escritos, debemos concluir, en contra de lo sostenido por los apelantes, que ninguna infracción cabe a tribuir a la sentencia a la hora de considerar desvirtuado, a partir de la prueba valorada, el derecho a la presunción de inocencia de ambos acusados.

Es cierto que las representaciones de ambos acusados consideran que sus patrocinados han visto vulnerado ese derecho por haber sido condenados sin prueba de cargo suficiente. Ahora bien, al leer el conjunto de las alegaciones efectuadas para sustentar dicho motivo se advierte que lo que realmente subyace en ambos recursos es la crítica de los apelantes a la valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora, aunque ello redunde, caso de apreciarse ese error valorativo, en la insuficiencia de esa prueba para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de ambos acusados.

En cualquier caso, la alegación de error valorativo no puede traducirse de forma automática en la primacía de la propia e interesada valoración del recurrente sobre la alcanzada de forma más objetiva por la Juez de lo Penal

La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, en su totalidad, un marcado carácter eminentemente personal, puesto que se sustentó en la declaración de los dos acusados, y en los testimonios de una serie de testigo, incluidos los agentes actuantes.

En este contexto, y en relación a la errónea valoración de la prueba, hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el Tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc...

En efecto, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Este carácter de novum iudicium, junto con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el órgano ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el Juzgador a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Ahora bien, las limitaciones derivadas del principio de inmediación que sólo tiene lugar ante el órgano judicial de instancia y su extraordinaria importancia en la ponderación de las pruebas personales sobre las que, como decimos, sólo tiene la percepción directa el Juez a quo, obliga a ajustar el control de esta alzada a las pautas interpretativas que han sido establecidas por el Tribunal Supremo con relación al recurso de casación, si bien con el mayor margen de flexibilidad que corresponde a la segunda instancia. De ahí que, en definitiva, tratándose de pruebas de carácter personal, debamos examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, legitimando la decisión adoptada en la instancia si, en efecto, se verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas.

Así mismo, cabrá rectificar las desviaciones que eventualmente puedan derivarse de la infracción de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia o al principio in dubio pro reo.

En suma, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.

Así, la STS nº 62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 813/2012, de 17 de octubre, en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras); aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero, cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5).

Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero , que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre ), "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena, se producirá también, como hemos dicho, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre , y entre las más recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , o la reiterada STC 68/2010 ...). Sin embargo y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 3, o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6, ambas del Pleno de este Tribunal)..."

QUINTO.- En este contexto revisor, la Sala, tras el análisis de resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio oral, no puede alcanzar una conclusión distinta a la expresada por la Juzgadora "a quo" en la sentencia combatida.

La Juzgadora recoge en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia cuáles han sido los medios de prueba a partir de los cuales ha inferido la participación de ambos acusados en los hechos que ha declarado probados, y por los que han sido condenadon.

Niegan ambos recurrentes la existencia de un concierto previo entre sus patrocinados para entrar en la casa de la denunciante y llevarse los objetos. Y para ello se basan en que no hay testigos directos de la forma en la que accedieron al interior de la vivienda. Solo se les ve salir a ambos acusados de ella, y se ve a Heraclio querer entrar en ella insultando a alguien que parece estar dentro y que le impide la entrada. En estas circunstancias considera que no se puede descartar la tesis de que cada uno de ellos hubiera accedido al interior de la vivienda y que hubiera abierto al otro desde dentro.

Sin embargo, y tras haber visionado la grabación del juicio consideramos que la Juez a quo explica de manera razonada y razonable por qué considera probado esa actuación conjunta de ambos acusados, en comunión con una tercera persona, para llevar a cabo los hechos por los que han sido condenados. Explica la Juzgadora que conforme a las explicaciones dadas por el agente de la Guardia Civil que llevó a cabo la inspección ocular, los acusados accedieron a la vivienda a través de la puerta trasera de la misma que da al patio, lugar éste al que solo se puede acceder saltando los muros que circundan las viviendas contiguas. Explica la Juzgadora por qué los autores no pudieron acceder por la puerta delantera, sino que lo hicieron fracturando la cadena que la propietaria de la casa había colocado al estar inutilizado el cierre de la puerta trasera.

