Sentencia Penal 227/2022 del Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 819/2021 de 06 de julio del 2022

PRIMERO.- Formulan acusación el Ministerio Fiscal, ejerciendo la acusación pública, y la empresa Autoservicios Kitty S.L., ejerciendo la acusación particular, contra Elias comercial autónomo que desarrollaba su actividad como comisionista para la empresa José Luis de de la Rosa Casas, S.A., vendiendo productos de limpieza y droguería a diversos establecimientos, entre ellos a la denunciante y otras del grupo familiar, Autoservicios Katy, administradas de facto por el fallecido D. Remigio, al considerar que los mismos constituyen un delito de apropiación indebida que fundamentan en la existencia de una deuda de 99.432,83 euros que aquella empresa reclama a la denunciante en procedimiento ordinario 57/2020 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Úbeda, al entender que dicha deuda se genera por la apropiación que de dicha cantidad hace el acusado, detraída de los pagos que realizaba en metálico Autoservicios Kitty al acusado y que nunca fueron entregados al demandante desde el 17 de octubre de 2018 al 22 de enero de 2019.

SEGUNDO.- El Artículo 253 del Código Penal en la redacción establecida por la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo de modificación del Código Penal ,dispone que serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

El objeto de este juicio es un delito continuado de apropiación indebida. A tal efecto conviene recordar que el delito de apropiación indebida según Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015, plenamente aplicable al actual tipo del artículo 253 del Código Penal, requiere "... la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero (EDJ 2003/4284) y STS nº 915/2005 (EDJ 2005/116858)), ( STS nº 537/2014, de 24 de junio (EDJ 2014/111257))....

Sin que podamos olvidar que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2017:" efectivamente, como indica la STS núm. 925/2016, de 13 de diciembre , en relación a la figura delictiva de la apropiación indebida tiene declarado que la misma está constituida por el acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado que entrega al autor del delito una cantidad en custodia y con la finalidad de darle un destino concreto, de suerte que el dolo surge con posterioridad a la recepción --en este caso del dinero-- no dando el destino en cuyo concepto se efectuó la entrega. Por ello el tipo penal exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes que pudieran exigir una liquidación económica entre las partes concernidas, porque el delito de apropiación indebida es un delito especial en la medida que la acción típica solo puede realizarla quien haya recibido el dinero u objeto con una concreta finalidad, porque solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que juntamente con el de propiedad protege el tipo delictivo.

Si bien, la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal no es aplicable cuando se trata de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS 431/2008, de 8 de julio )".

En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2018 declaró que: "El problema no es propiamente jurídico. No se trata de dilucidar si cabe condenar por apropiación indebida cuando hay una liquidación de cuentas pendiente. Está bien traída por el Fiscal la jurisprudencia más reciente que, renegando de lo que había sido una afirmación poco matizada y presente en demasía en pronunciamientos anteriores, admite un delito de apropiación indebida en el contexto de unas relaciones complejas en las que pende una liquidación de cuentas. No es un tema sustantivo. No hay dificultad dogmática alguna para que convivan apropiación indebida y relaciones complejas pendientes de aclarar cuentas y deudas y créditos recíprocos. Es una cuestión de prueba".

Y es que, en efecto, como ya hemos indicado, el problema o cuestión fundamental que se plantea en estos procesos penales sobre un delito patrimonial consistente en un desfalco producido a lo largo del tiempo no es otro que acreditar la realidad, verdad y cuantía del fraude patrimonial producido, que aun cuando se trate de relaciones contables pendientes de aclarar, debe resultar meridianamente clara la distracción y su cuantía o entidad.

