Sentencia Penal 234/2023 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 104/2023 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, posteriormente corregida por Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, publicada en el BOE el día 28 y que entró en vigor el 29-4-23.

Dicho artículo 181 dispone: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor".

Este artículo 181.1 tiene el mismo contenido que el redactado según la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que entró en vigor el 7-10-22.

Y también tiene similar contenido con el artículo 183.1 del Código Penal, redactado conforme a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

En el presente caso se imputa un delito de Abuso Sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal como agravante o, subsidiariamente, del artículo 181.1 y la circunstancia agravatoria prevista en el artículo 181.4.d), al ser la víctima pareja del autor, aun sin convivencia, según la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Como hemos señalado, tanto el anterior artículo 183.1, como el artículo 181.1, éste en su versión según Ley Orgánica 10/2022 y según Ley Orgánica 4/2023, tienen señalada la misma pena de prisión, de dos a seis años, consistiendo la acción punible en realizar actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

Fue la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la que elevó la edad del consentimiento sexual de los trece a los dieciséis años, para equipararla a la legislación de nuestro entorno y transponer la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. Esta Ley modificó la rúbrica del Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, que pasó a denominarse " De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años."

La cuestión esencial objeto del juicio y de las valoraciones efectuadas por las partes, es la de determinar si el acusado conocía la edad de la menor o si podía o debía conocerla, siendo la edad de la víctima la que determina el tipo del delito del artículo 183.1 ó 181.1 del Código Penal, ya que no se castiga el abuso sexual por el engaño, la prevalencia, la intimidación o la violencia, sino simplemente por la edad de la víctima, ya que ésta realiza el acto con pleno conocimiento y consentimiento.

Los elementos que configuran la referida infracción penal son:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, cuya variedad es múltiple, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo. Ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél.

b) Que el sujeto pasivo sea un menor de 16 años, siendo indiferente a estos efectos que preste o no su consentimiento. Se considera en todo caso abuso no consentido el ejercido sobre un menor de 16 años, y su fundamento se encuentra en la incompatibilidad que esta fase de inmadurez psicoorgánica tiene con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto ( STS 147/2017, de 8 de Marzo).

c) Un elemento subjetivo, el dolo que para afirmarlo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No es necesario que concurra un especial elemento subjetivo o ánimo libidinoso, aunque no se excluye de la acción. Tal y como se recoge en el Auto del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2021, "En relación con la ausencia del ánimo libidinoso, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la presencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del artículo 183.1 del Código Penal, que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, sólo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor ( STS 547/2016, de 22 de junio)".

Ha resultado probado que el acusado conoció a Alicia en enero de 2020; e igualmente ha quedado acreditado que tras mantener ambos conversaciones por las redes sociales de facebook e instagram, quedaron en verse, realizando dicho acusado tocamientos a la menor por encima de la ropa, tanto los pechos como la vagina, besándola igualmente, enviándose uno y otra fotos desnudos.

Esos toques los reconoció el acusado en el acto del plenario, y también Alicia, que ya tiene a esta fecha 18 años de edad, manifestando que se besaban, y que los tocamientos eran por encima de la ropa que llevaba puesta, admitiendo igualmente ella que le pedía a él que le enviase fotos desnudo y a la vez la menor también le enviaba al acusado fotos de ella desnuda.

Igualmente, mantenían conversaciones de contenido sexual, hablando de la introducción del pene, si ella era estrecha a nivel vaginal, si le tocaba la vagina o si se rozaban juntos.

Por tanto, concurren los elementos objetivos del tipo penal, contacto sexual con menor de dieciséis años, cuyos hechos están acreditados por el reconocimiento de ambos implicados; así como por la testifical del agente de Guardia Civil NUM002, quien declaró que transcribieron los audios que les pasaron y que el tema principal de las conversaciones giraban en torno a las prácticas sexuales de las que él le hablaba.

También la madre de Alicia, en calidad de testigo, Alondra, declaró que vio el móvil de su hija y se enteró de todo, añadiendo que la llevó al ginecólogo y le dijo que no había pasado nada.

Y las peritos, psicólogas de DIRECCION004, NUM003 Y NUM004, vinieron a señalar que le hicieron tres entrevistas a Alicia, que vieron las conversaciones transcritas y que les dijo que sólo hubo tocamientos por encima de la ropa.

Consta igualmente probado que la perjudicada, nacida el NUM005 de 2005, contaba con 15 años de edad a la fecha de conocerla el acusado, enero de 2020.

Concurren, por tanto, los elementos objetivos del tipo penal invocado.

SEGUNDO.-Ahora bien, la defensa plantea que el acusado desconocía que Alicia era menor de 16 años y que concurre el error de prohibición del artículo 14.3 del Código Penal.

