Sentencia Penal 324/2023 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 730/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 23 de junio de 2023 absuelve al acusado René de los delitos de revelación de secretos del artículo 197.1 del Código Penal, acusación sostenida por la recurrente, y del delito de coacciones del artículo 172.2 del Código Penal, por el que finalmente solicitó al condena el Ministerio Fiscal.

Frente a dicha sentencia se alza la acusación particular, alegando como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados, infracción del artículo 24.2 relativo al principio de presunción de inocencia, infracción del artículo 193.1 del Código Penal e infracción del artículo 172.2 del Código Penal, solicitando se resuelva el recurso revocando la sentencia y se condene al acusado como autor de un delito de revelación de secretos o, subsidiariamente, como autor de un delito de coacciones a las penas que se solicitan con imposición de costas, con mantenimiento y prórroga de las medidas cautelares acordadas hasta que por resolución recaiga sentencia absolutoria firme.

Por Ministerio Fiscal y la defensa se impugna el recurso y se interesa la confirmación de la resolución recurrida al entender que se ha producido una correcta valoración de la prueba por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.-La pretensión principal del recurso contiene una petición de revocación de la sentencia absolutoria interesando que se condene, en esta segunda instancia, al acusado en atención a un alegado error en la valoración de la prueba e infracción de los preceptos sustantivos que tipifican las conductas que se atribuyen al acusado. Dicha pretensión no puede tener favorable acogida.

No cabe la revocación de un pronunciamiento absolutorio sobre la base de un error en la valoración de la prueba sin petición de nulidad de la sentencia, petición que no se deduce del escrito de recurso que persigue una condena en segunda instancia.

Ha de reiterarse lo que esta Sala ya ha resuelto con anterioridad respecto a la posibilidad de revisión en apelación de una sentencia absolutoria o agravación de una sentencia condenatoria, como exponen las sentencias del TS de 13 de octubre de 2016 , 24 de julio de 2015 ó 28 de mayo de 2015 y la doctrina del Tribunal Constitucional que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, así como la de la Sala Penal TS y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH (desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , citando las más recientes SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvárez contra España; de 22 de noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero contra España; de 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012 Caso Serrano Contreras contra España ó 27 de noviembre de 2012 caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ), que han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio que agrave el pronunciamiento de la instancia. Esta jurisprudencia exigía desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, sea precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En ese sentido, ya se decía en la STS 691/2014 de 23 de octubre que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que, respetando escrupulosamente los hechos probados, no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril .

Estas limitaciones han sido introducidas en el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Según la redacción dada por la reforma operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, el cual establece: "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al acusado absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de "nuevo juicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Y en este punto nos hallamos. En primer lugar, no puede acogerse la pretensión de modificación de los hechos probados de la sentencia por una supuesta infracción del principio acusatorio en tanto en la causa, en la comparecencia celebrada conforme al artículo 800 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la acusación particular se adhiere íntegramente a las peticiones del Ministerio Fiscal, incluido su escrito de acusación, en el que se narra que las supuestas grabaciones realizadas por el acusado de las conversaciones que mantiene con la denunciante se producirían desde el mes de abril de 2023, fecha de la ruptura de la relación, sin que resulte por tanto procedente remontarse, como pretende la recurrente, a unos hechos acaecidos en fechas anteriores al margen de la presente causa, habiendo debido formular escrito de acusación en tal sentido.

Por otra parte, los hechos probados de la sentencia, salvo petición de nulidad de la misma, como se exponía, resultan inalterables y conforme a lo expresado en la recurrida ningún encaje penal puede predicarse de los mismos. Se expone que el acusado, cuando ha quedado con la denunciante ha grabado las conversaciones mantenidas entre ellos a pesar de que Geraldine se opone y le causa una gran inquietud.