A partir de este dato, explica la Juzgadora que los dos acusados fueron vistos saliendo de la casa por la puerta delantera de la misma. Así lo manifestó el testigo Prudencio. Aunque hubiera mostrado una mayor rotundidad y seguridad a la hora de identificar a uno de ellos, a Heraclio, que al otro, el testigo dio una explicación a por qué se quedó más con la identidad de uno de los acusados, y fue por el hecho de que uno llevaba barba.

Dice la representación del acusado Hernan que el testigo acabó afirmando que éste también era una de las personas a las que vio salir de la casa como consecuencia de la "muchísima insistencia por parte de SSª". La Sala al visionar la grabación no ha apreciado insistencia alguna por parte de la Juzgadora, quien no efectuó pregunta alguna a los acusados. El Tribunal ignora si la referencia que hace el apelante lo es al Ministerio Fiscal, quien lo que hizo fue poner de manifiesto al testigo lo que había manifestado en anteriores declaraciones.

Pero es que la respuesta del testigo permaneció invariable ante las constantes preguntas del abogado de Hernan efectuadas para, como dice la sentencia, generar dudas en el testigo. Manifestó a la defensa que Hernan era otra de las personas que salieron de la casa. Es más, reafirmo el testigo la certeza de su identificación en el hecho de que ambos acusados residían a muy poca distancia de su casa. El testigo no hizo sino reiterar en el juicio lo que ya había manifestado en el atestado, identificando a dos de las personas que salieron de la casa como dos vecinos suyos que vivían con su madre cerca de su casa.

Consta también en la sentencia que la dueña de la casa tenía unas escaleras en el patio de la vivienda, objetos estos que, según manifestó el testigo en el juicio, portaban las personas a las que vio salir de la casa. Por ello, si las escaleras estaban en el patio, si al patio solo se puede acceder saltando los muros que le rodean, si la puerta trasera de la casa, la que da al patio, estaba forzada; si la puerta delantera de la casa no estaba violentada, sino que tenía un pestillo que se abría desde dentro; y si se les vio a los acusados salir de la casa con las escalera, es lógico concluir, como hace la Juzgadora, que los acusados necesariamente tuvieron que haber entrado por la puerta que da al patio, y que para ello tuvieron que saltar los muros del patio.

Los recurrentes ponen el énfasis en el hecho de que uno de los acusados trató de entrar por la puerta principal cuando ya había alguien dentro de la casa, como se deduce de las expresiones que la testigo Luisa escuchó decir a Heraclio, que es la persona a la que ella identificó como la que trataba de entrar a la casa por la puerta delantera. Nadie vio a Hernan entrar en la vivienda, solo salir de ella.

Ahora bien, como explica de forma razonable la Juzgadora, ese hecho observado por dicha testigo necesariamente se tuvo que producir después de que Prudencio les hubiera visto salir de la casa, y ello, precisamente, por el hecho de que después de que el acusado Heraclio desistiese de entrar en la casa y se fuera, llegó la propietaria, la cual fue avisada a iniciativa del testigo Prudencio, quien había visto salir a los dos acusados. Esto quiere decir que después de esa primera salida, al menos Heraclio trato de volver a entrar en la casa, probablemente para llevarse más cosas, posibilidad bastante lógica si tenemos en cuenta que la propietaria manifestó que cuando ella llegó a la casa tras el aviso de su vecino, había una serie de cosas apiladas a la entrada de la casa preparadas para poder llevárselas.

Por tanto, se puede coincidir con los apelantes en que en ese momento en que Heraclio -que no Hernan, a quien solo se le ve salir- trató de entrar en la casa por la puerta delantera, podría haberle abierto alguien desde dentro del inmueble, pero no se puede desconectar esta situación de la circunstancia de que anteriormente se les había visto salir a los dos acusados y a otra persona llevándose objetos de la casa, objetos que, insistimos, estaban en el patio trasero.

