Sentencia Penal 44/2023 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 2, Rec. 13/2023 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular ejercida por D. Jose Miguel contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén por la que se condena al recurrente como autor de un delito leve de lesiones ( art. 147.2 CP) a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y como autor de un delito leve de amenazas ( art. 171.7 CP) a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, en ambos casos con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP y costas.

La misma sentencia absuelve a D. Carlos Antonio de los delitos de lesiones y delito leve de amenazas por el que venía siendo acusado.

Frente a dicha sentencia se alza el recurrente en apelación incorporando en su recurso dos pretensiones (i) la condena del acusado absuelto en primera instancia como autor de un delito de lesiones del artículo 147 CP en los términos solicitados en su escrito de conclusiones provisionales y (ii) la absolución del recurrente de los delitos por los que ha sido condenado.

Los motivos sobre los que se sustentan ambas pretensiones son los mismos:

1. Error en la valoración probatoria. Entiende el recurrente que no se han valorado adecuadamente las lesiones que sufrió el recurrente y que constan de forma objetiva, acude a la versión que las partes ofrecen en el atestado policial. Igualmente, en cuanto a la propia condena, niega que exista prueba suficiente para considerar que golpeó al contrario con una vara, alegando que las lesiones que presenta en la muñeca son propias de la caída que ambos acusados sufrieron.

2. Se alega infracción de precepto constitucional, art. 24 CE, en su vertiente al derecho fundamental a la presunción de inocencia, por entender que no existe prueba suficiente de cargo contra el recurrente sobre la que se apoya el relato de hechos probados por lo que considera que debió de operar el principio "in dubio pro reo", que desgrana ampliamente con diversas citas jurisprudenciales.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, únicamente en cuanto a la absolución de D. Carlos Antonio solicitando la anulación de la sentencia de instancia y la repetición del juicio oral.

Por la defensa del acusado D. Carlos Antonio se impugna el recurso considerando que se ha efectuado una correcta valoración de la prueba, sin que este Tribunal, via apelación, pueda modificar los hechos probados que conducirían a la condena del inicialmente absuelto.

SEGUNDO. - Por lo que se refiere al recuso interpuesto por la defensa del Sr. Jose Miguel, hemos de distinguir entre la impugnación del pronunciamiento absolutorio del Sr. Carlos Antonio y la apelación referida a la condena del recurrente.

Por lo que respecta a la impugnación de la absolución del contrario, hemos de indicar que en el escrito por el que se interpone el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria no se interesa de la Sala la anulación de la sentencia al amparo de lo previsto en los artículos 790.2 en relación con el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ha de reiterarse lo que esta Sala ya ha resuelto con anterioridad respecto a la posibilidad de revisión en apelación de una sentencia absolutoria o agravación de una sentencia condenatoria, como exponen las recientes sentencias del TS de 13 de octubre de 2016, 24 de julio de 2015 ó 28 de mayo de 2015, la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, así como la de la Sala Penal TS y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH (desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988, citando las más recientes SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvárez contra España; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; de 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012 Caso Serrano Contreras contra España ó 27 de noviembre de 2012 caso Vilanova Goterris y Llop García contra España), han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio que agrave el pronunciamiento de la instancia. Esta jurisprudencia exigía desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En ese sentido, ya se decía en la STS 691/2014 de 23 de octubre que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011; 49/2009; 30/2010 ó 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011, 309/2012 de 12 de abril; 757/2012 de 11 de octubre; 1020/2012 de 30 de diciembre; 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril.

Estas limitaciones han sido introducidas en el art. 792 Lecr. Según la redacción dada por la reforma operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, el cual establece: "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al acusado absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de "nuevo juicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando , si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial --que expresamente establece: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"-- y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J.) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo). Así, el art. 790.2 Lecr., al que se remite el art. 792.2 de la misma ley, dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En el caso el recurso articulado por la defensa del Sr. Jose Miguel no puede prosperar porque no se ha interesado la nulidad de la sentencia absolutoria, y conforme a la doctrina expuesta, está vedado para este Tribunal la condena en segunda instancia del inicialmente absuelto sobre la base de una errónea valoración probatoria.