TERCERO.- En el presente caso y siguiendo con el criterio jurisprudencial sobre la concurrencia de los cuatro requisitos del tipo enumerados, podría concurrir el primer de ellos, a saber, la recepción legítima de dinero por parte del acusado, pero solo en cuanto a la cantidad acreditada. Se sostienen la acusación pública y particular en la existencia de una apropiación ilícita de la cantidad de 99.432,83 euros, partiendo de la que es reclamada en el procedimiento civil entablado por la empresa para la que desarrollaba su actividad el acusado contra la aquí denunciante, presumiendo la distracción de la total cantidad sin prueba alguna de su recepción total por el mismo. En la causa constan tres recibos de cobro de tres cantidades concretas aportados en distintos momentos de la instrucción y ninguna otra acreditación cumplida de cualquier otro pago al acusado por parte de la denunciante. Así, al folio 34 de las actuaciones consta un recibo manuscrito por el acusado y firmado por el mismo, hecho no controvertido, del siguiente tenor: "RECIBI A CUENTA DE FACTURAS LA CANTIDAD DE 20.000 EUROS ( VEINTE MIL) EL DÍA 11 DE ENERO DEL 2019", con la firma al pié del acusado. Al folio 141 consta un recibo de la misma naturaleza del siguiente tenor: " RECIBO 20.000 € A CUENTA FACTURAS EL DÍA 23 DE NOVIEMBRE DEL 2018", con la firma al pie del acusado. Y al folio 142, otro con el siguiente tenor: " RECIBÍ A/CUENTA FACTURAS DEL VIERNES DIA 30 LA CANTIDAD DE 18.000 EUROS QUE YO INGRESO A ALMACENES BEIRO EL DÍA 29 JUEVES DE NOVIEMBRE", con la firma al pie del acusado. Ninguna otra acreditación documental se contiene en la causa, ni aportada en las diligencias de instrucción, ni contenida en el testimonio del Procedimiento Ordinario 57/2020 unido a las actuaciones, en el que consta demanda, con su documental, y la contestación a la demanda del entablado en reclamación de la cantidad total de 99,432,83 euros a Almacenes Kitty, a pesar de que en la referida contestación se alude al pago cumplido de las facturas reclamadas, sin mas justificación que las manifestaciones contenidas en la misma.

Por tanto, habrá de partirse como premisa, que el acusado solo pudo apropiarse de la cantidad de 58.000 euros, la suma de las que se acreditan recibidas.

No obstante se genera la primera duda a esta Sala sobre la cantidad susceptible de apropiación en tanto, si como se expondrá, se presume que el acusado detrajo solo una parte de lo recibido, el volumen de facturación debió ser en un montante muy superior a la cantidad que se dice apropiada, es decir, muy superior a 100.000 euros que se corresponde a la facturación de algo más de tres meses, sin que se aporte mayor acreditación de lo abonado que los referidos recibos y sin más soporte documental que unos folios manuscritos sin mayor referencia, ni imputación de pagos, ni relación de facturas, ni desglose, ni procedencia, a saber, la empresa denunciante o los establecimientos del grupo familiar, que la que contienen.

Concurriría el segundo elemento del tipo en cuanto que tales cantidades se recibieron por el acusado en depósito, con la obligación de hacer entrega de las mismas a su empresa, en pago de los suministros previamente acordados y servidos.

Cuestión esencialmente distinta es la acreditación de la concurrencia del tercero de los requisitos exigidos, la prueba de la distracción y apropiación de lo recibido. Al respecto, ha de valorarse la prueba documental y la practicada en el acto de la vista. El acusado, en su declaración en el acto del plenario reconoce que recibía pagos en metálico, que iba los martes para recibir el pedido y cobraba en talones o en efectivo, que ingresaba parte a cuenta o lo llevaba en efectivo; que había facturas y dinero negro y que el descuadre obedece al descuento del 10% en los pedidos, generados durante cuatro o cinco años; que entregaba un recibo escrito de su puño y letra al cobro y cobraba un 20% de los beneficios de la empresa; el metálico lo entregaba a Alfonso; el martes se gestionaba el pedido y el jueves o viernes se entregaba la mercancía y recibía el dinero y lo entregaba inmediatamente si iba a Granada y si no la siguiente semana; sostiene que la diferencia entre lo recibido y lo que obra en la relación de cobros efectuados y entregados en caja se la quedaba siempre el receptor de su empresa en metálico, manteniendo lo que ya sostuvo en su declaración en fase de instrucción cuando manifestó que la entrega del metálico a su empresa era la totalidad de lo recibido del Sr. Remigio, con la imputación de pagos que constaba en la relación de cobros que el mismo elaboraba y la diferencia también la entregaba en metálico.