Por otro lado, y como también explica la Juzgadora, los acusados no han rebatido la prueba de cargo existente en su contra, ni han ofrecido una explicación alternativa al hecho de que se les viera salir de una casa que no era suya, ni de que se viese a Heraclio tratando después de querer volver a entrar en esa casa. Los dos se limitaron a contestar a las preguntas de sus respectivos abogados, no dando ninguna explicación justificativa de su presencia en esa casa.

Como se dice en al ATS 15-9-2022, "Igualmente, esta Sala Segunda , (vd. STS 158/2018, de 5 de abril o 447/2019, de 3 de octubre) reitera que el derecho del imputado al silencio, y también la ausencia para él, cuando decidiese declarar, de un deber de decir la verdad, compendiados en la máxima nemo tenetur se detegere, forman uno de los principios cardinales del proceso penal de inspiración liberal-democrática. Y como tal se encuentra consagrado en el art. 24.2 CE . Así, el silencio del acusado, desde el punto de vista probatorio, es igual a cero; y la prueba de cargo tendrá que formarse a expensas de otras fuentes y a tenor de la calidad convictiva de lo que aporten. Es decir, el rechazo a dar explicaciones ( STS núm. 92/2016, de 17 de febrero o núm. 849/2014, de 2 de diciembre , con cita de las SSTS 711/2014 de 15 de octubre y 487/2014, de 9 de junio ), no posibilita su integración como indicio para obtener prueba de cargo, cuando la existente es insuficiente:

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del caso John Murray contra Reino Unido ( STEDH de 8 de febrero de 1996) se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible.

Otra cuestión, es que acreditado el extremo que se pretendía acreditar por otros medios, una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia, es cuando puede utilizarse como elemento argumentativo (que no acreditativo) adicional, la falta de explicaciones por parte del imputado.".

Es decir, como ya se dijo en la STS 487/2015, de 20 de julio, "... es necesario constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado y a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, las manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada.", añadiendo la STS 8-7-2021 que "Partiendo de esa sólida red de indicios, el silencio del acusado o sus explicaciones inconcretas o huérfanas de racionalidad, permiten descartar cualquier alternativa diferente a la que infiere cualquier analista, por muy mermada o limitada que sea su capacidad deductiva. No hay, en esa forma de valorar la prueba, nada contradictorio ni con la presunción de inocencia ni con el derecho a no declarar contra sí mismo. La actividad probatoria no descansa en el silencio del acusado o en su negativa no acompañada de otras explicaciones; sino en la evidencia (de las otras pruebas)".

En nuestro caso, se está en perfectas condiciones de aplicar la citada jurisprudencia. Y ello porque el Ministerio Fiscal, tanto en su escrito de conclusiones provisionales -del cual tuvo perfecto conocimiento la Defensa antes del juicio- como en el acto del plenario mismo, se interesó la testifical de una serie de personas de cuyo contenido se hallaba perfectamente instruida la Defensa, así como de lo expuesto por los Agentes actuantes en el atestado aportado en fase de instrucción respecto de la forma de acceso a la vivienda. En este contexto se ha echado en falta una necesaria explicación de signo exculpatorio por parte de los acusados con la verosimilitud suficiente como para neutralizar la contundencia del contenido de las declaraciones testificales.

En atención a todo lo anterior consideramos que la inferencia que obtiene la Juzgadora de la prueba practicada a la hora de elaborar el relato fáctico de la sentencia es totalmente lógica y coherente: la parte recurrente no ha justificado en qué manera la sentencia se sustenta en argumentos irracionales, sino que lo que hace es una valoración diferente de los medios de prueba que ha valorado la Juzgadora

Por todo lo anterior, creemos que en ningún error valorativo incurre la sentencia de instancia al subsumir los hechos en el tipo penal del art. 237 y 238.1º y 2º del Código. El acceso a la vivienda se produjo mediante escalo y forzamiento de una de las puertas de la vivienda, y en estas circunstancias resulta irrelevante el valor de los objetos sustraídos referidos por la denunciante. Por eso cabe rechazar la calificación alternativa que plantean las apelantes.