TERCERO. - Por razones sistemáticas hemos de analizar a continuación la adhesión al recurso de apelación que hace el Ministerio Fiscal, puesto que viene referida igualmente a la absolución de D. Carlos Antonio.

En primer lugar, siquiera sea brevemente, procede resolver sobre la admisibilidad de la adhesión heterogénea que ha realizado el Ministerio Fiscal en tanto que incorpora una pretensión, la anulación de la sentencia y consiguiente repetición del juicio, que no es la que el recurso principal, al que se adhiere, incorporó.

La jurisprudencia ha evolucionado desde una inicial posición restrictiva con respecto a la admisibilidad de la impugnación adhesiva con pretensiones autónomas, hasta la posición actual mantenida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. Así podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2021 ( STS núm 305/2021) que con cita de otras resuelve: El reformado art. 790.1 LECrim permite a "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado... adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan . En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo".

La pretensión adhesiva puede ser convergente o divergente; o incluso contrapuesta a los intereses del recurrente principal. Puede ir más lejos de la impugnación inicial como sucede aquí: el Fiscal lleva la pretensión más allá que la acusación particular. Esta solo se quejaba por la penalidad. El Fiscal introduce un motivo por infracción de ley que quiere borrar el error de prohibición vencible apreciado.

En teoría nada debiera modular la institución de la adhesión el hecho de que juegue contra el reo o en favor suyo. Algunos, no obstante, entienden que cuando se vuelve contra la defensa se impone mayor rigor.

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en Sentencia de 26 de febrero de 2007 ( STC núm 43/2007) en la que haciendo una interpretación extensiva del derecho al recurso -adhesión legalmente prevista- como vertiente de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, resuelve: Es reiterada doctrina constitucional que lo relativo al alcance y contenido de la adhesión a la apelación constituye una cuestión de interpretación de la legalidad ordinaria, cuya apreciación es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ex art. 117.3 CE , en la que este Tribunal no debe intervenir salvo que de ella se derive lesión de derechos fundamentales ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero , FJ 2 ; 46/2005, de 28 de febrero , FJ 2 ; 234/2006, de 17 de julio , FJ 3, por todas). En el contexto de tal doctrina, este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, si bien nos hemos preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, de tal suerte que en los casos en los que hemos admitido que, con motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial puede ampliar su cognición a extremos no contenidos en la apelación principal, hemos supeditado la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa. Incluso para ello hemos dicho que no es óbice que la Ley de enjuiciamiento criminal no previera el traslado del escrito de adhesión, pues la necesidad de tal trámite deviene de la obligación de preservar el principio de defensa de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 158/2006, de 22 de mayo , FJ 4 ; 234/2006, de 17 de julio , FJ 3).

Lo anterior nos lleva a descartar cualquier óbice o impedimento procesal para la resolución de la impugnación adhesiva diferenciada y autónoma que ejercita el Ministerio Fiscal.

Para una adecuada resolución hemos de indicar que el Ministerio Fiscal no aporta motivos propios que sustenten la pretensión de nulidad de la sentencia. Se remite a su pretensión condenatoria mantenida en la instancia. No obstante, tratándose de una adhesión al recurso principal hemos de considerar que los motivos son los de éste, que como hemos expuesto se refieren a un error valorativo de la prueba.