Poco más se añade a la mecánica expuesta por los testigos que deponen en la vista. La Sra. María Luisa, empleada de la denunciante, mantiene lo ya expuesto sobre la mecánica de pedidos y cobros, manteniéndose en que la justificación del pago solo constaba en el recibo o recibos que elaboraba el acusado y sostiene además que se pagaba al tanto e incluso por adelantado, hecho éste también corroborado por el testigo Sr. Bruno, también empleado de la denunciante. Por su parte el Sr. Alfonso, empleado de Almacenes Beiro y encargado de su contabilidad que a pesar de ello desconocía cómo cobraba el acusado que sostiene que él no fijaba sus comisiones y él le hacía el pago, afirma que el acusado entregaba el dinero con una justificación documental, entregando dinero en efectivo y talones; que cuadraba lo relacionado con lo entregado, coincidiendo las facturas entregadas con la cantidad entregada; que los recibos de cobro eran manuscritos y el dinero que recibía coincidía con su relación de cobros.

Por tanto, en apariencia, el mecanismo era sencillo: el acusado recibía dinero en metálico que con una relación de facturas que él elaboraba, entregaba a su empresa, coincidiendo el montante de las facturas con el efectivo entregado, además de la entrega del recibo de cobro. El problema surge cuando de la lectura de la demanda interpuesta contra la aquí denunciante se deduce que Elias " gestionaba igualmente los pedidos y las cuentas de otros negocios vinculados empresarialmente con D. Remigio denominados " AUTOSERVICIO KATY" que, aunque regentados por Dña. Daniela en Torreperogil..... y Dña. Elisabeth, en Úbeda..., son administrados de hecho por el administrador de la entidad demandada". En la misma demanda se expone que " los pagos realizados al comercial Don Elias eran entregados por éste al departamento de contabilidad de la actora junto con un documento de control que registraba las cantidades en metálico entregadas por Don Remigio para el pago de las facturas emitidas a nombre de Dña. Daniela y Dña. Elisabeth, que resultaron efectivamente saldadas con dichas entregas en metálico, pero no las de Autoservicoi Kitty S.L.".

Es decir, las entregas en metálico por parte del Sr. Daniela al acusado se realizaban para el pago del suministro de material tanto a favor de la aquí denunciante, Autoservicio Kitty, como a favor de Autoservicio Katy. Ello significa, por tanto, que la acusación realiza una imputación interesada de pagos, presumiendo que las entregas en metálico referidas y acreditadas de 58.000 euros lo eran para el pago en exclusiva del material suministrado a la primera. Ello queda desmentido por la imputación de pagos que el acusado realiza a la entrega de la hoja de cobros a su empresa, donde enumera y contabiliza las facturas a las que se le imputa el pago, todas de Autoservicio Katy, en el periodo documentado de 24 de noviembre de 2018 a 26 de enero de 2019, que contabilizan un total de 57,908,58 euros, que curiosamente coincide de forma exacta con el metálico cuyo recibo queda probado. Curiosamente no constan abonadas las facturas de Autoservicio Kitty de 17 de octubre de 2018 a 22 de enero de 2019 que en el pleito civil se reclaman y cuyo pago llamativamente no se prueba en absoluto por parte de Autoservicio Kitty, más allá de las manifestaciones contenidas en la contestación a la demanda donde se dice que, a modo de ejemplo, las facturas que se dicen abonadas de Autoservicio Katy el 24 de noviembre de 2018 datadas entre el 29 de agosto y 5 de septiembre de 2018 ya fueron abonadas el 31 de agosto y el 6 de septiembre de 2018, manifestación huérfana de prueba que debía encontrarse en poder de la denunciante puesto que, si conserva los recibos aportados a la presente causa, debió conservar los recibos de entregas en metálico de fechas próximas a las referidas facturas de 31 de agosto y 6 de septiembre de 2018, justificando así el pago de lo suministros a Autoservicios Katy y revelando una errónea imputación de pagos realizada por el acusado y, por tanto, una posible apropiación del metálico.