Como acertadamente se expresa en la sentencia, la grabación sin consentimiento de uno de los interlocutores realizada por el otro no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones. Así La Sentencia del Tribunal Supremo 291/2019, de 31 de mayo , recoge la jurisprudencia en esta materia, y en concreto la sentencia de 15 de julio de 2016 , 14 de mayo de 2014 y otras del Tribunal Constitucional por las que se establece que: "La grabación subrepticia de una conversación estrictamente privada por uno de los interlocutores no vulnera el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones (a diferencia de las realizadas por terceros que interfieren la conversación de otros, salvo que medie autorización judicial) y que tampoco vulnera el derecho a la intimidad, salvo casos excepcionales en el que el contenido de la conversación afecta al núcleo más íntimo personal o familiar de uno de los interlocutores".

En conclusión, cuando el sujeto que graba la conversación participa de forma activa en la misma la situación es legal, incluso cuando no se avise al interlocutor o interlocutores de que se está grabando la conversación, pero, sin embargo, no lo es la divulgación de la misma porque en ese caso, la persona que la divulgue, ya sea uno de los participantes u otro agente externo, incurre en el delito considerado como revelación de secretos o ataque a la intimidad. Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto).". Esta doctrina ha sido recogida en numerosas sentencias de la Sala Segunda en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma (SST 2081/2001, de 9-11 ; 2008/2006, de 2-2 ; 1051/2009, de 28-10 ; 682/2011, de 24-6 ; y 298/2013, de 13-3 , entre otras)".

Por tanto, ningún encaje penal tiene el comportamiento del acusado que no descubre secreto alguno. Pero es más, en el presente caso, atendidos los hechos probados de la recurrida, las grabaciones se realizan no sin el conocimiento de la denunciante, sino sin su consentimiento, es decir, ni tan siquiera se trataría de una grabación oculta. Por otro lado, no se expone que las grabaciones fueren difundidas a terceros con una finalidad ilegítima sino que, al parecer, según resulta de la prueba practicada en el plenario, dichas grabaciones se realizarían con la finalidad de servir de base en algún procedimiento judicial posible en relación a la guarda y custodia de la menor, hija común de ambos implicados, por lo que, al margen de que no se expresa en los hechos probados de la recurrida, tal fin, no puede presumirse ilegítimo.

Por lo que respecta a la consideración de los hechos como integrantes del tipo penal de coacciones, tampoco puede acogerse. Tal calificación tampoco resulta procedente, pues como señala el TS en sentencia de 27 de Abril de 2023 "Debe recordarse que el tipo de coacciones protege la libertad personal frente a ataques típicamente relevantes. La hoja de ruta del juicio normativo de tipicidad resulta evidente: no puede apreciarse coacción por la sola existencia de una perturbación del estado de ánimo o de otros intereses de los que una persona sea titular. El núcleo de la tipicidad reside en la lesión de la libertad personal mediante una compulsión directa, violenta o intimidatoria, y causalmente relevante para que la persona que la sufre se vea obligada a realizar lo que no quiere o dejar de hacer lo que tiene derecho a realizar. La violencia, aun en su forma ampliada in rebus, o la intimidación, pese a sus multiformes manifestaciones, debe ser percibida por la víctima como un ataque directo y efectivo a la libertad de autodisposición... Si dichos elementos no concurren o no se describen de forma suficientemente precisa, la conducta no es constitutiva de un delito de coacciones."

En el caso de autos en la relación de hechos punibles no se describe si la denunciante se vio impedida de hacer aquello a lo que tenía derecho o, de contrario, obligada a hacer aquello a lo que le conminaba el recurrente, más allá de expresar que la misma sufría una gran inquietud, de difícil encaje, como se expone en el tipo penal invocado.

En palabras del Tribunal Supremo, y en un supuesto distinto al examinado pero de plena aplicación : "Ese déficit descriptivo no puede suplirse acudiendo a una suerte de fórmula general basada en la idea de que la perturbación sufrida por la recepción de comunicaciones no deseadas supone, en todo caso, una limitación del derecho al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de la vida. Es obvio que esta expectativa de sosiego y tranquilidad, muy vinculada a los derechos fundamentales a la vida privada y familiar y al libre desarrollo de la personalidad - artículo 8 CEDH , artículo 10 CE -, adquiere una significativa relevancia constitucional por lo que debe merecer protección, incluso penal, frente a conductas que la niegan. Pero esta protección viene específicamente contemplada en el tipo de acoso del artículo 172 ter CP cuyos contornos típicos no coinciden con los del delito de coacciones lo que impide trazar una relación concursal de tipo normativo."

Debe por tanto descartarse que la conducta descrita en la relación de hechos punibles tenga su encaje penal en el tipo de coacciones.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, manteniendo el pronunciamiento absolutorio de la sentencia.

TERCERO.-Por lo que respecta a la petición de mantenimiento de las medidas cautelares acordadas en la fase de instrucción hasta la firmeza de la sentencia, tampoco puede acogerse.

El artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género establece que Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas.

En la presente causa consta obrante a los folios 40 y siguientes de las actuaciones resolución de fecha 29 de mayo de 2023 en la que, entre otras, se acuerda prohibir al después acusado, comunicarse con la denunciante y aproximarse a la misma a una distancia no inferior a 150 metros, y medidas civiles, que se ignora si han sido ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto en el correspondiente procedimiento civil, dada su limitada vigencia, medidas todas ellas que han sido dejadas sin efecto en la recurrida. La Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 febrero expone: " Por otra parte, tal modo de razonar de los órganos judiciales, además de ser contrario al tenor de los preceptos estudiados ( art. 468.2 CP en relación con el art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004 ),puede considerarse divergente de las pautas de interpretación comúnmente aceptadas, a la vista de los intereses y valores constitucionales en juego. En efecto, la orden de protección, de acuerdo con su naturaleza de medida cautelar, tiene como presupuesto, entre otros, la razonada previsión de un hecho punible a una persona determinada, pudiéndose mantener por el Juez en tanto en cuanto subsistan las condiciones que la han justificado, en el caso de los delitos de violencia doméstica ante la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima (544.ter de la Ley de enjuiciamiento criminal). Por ello, esta medida está sometida al principio de variabilidad, como instrumental del proceso penal en curso, de tal modo que el órgano judicial debe dejarla sin efecto cuando se modifiquen las circunstancias que aconsejaron su imposición.

Y es incuestionable que el momento en que se procede por el Juez al pronunciamiento de una Sentencia absolutoria representa un acontecimiento relevante en el proceso, al desaparecer en principio los indicios incriminatorios contra el acusado, por lo que la consecuencia lógica ha de ser el levantamiento de la expresada medida de protección, máxime cuando dicha medida afecta a derechos y libertades del imputado también constitucionalmente protegidos. Por ello, el mantenimiento de la orden de protección en este supuesto de sentencia absolutoria se supedita por el legislador ( art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004 ), como hemos visto, a que se haga constar expresamente en dicha resolución, lo que requerirá un plus de motivación al órgano judicial, desde el canon de la proporcionalidad, para justificar las razones por las que se acuerda en tales circunstancias la prórroga de la medida".

Es decir, el carácter transitorio de las medidas cautelares adoptadas no impide el mantenimiento de las mismas aun tras el dictado de sentencia absolutoria y hasta tanto recaiga sentencia firme que mantenga la absolución o la revoque, sin perjuicio de la obligación de motivación, un plus de motivación se exige según lo que se expone, para justificar la restricción de derechos del acusado absuelto. La cuestión no es baladí, puesto que la vigencia de las medidas además de afectar al desenvolvimiento de la vida cotidiana del obligado en cuanto a su libertad deambulatoria también puede implicar la comisión de delito de quebrantamiento de medida cautelar si dichas medidas se vulneraran aun tras una sentencia absolutoria dictada con todos los pronunciamientos favorables.

Procede la desestimación del recurso, en tanto no existen razones, tras el dictado de la sentencia absolutoria que se confirma por esta Sala, para mantener las medidas impuestas y en tanto ninguna argumentación se aporta para justificar su mantenimiento, ni se incluye en sentencia para tal fin.

CUARTO-Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos y demás de general y pertinente aplicación,