Sentencia Penal 213/2023 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 2, Rec. 685/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO. - La sentencia de instancia de fecha 3 de octubre de 2022, absuelve a D. Arturo del delito de lesiones del artículo 147.1 CP por el que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y condena a D. Agustín como autor de un delito de acoso del artículo 172.ter del Código Penal a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito leve de daños a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 5 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, imponiéndole la prohibición de que comunique con el Sr. Arturo, su esposa e hijos y que se aproxime a menos de 50 metros de su domicilio, lugar de trabajo, colegio y lugar en el que accidentalmente se encuentren por tiempo de un año y 3 meses.

Por la representación procesal del acusado D. Agustín se interpone recurso de apelación en el que tras formular las alegaciones que a su derecho convienen, termina solicitando que por este Tribunal se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y se acuerde: 1º. La condena de D. Arturo, al delito de lesiones establecido en el artículo 147 del CP a la pena interesada en el escrito de acusación y al pago de la responsabilidad civil; 2º. Que se dicte sentencia por la cual se declare la libre absolución del delito de acoso del que ha venido siendo acusado y condenado en la sentencia impugnada el recurrente.

Los motivos alegados en el recurso de apelación son: a) Insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica en cuanto a la ausencia de dolo en la actuación de D. Arturo. Considera que la sentencia es nula porque no valora adecuadamente la declaración del acusado Sr. Arturo y su esposa exponiendo lo que considera que son contradicciones en las distintas manifestaciones a lo largo de la causa y el juicio oral. b) Se impugna la condena del recurrente como autor de un delito de acoso del artículo 172.ter CP por considerar que no concurren los elementos típicos que dicho precepto recoge en la conducta atribuida al recurrente, puesto que no se habría producido una alteración en la vida cotidiana del denunciante.

Por el Ministerio Fiscal y la defensa de D. Arturo se interesa la confirmación de la resolución recurrida por entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO. - El primer motivo del recurso se dedica a impugnar la libre absolución de D. Arturo del delito de lesiones por el que se ha formulado acusación tanto por el Ministerio Fiscal (que en esta alzada se muestra conforme con la absolución del mismo), como por la parte recurrente.

El motivo denuncia error en la valoración de la prueba. El recurrente muestra su disconformidad con la valoración efectuada por la Jueza de lo Penal de las declaraciones de las partes, y de la esposa del Sr. Arturo en el acto del juicio, por lo que entiende que la valoración probatoria carece de racionalidad lo que, continúa alegando, provoca la vulneración de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, refiriéndose a que tales déficit son motivos de la nulidad de la sentencia de instancia, sin embargo no interesa dicha nulidad, sino que termina el recurso interesando que se dicte sentencia en esta alzada por la que se condene al contrario como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP conforme a las peticiones de su escrito de acusación.

En el escrito por el que se interpone el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria no se interesa la anulación de la sentencia al amparo de lo previsto en los artículos 790.2 en relación con el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que expresamente se remite, para el procedimiento por delitos leves el artículo 976.2 Lecrim. Ello nos impide la revocación de la sentencia absolutoria, sobre la que únicamente cabría la anulación pero esta posibilidad nos está vedada en esta segunda instancia por no haberse solicitado de forma expresa por la recurrente conforme impone el artículo 240.2, apartado segundo de la LOPJ.

Ha de reiterarse lo que en esta alzada ya ha resuelto con anterioridad respecto a la posibilidad de revisión en apelación de una sentencia absolutoria o agravación de una sentencia condenatoria, como exponen las recientes sentencias del TS de 13 de octubre de 2016, 24 de julio de 2015 ó 28 de mayo de 2015, la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, así como la de la Sala Penal TS y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH (desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988, citando las más recientes SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvárez contra España; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; de 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012 Caso Serrano Contreras contra España ó 27 de noviembre de 2012 caso Vilanova Goterris y Llop García contra España), han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio que agrave el pronunciamiento de la instancia. Esta jurisprudencia exigía desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En ese sentido, ya se decía en la STS 691/2014 de 23 de octubre que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011; 49/2009; 30/2010 ó 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril .

Estas limitaciones han sido introducidas en el art. 792 Lecr. Según la redacción dada por la reforma operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, el cual establece: "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al acusado absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de "nuevo juicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando, si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J.) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo). Así, el art. 790.2 Lecr., al que se remite el art. 792.2 de la misma ley, dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En el caso el recurso articulado no puede prosperar porque, basándose el mismo en error en la valoración de la prueba, concretamente en lo referente a que, contrariamente a lo sostenido por la sentencia apelada, se ha practicado prueba suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria tal como las declaraciones de las partes y testigos, no se cumplen las exigencias del art. 792 y 790.2 Lecr., puesto que por tal motivo le está impedido a este órgano revocar una sentencia absolutoria, de manera que la única vía es la anulación de la sentencia con devolución al juzgador y tal nulidad no procedería porque no ha sido solicitada por la recurrente, no puede estimarse la petición de revocación de la sentencia absolutoria por insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, errónea valoración de la prueba sobre alguna o algunas de las practicadas que pudieran tener relevancia, como se exige en aquel precepto legal, sin que además pueda hacerlo sin solicitud expresa de nulidad como ya se ha expuesto.

Tampoco encontramos una valoración irracional, evidentemente absurda o carente de lógica que permita anular la sentencia apelada, puesto el relato fáctico y las valoraciones incorporadas en la fundamentación de la sentencia se refieren a las declaraciones de los testigos directamente percibidas por la Jueza de lo Penal, que ha considerado y expuesto en la sentencia en primer lugar la versión del propio recurrente que reconoce gran parte de los hechos, y coteja éstos con la versión ofrecida por los testigos y la documental aportada, sin que la conclusión alcanzada, propia de una labor deductiva, y no sólo acude a la versión de la parte contraria sino también de los testigos concretamente D. Rodolfo, quien estaba en el lugar. El propio recurrente se refiere a este testigo en su denuncia inicial como testigo presencial de los hechos, y la versión que es esencialmente coincidente con lo declarado en sede policial. En consecuencia no cabe realizar una caprichosa sustitución de la valoración probatoria realizada por la Jueza de lo Penal, que tiene suficiente sustento en la practicada en el plenario.

El primer motivo del recurso no puede resultar estimado.

TERCERO. - El segundo motivo alegado en el recurso denuncia infracción de norma sustantiva por indebida aplicación del artículo 172 ter CP. Considera el recurrente que no concurren los requisitos típicos de dicho precepto por lo que interesa la revocación de la sentencia apelada y que, en su lugar, se absuelva por el delito por el que se acusa.

El artículo 172 ter CP en su redacción originaria (introducido por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) vigente a la fecha de comisión de los hechos, establecía: "1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal."

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de perfilar los elementos típicos de la conducta castigada. Así, en Sentencia de 23 de junio de 2022 se resuelve: "El tipo objetivo exige la realización insistente y reiterada de los actos que se consideran de hostigamiento, que son los enumerados en el tipo. No basta con actitudes aisladas, transitorias o incidentales. Lo que exige el tipo es un patrón de comportamiento que puede ser desarrollado a través de la reiteración de uno de esos actos o de la ejecución de varios diferentes ( STS nº 324/2017, de 8 de mayo: "La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso"), siempre que en conjunto pueda decirse que la conducta es insistente y reiterada.

El tipo objetivo exige, además, que con la ejecución insistente y reiterada de las conductas que describe, se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. Es necesario constatar, pues, que, como consecuencia de la conducta del autor, la víctima se ha visto compelida a modificar su vida cotidiana de una forma que pueda calificarse como grave.

No basta con constatar que la conducta es de tal naturaleza que provocaría o podría provocar una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima. El legislador bien pudo configurar así el delito, exigiendo solamente la potencialidad de los actos para causar esa alteración. Pero, según la ley, es necesario que tal alteración haya tenido lugar.

Por lo tanto, será preciso establecer los actos de hostigamiento, la reiteración de los mismos, la alteración de la vida cotidiana y el nexo causal entre ambos.

A estos efectos ha de valorarse en el caso concreto, en primer lugar, la capacidad objetiva de los actos de hostigamiento o acoso para alterar la vida de una persona media; esa conducta debe ser objetivamente capaz de provocar temor, intranquilidad o limitación de la libertad de la víctima, hasta el punto de explicar razonablemente la alteración provocada. Y, en segundo lugar, ha de acreditarse la relación causal entre aquellos actos y la alteración de la cotidianidad de la víctima, en un análisis racional de todas las circunstancias concurrentes.