Para concretar, se ignora por no probado a cuenta de qué facturas, de qué empresa, de qué fecha y de qué pedidos se emiten los tres recibos aludidos. No se aporta contabilidad alguna de la empresa denunciante, ni documental alguna que pudiera estar conformada por el conjunto de facturas abonadas que debía almacenar, archivar y contabilizar emitidas por Almacenes Beiro, que justificaran su pago o al menos copia de las que el acusado entregara en su empresa y que pudieran acreditar una imputación de pagos distinta a la realizada por el acusado ante su empresa. Si se admite y no se impugna la relación de facturas debidas en el escrito de demanda, en tanto en la contestación a la demanda se formulan alegaciones sobre su efectivo pago y se sostiene que fueron pagadas en todo caso el día siguiente a su fecha o días próximos siguientes, debían existir los oportunos recibos de pago, pagos que se sostiene que eran realizados semanalmente, según el iter que describe en la denuncia que inicia las presentes. Ni consta recibo de pago, ni facturas en poder de la denunciante que justifiquen su abono, existiendo un volumen de negocio de casi 100.000 euros en tres meses de facturación, solo por lo que respecta a la denunciante, a lo que cabe añadir los 58.000 euros de volumen de facturación de 29 de agosto de 2018 a 10 de octubre de 2018 por lo que respecta a Autoservicios Katy y se pretende no obstante, en una suerte de imputación de pagos que no acredita en modo alguno, mantener que el acusado se ha apropiado de la cantidad total de facturación de Autoservicios Kity durante tres meses o, cuanto menos, de algo más de 9.000 euros, cantidad resultante de la diferencia entre la suma de lo que obra recibido y las liquidaciones que el acusado hace a su empresa en el mismo periodo.

Resulta llamativo que solo aparezcan en la causa, a pesar de lo que se acaba de exponer, tres recibos de pago que curiosamente exceden en su cuantía del montante de las facturas a las que supuestamente se imputan, justificando así una suerte de apropiación parcial del total calculado, sin que aparezcan otros recibos de cantidades que bien pudieran ser inferiores a las facturas a las que se imputaban y que el acusado en una suerte de compensación equilibrara con el exceso de metálico en aquellos tres casos recibido. El Sr. Alfonso sostiene que recibía del acusado las facturas, el recibo manuscrito de cobro y la hoja de cobro con el listado de facturas por lo que no se aclara si el recibo de cobro contiene mayor cantidad que la total facturación a la que se imputa el pago, por qué no le sería reclamada la diferencia en el acto, salvo que el acusado, bien compensara con los pagos de otra semana o semanas, bien que la empresa del acusado recibiera en su totalidad la cantidad recibida. El acusado insiste continuamente en la existencia de un 10% de descuento en la facturación, obedeciendo el descuadre a aquél durante un periodo de cuatro o cinco años, sin que se justifiquen las razones por las que dicho descuento en la facturación debía perjudicar precisamente al beneficiario del descuento. En cualquier caso menciona el acusado la existencia de dinero negro, del cobro habitual en efectivo y del pago en metálico al Sr. Alfonso, lo que unido a la ausencia absoluta de registros contables, o al menos no aportados, y la mecánica de cobros u pagos, cuanto menos poco ortodoxa, descrita incide en la idea de la absoluta imposibilidad de determinación de una posible apropiación.

CUARTO.- En cuanto a la presunción de inocencia, según expone el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, respecto a sus posibles vulneraciones, su control casacional ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre , entre otras muchas).

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio indubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril ).

En el presente caso, a pesar de la prueba desplegada sobre la entrega efectiva de cantidades de dinero al acusado por parte de la denunciante para que, como intermediario, fueran a su vez entregadas a su empresa para el pago de facturas por suministros por aquella atendidos, aparecen serias dudas sobre la efectiva apropiación de cantidad alguna. No existe prueba de que la denunciante pagara en metálico o de cualquier otro modo al acusado de la cantidad total supuestamente apropiada o superior; existen serias dudas de que la diferencia entre lo recibido y el montante de las facturas a las que se imputara el pago fuera distraído por el acusado, pudiendo este compensar el exceso con otros pagos que fueran inferiores a las facturas a las que se imputaban o hiciere una entrega total a su empresa; si se desconoce si parte de las cantidades que integran los referidos recibos pudieron ser entregadas por el acusado en otras fechas distintas al día inmediato posterior a su recepción, si se ignora si de las cantidades recibidas en metálico se detraían las oportunas comisiones abonadas al acusado, se generan serias dudas en esta Sala para condenar por el delito que se imputa, por lo que ha de procederse a su absolución.

CUARTO- En cuanto a las costas procesales causadas se declaran de oficio por aplicación de los artículos 239 y 240 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar absuelto el acusado.

Vistos con los citados los artículos 1, 2.1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 36, 37, 40, 55, 56, 58, 61, 66, 69, 79 y 110 al 120 del Código Penal y los 141, 142, 203, 239, 240, 741, 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.