De aceptar tal argumento, estaríamos ante un error de tipo, o sea, el regulado en el apartado 1 del artículo 14 del Código Penal, pues el error en la edad de la víctima es un elemento del tipo penal que consiste en realizar actos de naturaleza sexual que atenten contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años, ya que lo que tipifica el artículo 183 del Código Penal, hoy artículo 181, es la relación sexual independientemente del consentimiento por el hecho de tener una determinada edad, en este caso ser menor de 16 años.

Así, dispone el artículo 14 en su apartado 1, del Código Penal, "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente". Y el apartado 3 dice "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Hemos de tener en cuenta que el dolo es un elemento intelectivo y supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción, de modo que el conocimiento equivocado o juicio falso, que llamamos error, y la falta de conocimiento, que denominamos ignorancia, y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose distinguido en la doctrina mayoritaria tradicionalmente entre error de hecho, que podría coincidir con el error, y error de Derecho, que se correspondería con la ignorancia, y así, se distingue entre error de tipo, imbricado con la tipicidad, si bien un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, y error de prohibición, que afecta a la culpabilidad. En ambos casos, el error, como cualquier causa de irresponsabilidad, ha de ser probado, no bastando la mera alegación, es decir, se requiere una prueba suficiente sobre tal errónea creencia; así, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2018, nº 438/2018, Recurso nº 772/2017.

El referido artículo 14 del Código Penal lo describe en sus dos primeros números, el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, nº 1, que es el que aquí se plantea, y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifican o agravan, nº 2; el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye, en todo caso, el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción.

En el caso que nos ocupa, el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque la convicción de que el sujeto pasivo tenía menos de dieciséis años, esto es, el conocimiento o racional presunción de que se trataba de una menor de dieciséis años.

El Tribunal Supremo declara en su Sentencia de fecha 19 de julio de 2018, nº 1039/2018, Recurso núm. 2864/2017 "... para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica."

En el presente caso, el acusado conocía perfectamente la edad de Alicia. En efecto, al folio 25 de las actuaciones aparece un pantallazo de una de las conversaciones mantenidas entre ambos, y él le dice "Con 49? Y tú con 15, no?". Y es que precisamente el acusado tenía a esa fecha 49 años de edad y Alicia 15, por lo que tal conocimiento de la edad de ella está de esa forma admitido por parte del acusado.

Pero es más, la hermana de Alicia, Amara, en calidad de testigo, declaró en el acto del juicio que Christofer, el acusado, conocía la edad de su hermana, porque él sabía que tenía dos hermanas de 15 años.

Y en cuanto al argumento de que Alicia aparentara edad superior a la que realmente tenía, el agente de Guardia Civil NUM002 dijo que a la chica no la vieron madura y que aparentaba su edad. Al igual que las psicólogas de DIRECCION004 que dijeron que Alicia no presentaba una apariencia física más allá de la edad que tenía. Y la propia Alicia indicó que no sabe si él conocía su edad.

Por último, debemos añadir que el hecho de que el acusado tuviera sólo estudios primarios en modo alguno supone que no conociera la edad de la menor.

En consecuencia, en base a lo expuesto, y principalmente por el contenido de la conversación mantenida y obrante al folio 25 de las actuaciones, el acusado conocía perfectamente la edad de Alicia, respecto de la que dice "Y tú con 15", que implica sin duda alguna tal conocimiento de su edad; circunstancias todas ellas que excluyen cualquier tipo de error en la conducta del acusado, concurriendo así el elemento subjetivo del dolo y en consecuencia, todos los elementos del tipo penal objeto de acusación pública.

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal se interesó la aplicación de la agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal o, subsidiariamente, la apreciación del subtipo agravado del artículo 181.4. d) del Código Penal (conforme a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, y ahora 181.5.d) de la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril). Y ello por entender que entre el acusado y la menor existió una relación sentimental.

Respecto a la circunstancia mixta de parentesco, dispone el artículo 23 del Código Penal: "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

Por su parte, el artículo 181.4 del Código Penal, con igual contenido que el artículo 181.5 (de la LO 10/2022 y de la LO 4/2023, respectivamente), disponen: "Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia".

El artículo 23 del Código Penal antes citado habla de estabilidad y omite la referencia de que no es necesaria convivencia.

El Ministerio Fiscal habla en su escrito de acusación de una relación sentimental sin más, no concretando tiempo alguno de duración.