El tipo subjetivo exige en el autor el conocimiento de la capacidad de su conducta para alterar los hábitos cotidianos de la víctima. Ordinariamente, podrá afirmarse que esa capacidad la tiene cualquier persona con una formación media y con sus capacidades generales de comprensión no alteradas."

El relato fáctico de la sentencia apelada, que permanece incólume, relata que el acusado ha llevado a cabo actos insistentes y reiterados de hostigamiento contra el perjudicado y su familia. Ha de indicarse sobre este particular que Dª. Guadalupe también interpuso denuncia, por lo que se cumple con el requisito de procedibilidad previsto en el apartado 4 del artículo 172.ter CP. La reiteración y la insistencia en la realización de tales actos se describe de forma detallada en los hechos probados. De una parte se indica que el recurrente ha dirigido a D. Arturo advertencias reiteradas de que le va a hacer la vida imposible desde que éste instaló, en junio de 2020, una cámara de seguridad en su domicilio. De otra parte se declara probado que se ha personado en "distintas ocasiones" enfrente del domicilio exhibiendo sus genitales frente a la cámara, que incluso desde la instalación se persona en la puerta profiriendo palabras ofensivas, y haciendo gestos obscenos, llegando a hacer sus necesidades frente a la cámara. Se describen igualmente dos actos amenazantes ejecutados el día 29 de junio de 2020 cuando el recurrente acudió en dos ocasiones frente a la vivienda de los denunciantes, provisto de un palo con el que llegó a causar daños en la puerta de entrada y amenazó a través de un vecino al que le comunicó que le iba a abrir la cabeza a Arturo. Se describe igualmente que, de forma intencionada y con la finalidad de coartar la libertad deambulatoria de los denunciantes, deja suelto un perro de raza potencialmente peligrosa, y que llegó a colocar dos vehículos que impedían la salida de su vivienda a los denunciados. Finalmente, a fin de constatar la reiteración debemos considerar que el recurrente ha sido condenado por una agresión anterior a D. Arturo, y que la insistencia en la realización de tales actos se continuó durante los días 16 de julio y 21 de julio.

La reiteración e insistencia en los actos atentatorios contra la libertad de los denunciantes aparece suficientemente descrita en los hechos probados de la sentencia, para deducir un patrón que desborda el acto aislado o incidental. De forma que la conducta llevada a cabo por el recurrente tiene perfecta cabida en el apartado 4º del párrafo 1 del artículo 172.ter CP.

Hemos de analizar si dicha conducta es apta o idónea, objetivamente, para alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana y si efectivamente se produjo tal alteración en el caso enjuiciado.

Desde luego, acudiendo nuevamente al relato que incorpora la sentencia, la conducta del recurrente impidió la libre deambulación, entrada y salida, ordinaria y tranquila de la vivienda de los denunciantes, que se vieron limitados por el evidente temor que las amenazas ejecutadas en público y comunicadas a otro vecino pudieran llevarse a efecto. Igualmente se limitó la libertad deambulatoria por la colocación de los vehículos con aquella finalidad. También se describe que los denunciados no pueden pasear por la zona ante el temor de sufrir un ataque.

Tales actos son suficientes, de forma objetiva para afectar gravemente en la vida cotidiana de un ciudadano medio, por la agresividad con la que se ejecutan, portando un palo con el que se golpea la puerta llegando a dañarla levemente. También se describen actos vejatorios como la exhibición de sus genitales frente a la cámara, el hecho de proferir expresiones malsonantes, y finalmente el episodio que tuvo lugar el día 30 de junio de 2020 en el que se intentó agredir a la Sra. Guadalupe, que en dicho momento se encontraba acompañada por sus hijos menores, provocando el llanto y ansiedad a aquella. Esta afectación de la vida cotidiana es de la entidad suficiente para considerarla grave.

De lo anterior extraemos que concurren todos los elementos típicos del ilícito por el que se ha condenado en la instancia al recurrente lo que nos lleva a desestimar el motivo de apelación.

CUARTO. - No procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales en este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.