SEXTO.- Lo anterior lleva a desestimarse el primer motivo de ambos recursos, relacionado con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de ambos acusados, vulneración vinculada también al error valorativo denunciado.

La STS 64/2014, de 11 de febrero, nos recuerda que, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial."

Pues bien, en el presente caso, la ponderación de esos tres juicios ofrece una respuesta afirmativa. La Juzgadora contó con prueba de cargo obtenida lícitamente. Dicha prueba es suficiente y, por las razones expuestas en el Fundamento anterior, ha sido racional y lógicamente valorada, por lo que no observamos la tacha de inconstitucionalidad que el recurrente atribuye a la sentencia.

SEPTIMO.- Sí procede estimar la pretensión de que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código.

7.1 Señala la STS 258/2024, de 14 de marzo, respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, remitiéndose a lo dicho en la STS 767/2022 de 15 de septiembre, que "...su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas. ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras).

Esta Sala en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre , con cita del Auto 117/2019 de 10 enero 2019, Rec. 1168/2018 señala que: "el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal ".

La "dilación indebida " es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en: 1.- La complejidad del litigio, 2.- Los márgenes de duración normal de procesos similares, 3.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y 4.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 )".".

7.2 La Juzgadora, tras recoger los hitos procesales que sirven de sustento a los apelantes para postular la atenuante indicada, reconoce que la tramitación de la causa ha sido lenta y parsimoniosa pese a la escasa complejidad de la misma, negando que estuviera paralizada, sino que considera que hubo una actividad procesal relevante.

La Sala no comparte la conclusión a la que llega la Juzgadora. Tras haber revisado la tramitación procesal de la causa en el Juzgado de Instrucción ha constatado cómo en el auto de incoación de fecha 8-2-2020 (ac. 5 del expediente digital DPA 159/20) se acordó la toma de declaración en calidad de investigados para ambos acusados ( Heraclio ya estaba detenido) y la de todos los testigos, en total tres. Dichas declaraciones se fijaron para los días 1 y 2 de junio de 2020, si bien no pudieron practicarse, de forma lógica y obligada, por la declaración del estado de alarma por la pandemia de COVID. Sin embargo, una vez levantado ese estado de alarma y la paralización de las actuaciones judiciales en fecha 4 de junio de 2020, no fue hasta el día 5 de febrero siguiente (ac. 22) cuando el Juzgado acordó la declaración testifical de la denunciante, fijándose para el día 11 de mayo de 2021. Y hasta ese momento la causa ya había sufrido una paralización, no una simple ralentización de su tramitación, durante ocho meses. A ello hay que añadir que el acusado Hernan prestó declaración en fecha 12-7-2021 (ac. 60), no siendo hasta el día 22-2-2022, es decir, siete meses después, cuando se dicta providencia acordando dar traslado al Ministerio Fiscal para que emitiera informe.

Es cierto que la defensa de Hernan solicitó el sobreseimiento en fecha 23-2-2022 (ac. 71), y que se tramitó dicha petición dando traslado al Ministerio Fiscal, pero no hemos visto que la Instructora se pronunciara al respecto.

El Ministerio Fiscal emitió su informe en fecha 4-3-2022 solicitando el que se requiriese a la denunciante para que aptara las fotografías y valor de los objetos -pese a que, en principio, no parecía necesaria esa diligencia para la calificación de los hechos puesto que indiciariamente los hechos investigados denotaban la existencia de fuerza en las cosas para la sustracción-, siendo requerida la denunciante en fecha 12-5- 2022 y 18-10-2022 (ac. 82 y 83), tiempo durante el cual la causa estuvo también paralizada.

Finalmente, el Ministerio Fiscal interesó en fecha 24-10-2022 el dictado del auto transformación a Procedimiento Abreviado, que se dictó en fecha 15-2-2023 (ac. 91), es decir, casi cuatro meses después, y ello estando pendiente de resolución desde 4-3- 2022 la petición de sobreseimiento planteada por la representación de Hernan.