Sobre la aplicación de tal agravante, merece citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021, nº 241/2021. En ella se viene a declarar que la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco se utiliza cuando se trata de relaciones de análoga afectividad para la agravación de género prevenida en el artículo 153 y concordantes (148.4, 171.4, 172.2 y 173.2 del Código Penal), y en cuyos supuestos se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el legislador que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como las agresiones sexuales, tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos. Esta amplitud, y doble bilateralidad, hacen improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, que además permanecería vigente incluso después de que la relación se hubiese extinguido. Prueba de ello es que el propio legislador diferencia el ámbito de la agravación para las personas ligadas por una relación análoga de afectividad a la matrimonial, entre el artículo 23 (circunstancia mixta de parentesco) y el artículo 153 y concordantes (violencia de género), extendiendo expresamente la agravación a supuestos de ausencia de convivencia en el artículo 153 y concordantes y omitiendo esta extensión en el artículo 23, mientras que en la circunstancia mixta del artículo 23 se exige una estabilidad de la relación, que se omite en el artículo 153 y concordantes, para la violencia de género. Y sigue diciendo la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada "En consecuencia, una relación común de noviazgo, ya finalizada, que se prolongó durante nueve meses sin convivencia en ningún momento, no determina la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, en su condición de agravante, aun cuando las partes hayan llegado a mantener durante la misma relaciones sexuales... Este es el criterio sostenido con anterioridad por esta Sala, por ejemplo en la STS 421/2006, de 4 de abril, en la que se establece expresamente que "un vínculo de noviazgo que cuenta tan sólo con unos diez meses de antigüedad cuando los hechos delictivos se producen, sin convivencia entre el recurrente y su víctima, que tan sólo salían juntos con cierta frecuencia, aun cuando existan relaciones sexuales entre ambos, no puede llegar a considerarse agravante de parentesco, salvo que se quiera incluir con inaceptable carácter extensivo lo que no pasa de ser una relación de noviazgo".

En conclusión, se dice, "a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco, en la redacción actual del precepto, en el concepto de personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio, no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquellas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco. En la jurisprudencia más reciente de esta Sala puede apreciarse que se aplica la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante a las relaciones de análoga afectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia "more uxorio", al menos parcial".

Por lo expuesto, la agravante de parentesco invocada por el Ministerio Fiscal no puede ser aplicada al presente caso en base a las consideraciones jurídicas antes expresadas.

E igualmente ha de rechazarse la agravante específica del artículo 181.4.d) o del artículo 181.5.d) del Código Penal, que supone la imposición de la pena en su mitad superior "Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia", ya que la propia menor admitió que tuvieron 2 ó 3 encuentros, siendo con posterioridad las conversaciones mediante redes sociales, llegando a indicar el agente de Guardia Civil en el acto del juicio que la relación fue desde agosto a septiembre, aunque se conocían desde enero, lo que en modo alguno puede implicar una relación de pareja de tal índole para que ello determine la apreciación de ese subtipo agravado. El concepto de "pareja" exige un plus que este Tribunal no considera que concurra en el caso enjuiciado. Existieron dos o tres encuentros, sin intención de permanencia o relación afectiva alguna y de ahí que no se incluya en el relato de hechos probados de la presente sentencia la "relación sentimental" que introdujo el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional elevada a definitiva en el acto del plenario, pues además de ignorar durante cuánto tiempo ha existido dicha relación sentimental, tal concepto no es asimilable en modo alguno al de "pareja" a que se refiere el citado artículo 181.4.d) del Código Penal.

CUARTO.-Por la defensa del acusado, de manera alternativa, se solicitó la aplicación de los artículos 178.3 y 181.2 último párrafo del Código Penal, a fin de considerar los hechos como de menor entidad.

En este sentido, el artículo 178.3 del Código Penal, conforme a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, establece: "El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

De igual forma, el artículo 181.2, párrafo segundo, recoge también una minoración de la pena en atención a la menor entidad del hecho, si bien está referido a alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, lo que aquí desde luego no concurre.

En el supuesto enjuiciado este Tribunal considera no aplicable esa menor entidad del hecho prevista en el artículo 178.3 del Código Penal, por cuanto que del propio relato de hechos probados que se contiene en la presente sentencia, no se deduce en modo alguno esa menor entidad que se invoca, pues los propios hechos allí descritos son de la suficiente gravedad como para excluir el tipo atenuado que se alega por la defensa del acusado.

E igual cabe decir con respecto al artículo 181.3 del Código Penal conforme a la LO 4/2023, de 27 de abril, dado que esa facultad potestativa para el órgano sentenciador no merece ser aplicada por las mismas razones apuntadas con anterioridad.

QUINTO.-Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se solicita por la defensa del acusado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, al señalar que la causa se ha prolongado en el tiempo, a pesar de que no ha sido un procedimiento complejo.

Esta circunstancia fue introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, recogiéndose en el artículo 21.6ª del Código Penal como: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."