La vía impugnatoria elegida es la prevista en el artículo 790.2, apartado tercero que establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Analizada la valoración probatoria expuesta en la sentencia de instancia no apreciamos la concurrencia del motivo alegado. Desde luego debemos descartar la ausencia de motivación, puesto que la sentencia expone con detalle las pruebas que se han practicado en el plenario sobre las que sustenta su conclusión, las enumera y simultáneamente las valora, destacando a la vez la insuficiencia probatoria para atribuir una participación agresiva del Sr. Carlos Antonio. Se refiere la sentencia no solo a la existencia, ubicación y morfología de las lesiones, sino a las declaraciones de las partes sobre el mecanismo de producción y a la ratificación o no de cada una de las versiones divergentes que una parte y otra mantienen. La Jueza de lo Penal atribuye mayor eficacia probatoria a la prueba testifical de los padres del Sr. Carlos Antonio sobre cuya presencia en el lugar no existe duda. El apoyo que ofrecen tales testigos a la versión de su hijo, el desinterés que muestran al no formular denuncia pese a relatar que fueron objeto de expresiones amenazantes, la justificación que ofrecen los testigos para encontrase en el lugar persiguiendo un fin preventivo y de auxilio a su hijo ante la eventualidad de que se pudieran generar incidentes con el recurrente, se valora de forma razonable, no encontramos una valoración que pueda calificarse irracional o contraria a las máximas de la experiencia.

El recurrente, en apoyo de su pretensión revocatoria, acude a lo que inicialmente expuso el acusado Carlos Antonio en sede policial (folio 5 de la causa), indicando que cogió del pecho al contrario, y erige esta manifestación como un elemento discrepante de la versión que la misma persona ofrece en el acto del juicio. Tal argumento omite que tanto en el caso de que hubiera sujetado la vara con la que fue golpeado (ha mantenido desde inicio que fue agredido con dicho objeto), como en el caso de que hubiera sujetado del pecho a su agresor, no apreciamos diferencia en cuanto a la finalidad de dicha maniobra, que como se declara probado y se razona en la sentencia, tenía por finalidad la de evitar que el recurrente continuara con su agresión a la que había dado comienzo con la vara que portaba. Es decir, la maniobra del Sr. Carlos Antonio tuvo un fin exclusivamente defensivo, y es la fuerza empleada por el inicial agresor, unido a dicha maniobra evasiva, la que provoca la caída de ambos en la zanja, caída de la que se derivan las lesiones del recurrente. No encontramos error valorativo que justifique la anulación de la sentencia y repetición del juicio que solicita el Ministerio Fiscal y que hemos analizado acudiendo a los argumentos ofrecidos por el apelante principal, ante la ausencia de motivos propios en la adhesión.

CUARTO. - La segunda pretensión del recurso interesa la libre absolución del Sr. Jose Miguel.

Las alegaciones que sustentan dicha pretensión se refieren de una parte a la valoración e insuficiencia de la prueba que sustenta el relato histórico de la sentencia. Los razonamientos del fundamento anterior han de servir para desestimar tal alegación.

De otra parte el recurrente acude como elemento interpretativo al principio "in dubio pro reo". Debemos entender que el motivo del recurrente parte de la existencia de una duda en la Juzgadora de instancia respecto de alguno de los elementos fácticos que colman los tipos penales por los que se condena, duda que debió de solventar, en aplicación del citado principio, a favor de reo. Ya se anticipa que el motivo no puede prosperar por cuanto que ninguna duda se aprecia en el razonamiento expuesto en la sentencia, entendiendo la Jueza que existe prueba suficiente sobre la participación, actos de ejecución, intencionalidad y resultado dañoso que atribuye al recurrente, concluyendo con la atribución de la responsabilidad penal que incardina de forma correcta en los tipos de los artículos 147.2 y 171.7 del Código Penal.

Como otras veces hemos indicado, no se está en presencia del supuesto que permita la aplicación de tal principio que opera, como vertiente del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en el caso en que la convicción del Tribunal no sea plena sobre los hechos que integran el delito. Sobre el particular basta citar brevemente la muy reciente sentencia de 21 de abril de 2021 del Tribunal Supremo ( STS 324/2021), que resuelve: "El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 )".

En el presente caso no se está en presencia del supuesto en el que la duda del órgano enjuiciador deba de resolverse a favor del reo, simplemente porque la Jueza de lo penal no tiene duda sobre los hechos que declara probados.

Lo anterior nos lleva a la desestimación del recurso manteniendo la sentencia recurrida.

QUINTO. - Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.