No se trata de analizar si las diligencias llevadas a cabo por la Instructora eran o no relevantes, sino si la causa ha sufrido una dilación excesiva para la complejidad que suponía. Y no parece muy compleja una causa en la que se han practicado las declaraciones de dos acusados y de tres testigos. Se han producido varios y prolongados tiempos muertos durante la instrucción de la causa que ha supuesto que desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento hayan transcurrido casi cuatro años.

La consecuencia de todo ello no puede ser otra que la estimación de dicho motivo y la apreciación de la circunstancia atenuante pretendida, aunque con el carácter de simple.

OCTAVO.- No puede correr la misma suerte la pretensión de la representación de Heraclio para que se aprecie la atenuante de drogadicción. La Juzgadora explica razonada y razonablemente los motivos por los cuales considera que no resulta justificada tal atenuación, y nada nuevo aporta el apelante respecto de lo que ya valoró la Juzgadora. La documentación aportada se ha emitido más de dos años después de los hechos, no existiendo ningún documento que recoja la situación del acusado en esa fecha, y que permita valorar una supuesta afectación de sus facultades por el consumo de estupefacientes a la hora de cometer los hechos. Las manifestaciones del acusado y el contenido del informe forense, que se emite a partir de las solas manifestaciones del acusado, tampoco justifican la apreciación de esa atenuante; como tampoco resulta suficiente la declaración de la testigo Luisa respecto a que le pareció que Heraclio pudiera estar bajo efectos de drogas o alcohol. Y es que de esa sola afirmación no se puede inferir que el acusado tuviera sus facultades afectadas, desde el momento que tuvo la destreza y agilidad suficiente como para saltar un muro de dos metros, entrar en la casa, llevarse los objetos, salir con parte de ellos y luego regresar a la casa empujando la puerta para que le abrieran la puerta sus compañeros.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Y la misma desestimación procede respecto del último motivo impugnatorio. La Juzgadora ha motivado las razones por las que ha optado por imponer la pena más allá del límite mínimo penológico posible. Para ello ha tenido en cuenta, fundamentalmente, el historial delictivo de los acusados. Y es que, en relación a Hernan (Ac. 97), y al margen de que se puedan considerar cancelables algunos antecedentes, lo cierto es que pesan sobre él tres condenas por delitos de quebrantamiento por los que se le ha impuesto penas de prisión, antecedentes no cancelables. De hecho, al juicio acudió procedente del Centro Penitenciario, y no por ser preso preventivo en esta causa.

Los antecedentes derivados de estas condenas existen, con independencia de que no lo sean por delitos patrimoniales que, en su caso, podrían haber dado lugar a una circunstancia agravante de reincidencia.

Lo mismo cabe decir respecto de Heraclio, respecto del cual su representación reconoce que cuenta con una condena por delito de hurto de uso con una condena a trabajos en beneficio de la comunidad. En cualquier caso, esta circunstancia no desvirtúa la alegación de la Juzgadora respecto de que el acusado cuenta con antecedentes penales, lo que implica que sus circunstancias no son las mismas que las de una persona que carezca de antecedentes.

Ahora bien, al igual que su hermano, este acusado también acudió al juicio procedente del Centro Penitenciario, y no por esos antecedentes por hurto de uso.

La pena se fija en atención a la gravedad de los hechos y a la peligrosidad de la conducta, y para ello valora la Juez a quo el hecho de que los acusados saltaron una pared de dos metros de altura y fracturaron la puerta, lo que implica la realización de dos modalidades típicas de fuerza, que es a lo que parece referirse la Juzgadora con la referencia a la intensa actividad criminal.

En cuanto al valor de los bienes, es cierto que no consta el valor de los mismos, y a partir del relato fáctico, no parece que fueran de mucho valor la mayor parte de ellos. Pero es también cierto que fueron varios los objetos que se llevaron y que tenían preparados otros muchos para llevarse.

DECIMO.- Procede declarar de oficio las costas causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en los recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

Fallo