Con anterioridad a la citada LO 5/2010, se venía aplicando como circunstancia analógica.

La Jurisprudencia había declarado con respecto a la misma y siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta, y que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

La atenuante pretende compensar los perjuicios causados por el retraso indebido en la tramitación del procedimiento. Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama, debiéndose concretar los períodos de inactividad procesal.

En este sentido, la STS de 12 de Abril de 2018 señala que "En efecto, en las SSTS 115/2016, de 11 de mayo y 446/2015, de 6 de julio, con cita de la STC 54/2014, de 10 de abril, decíamos que para determinar si nos encontramos o no ante una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE) hemos de acudir a las pautas que nos ofrece nuestra doctrina, conforme a la cual este derecho está configurado como un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto a la luz de aquellos criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, por cuanto "no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental que estamos comentando" ( STC 153/2005, de 6 de junio, FJ.2). En la STC 178/2007, de 23 de julio, FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subrayábamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso".

Por otro lado, en la STS de 24 de enero de 2013 se señaló que "El dies a quo no puede hacerse coincidir con la fecha de ejecución del hecho, sino con la de interposición de la denuncia".

Como ejemplos, la Jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso ( SSTS de 8-5-03 y 21-3-02); también se ha apreciado por el transcurso de ocho años ( STS de 3-3-03); por estar en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, 5 años y medio ( STS de 29-9-08); y por la paralización indebida por tiempo de 4 años en esas mismas condiciones ( STS de 6-7-07).

La referida circunstancia atenuante exige cuatro requisitos:

1º Que la dilación sea indebida, es decir, procesalmente injustificada.

2º Que sea extraordinaria.

3º Que no sea atribuible al propio inculpado.

4º Y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el presente caso, nos encontramos ante unos hechos que datan de enero del año 2020, presentándose la denuncia por Alondra, madre de la menor Alicia, el día 18 de septiembre 2020, incoándose Diligencias Previas por auto de 29 de septiembre de 2020. Al plantearse cuestión de competencia negativa, la resolvió esta Sala en auto de 8 de enero de 2021.

En fecha 21 de octubre de 2021, tras la práctica de las diligencias de instrucción acordadas, se dictó auto de transformación de las diligencias a Procedimiento Abreviado, presentando escrito de acusación el Ministerio Fiscal en fecha 12 de noviembre de 2021, y dictándose auto de apertura de juicio oral el 22 de febrero de 2022, teniendo lugar el escrito de defensa el 26 de abril de 2022.

La causa se remite a esta Audiencia Provincial mediante diligencia de ordenación de 24 de enero de 2023, que es recepcionada el 1 de marzo de 2023, procediéndose al señalamiento del juicio oral en diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2023, teniendo lugar la celebración del mismo el día 14 de julio de 2023.

Como vemos, en esos transcursos de tiempos no se aprecia una dilación indebida ni extraordinaria, tratándose de unos plazos acordes con la clase de procedimiento, de tal forma que desde la denuncia (18-9-20) hasta la celebración de juicio (14-7-23) transcurren dos años y diez meses que desde luego no es una dilación indebida, y menos aún con el carácter de muy cualificada como pretende la defensa del acusado.

Y en cuanto al tiempo que transcurrió entre el escrito de defensa (26-4-22) y la remisión de la causa a esta Audiencia (24-1-23), esto es, nueve meses, igualmente no se considera dilación indebida, tratándose en definitiva de un tiempo acorde con el volumen de trabajo que existe en los órganos judiciales, por lo que, no habiéndose vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, no procede la apreciación de la atenuante invocada por la defensa del acusado.

SEXTO.-En cuanto a la individualización de la pena, hay que tener en cuenta que el hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, previsto en el artículo 181.1 del Código Penal, está sancionado con la pena de prisión de dos a seis años, y para su imposición, hemos de acudir al artículo 66.1 .6ª del Código Penal que dispone "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

En base a ello, teniendo en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales, se considera procedente imponerle la pena establecida en su mínimo legal, esto es, Dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal.

Igualmente se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros con respecto a Alicia, su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro lugar donde se encontrara, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto durante 5 años por encima de la pena de prisión impuesta, así como la prohibición de entrada en la localidad de DIRECCION002 durante igualmente el plazo de 5 años, y ello de acuerdo con los artículos 57 y 48 del Código Penal.

Y por aplicación del artículo 192 del Código Penal, se le impone al acusado la medida de libertad vigilada durante un plazo de 4 años, una vez cumpla la pena de prisión a que es condenado.

SEPTIMO.-Conforme dispone el artículo 123 del Código Penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen al acusado las costas procesales, al venir impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey: