Sentencia Penal 168/2022 del Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 349/2022 de 30 de mayo del 2022

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia condena al acusado Pedro Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y multa de 12 meses a razón de 3 euros, responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa e inhabilitación por un tiempo de 1 año para ejercer la profesión de promotor y constrictor, y a la demolición de la edificación consistente en nave para uso ganadero mediante cerramiento de bloques de termoarcilla y cubierta de chapa realizada sobre la parcela catatral número NUM000 del polígono NUM001, término municipal de Villacarrillo en el PARAJE000 y costas.

Y contra dicha resolución, se interpone por la representación procesal del acusado, recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación, el error en la apreciación de las pruebas, por entender que atendiendo a los distintos informes periciales y a las distintas normativas a aplicar, se trata de una cuestión compleja, no habiéndose determinado la distancia de la construcción al cauce del río, debiendo de tener en cuenta que en sus parcelas existían otras construcciones (gallinero, vivienda, almacén) y nunca nadie le había dicho nada, considerando que no se han tenido en cuenta los principios de presunción de inocencia, el de in dubio pro reo y el de intervención mínima del derecho penal y subsidiariamente y para el caso de que se estimara cometido el delito, se acuerde al menos la no demolición de la nave, porque existen otras edificaciones alrededor de la misma, no se ha producido ningún daño medio ambiental, estando la construcción de la nave justificada como refugio para los corderos, por lo que no sería proporcional la medida en relación con el daño que causaría al recurrente; recurso que es impugnado por el Ministerio Fiscal, por quien se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a la errónea valoración de la prueba, el Tribunal Supremo, ha venido exigiendo, a fin de acogerlo, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, o que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo, es decir, para que pueda ser acogido es necesario que aparezca de modo evidente que los hechos en que se haya fundamentada la condena carezcan de todo soporte probatorio, y que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas.

La jurisprudencia señala ( sentencia del Tribunal Supremo de 28-1-2015 entre otras) que la denuncia por violación del derecho a la presunción de inocencia exige verificar un triple control: a) en primer lugar, debe analizarse el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al control de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del juicio oral; b) en segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia; y c) en tercer lugar, debemos verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el juzgador incumplió el deber de motivación, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Asimismo debe señalarse en relación con la valoración de la prueba, que constituye doctrina reiterada y constante la que señala que cuando la cuestión debatida por la vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador en uso de las facultades que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de las cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías, tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el juzgador desde su privilegiada posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, ventajas de las que en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. En concreto, se puede decir que solo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa y en consecuencia, el juicio probatorio solo sera susceptible de rectificación por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos ( sentencias del T.C. de 18-5-2009 y del T.S. de 14-10-2011).

En el presente caso, la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por el apelante, y en este sentido, la Juzgadora de instancia valora con arreglo a las normas de la sana crítica, las declaraciones efectuadas en el plenario por los peritos autores de dichos informes, explicando de forma muy detallada dichas declaraciones, en cuanto a los extremos que resulten relevantes para la presente causa, concluyendo de forma acertada, que concurren los elementos típicos que han sido puesto de manifiesto por el Juez a quo, efectuando una apreciación de forma acertada la sentencia recurrida, las manifestaciones de peritos, testigos y documental aportada, que esta sala no puede sustituir o modificar, permiten concluir que concurren los elementos típicos del art. 319.2 del Código Penal y que según señala la sentencia del T.S. de 23 de octubre de 2018, exige en primer lugar, que el sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones, promotor, constructor o técnico director.

En segundo lugar, que ha de realizarse una construcción, que en la redacción inicial se exigía que fuera una construcción no autorizada y que después de la reforma operada por la L.O. 1/2015, han de ser obras de urbanización construcción o edificación no autorizables.

En tercer lugar, que se lleven a cabo en "suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección."

El bien jurídico protegido no es la normativa sobre ordenación del territorio, sino la utilización racional del medio como recurso natural y la ordenación de su uso al interés general, pues con el precepto no se pretende la protección formal sino material de los intereses efectuados.

Además, ha de concurrir el dolo en cualquiera de sus formas, ya sea directo de primer grado o intención, de segundo grado o de consecuencias necesarias, o eventual.

En el caso de autos, en efecto y conforme concluye el juez a quo, de las pruebas practicadas, resulta acreditado que el acusado realizó, sin la preceptiva licencia, obras de construcción, consistente en una nave para uso ganadero mediante cerramiento de bloques de termoarcilla y cubierta de chapa con una superficie de 250 m2, en la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001, término municipal de Villacarrillo, en el PARAJE000, dentro del Espacio Natural protegido del Parque Natural de las Sierras de Cazorla, Segura y Las Villas, en suelo clasificado en el PGOU como No Urbanizable, por lo que ha de rechazarse el motivo de impugnación efectuado relativo al error en la apreciación de las pruebas.

TERCERO.- En cuanto a la no demolición de la construcción interesada por el apelante con carácter subsidiario, hay que tener en cuenta como se declara en las sentencias de esta Sala de 31 de enero de 2019 y de 2 de diciembre de 2021, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando sobre la interpretación que ha de darse a esta facultad de demolición, y así, en un principio, este efecto positivo se presentaba como una excepción, mientras que actualmente se ha planteado como una normal y necesaria consecuencia del delito cometido, debiendo de justificarse la excepción a la norma general de la demolición.

En este sentido, debe resaltarse la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2013,, que establece: "El artículo 319.3 del Código penal, señala que en cualquier caso, los Jueces y Tribunales, motivadamente, podrán ordenar a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. Esta Sala se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del artículo 319.3 del Código Penal, decíamos en la sentencia del Tribunal Supremo 901/2012, de 22 de noviembre, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conecta con el artículo 109 y ss del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a sus costa.

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 del Código Penal , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado en sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la Ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319.3 del Código Penal , (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 del Código Penal . Por eso, el art. 319.3 del Código Penal no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos sectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trate en cualesquiera circunstancias."

También hemos apuntado STS 529/2012, de 21 de junio , que la demolición de las obras o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria "se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 del Código Penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad Urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general -Libro I- ni se puede considerar responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal".

Así mismo, no existiendo dudas al respecto del carácter facultativo de la medida, si ha habido posturas discrepantes en la interpretación de la expresión "podrán" acordar la demolición, al entenderse por algunos órganos judiciales que encerraba una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica.

Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo ha aclarado que no se debe confundir discrecionalidad con excepcionalidad y que en una interpretación, sistemática del art. 319.3 conjuntamente con el art. 110 del Código Penal, la regla debe ser demolición, y la excepción la no demolición.

Como el artículo 319.3 del Código Penal, no señala criterio alguno para acordar o denegar la demolición, se han tenido en cuenta en la práctica, y así se ha reflejado en distintas resoluciones de esta Audiencia Provincial: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción, la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, y en caso de implicarse solo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Ello ha venido a ser aclarado y unificado por la mencionada doctrina jurisprudencial, y así, por regla general la demolición deberá acordarse en los siguientes supuestos:

a) cuando conste patentemente que la construcción de la obra esta completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables.

b) o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las ordenes o requerimientos de la Administración.

c) y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

Así, es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del artículo 319.3 del Código Penal, permite afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El "en cualquier caso..." con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado "podrán", solo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso" se esta refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el nº 1 del precepto como los del nº 2, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente, si bien el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito.

Pues bien, en el caso de autos, no puede soslayarse el hecho de que no estamos en presencia de construcciones residenciales sino de una nave propia de la actividad ganadera allí existente, como se puede constatar en las fotografías aportadas a las actuaciones, constando igualmente como el acusado es titular de una explotación ganadera, tratándose de una construcción de escasa entidad, realizada en unas parcelas en donde el acusado tiene otras construcciones ya consolidadas, alrededor de la misma, (gallinero, vivienda, almacén y tinada) y existiendo nulo impacto ambiental, conforme se hace constar en el informe emitido por el Sr. Julio, técnico del Parque Natural Sierras de Cazorla, Segura y Las Villas, obrante en las actuaciones en el que se concluye que la actuación no ha producido daño medio- ambiental, dado que se ha realizado en una parcela de cultivo, y que fue ratificado en el plenario y por otra parte, en efecto y conforme se alega por el recurrente no ha quedado acreditado que dicha construcción se encuentre a 17 metros de un cauce público, y en este sentido debe de tenerse en cuenta que en el informe emitido por D. Marcial, arquitecto municipal del Excmo. Ayuntamiento de Villacarrillo, sobre si las obras son susceptibles de ser autorizables conforme al Planeamiento vigente en Villacarrillo, se informa que es necesario recabar informe al organismo Confederación Hidrográfica del Guadalquivir para que determine si la parcela catastral Nº NUM002 del polígono NUM001, y que separa a la parcela Nº NUM000 donde se ha realizado la nave de las otras parcelas de la misma propiedad, corresponde a un cauce público o no, ya que el plano de Unidades Ambientales del vigente PGOU no consta como tal, y ello, para la justificación de las distancias a linderos y, o cauces públicos, y una vez recabado informe a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en este de fecha 15 de julio de 2020, en el mismo se concluye que considera que dichas parcelas son colindantes con el cauce de un arroyo innominado e igualmente que el dominio público hidráulico en el tramo colindante con la parcela NUM000 citada, del polígono NUM001, no ha sido sometido al deslinde administrativo de acuerdo con el artículo 240 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio, informe que fue ratificado en el acto del juicio oral, desprendiéndose del mismo que si bien las parcelas son colindantes, en modo alguno se concretan los metros de distancia, y por todo ello, y además, en base a la escasa relevancia de la construcción y a la actitud no obstruccionista del acusado, entendemos que no procede acordar la demolición de la construcción, procediendo aplicar en definitiva el principio de proporcionalidad que debe de presidir cualquier respuesta penal a la comisión de un hecho delictivo, lo cual es avalado además por la doctrina jurisprudencial antes expuesta cuando el propio Tribunal Supremo señala como criterios a tener en cuenta, "la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción, la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas entre otros.

En el caso de autos concurren los supuestos excepcionales antes expuestos que aconsejan dejar sin efecto la demolición de lo construido, por lo que el recurso de apelación promovido debe ser estimado en parte.

CUARTO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.