Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 67/2013 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

J A É N

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2

DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 204/13

APELACIÓN PENAL Nº 67 DE 2.013

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas Sras. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 195

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a veintinueve de Julio de dos mil trece.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 204/13, por el delito de Robo con violencia e intimidación , procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén, siendo acusados Leandro y Norberto , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por la Procuradora Sra. Casado Cabezas y Sr. Mediano Aponte, respectivamente, y defendidos por el Letrado Sr. Maza Dolset y Sr. Arias Serrano, respectivamente, ha sido apelante el acusado Leandro , parte apelada el Ministerio Fiscal y el otro acusado, y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 204/13, se dictó, en fecha 15 de Mayo de 2.013, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'Resulta probado y así se declara expresamente que: ' UNICO: Sobre las 21.00 horas del día 22-2-2013, el acusado Leandro , en compañía de una persona no identificada, y con ánimo de lucro, accedió al interior del establecimiento 'Tayba Alimentación', sito en C/ Millán de Priego nº 51 de Jaén, cubriendo ambos su rostro con un pasamontañas, y las manos con guantes, y portando el acusado un cincel, y la otra persona no identificada un cuchillo jamonero de 35 cm, dirigiéndose la persona no identificada a Carlos María sobrino del dueño Pedro Francisco , poniéndole el cuchillo en la cintura de forma amenazante, y pidiéndole el dinero, y exhibiendo Leandro el cincel a Pedro Francisco , empujando Carlos María al individuo no identificado, al cual se le cayó el cuchillo al suelo, pero procediendo este a sustraer la caja del dinero huyendo del lugar rápidamente, mientras Leandro forcejeaba con Pedro Francisco el cual lo cogió del cuello, reteniendo a este en el lugar, evitando su huida hasta la llegada de las fuerzas policiales.

El dinero sustraído y no recuperado asciende a 400 euros. Como consecuencia de tal acción causaron daños en el establecimiento tasados en 117,29 euros. Los perjudicados ya han sido indemnizados por la Cia aseguradora.'.



SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Leandro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma peligrosa , del art. 242.1 y 3, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la agravante de uso de disfraz, a la pena de 4 AÑOS Y 3 MESES DE PRISIÓN , así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y todo ello con condena en costas.

Que debo de ABSOLVER Y ABSUELVO a Norberto de los hechos enjuiciados, declarando las costas de oficio.'.



TERCERO.- Contra la misma sentencia por el acusado Leandro , se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado Norberto ; escrito de impugnación solicitando la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Dictada sentencia en la instancia por la cual se condena al acusado Leandro como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación previsto y sancionado en los artículos 237 y 242. 1 º y 3º del Código Penal , a la pena antes reseñada, se interpone por la representación procesal del mismo el presente recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación, en síntesis, la nulidad radical por quebrantamiento de las normas y garantías procesales por incongruencia omisiva, al no recoger en los antecedentes de hecho, la calificación de dicha defensa, ni pronunciamiento alguno sobre las distintas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuantes alegadas, incurriendo el Juzgador a quo en falta de motivación exigida por el artículo 120.3 de la Constitución Española , en cuanto que en el acto del Juicio oral solicitó que fuera condenado como cómplice de un delito de robo, con la concurrencia de los atenuantes del artículo 21, 2 , 3 , 4 , 5 y 7; el error en la valoración de la prueba por entender que no es de aplicación el nº 3 del artículo 242 del Código Penal , insistiendo sobre que el recurrente no llevaba cincel ni cuchillo alguno, ni tampoco disfraz y considerando que de las pruebas practicadas se desprende acreditado la atenuante analógica de confesión, la de drogadicción, dado que consta la toxicomanía de larga duración del mismo y la de reparación del daño, al haber abonado la responsabilidad civil, por lo que en definitiva interesaba se declare la nulidad de la sentencia dictada en la instancia, ordenando devolver las actuaciones al Juzgado de lo Penal a fin de que se dicte nueva sentencia pronunciándose sobre dichos extremos y subsidiariamente se dicte sentencia aplicando las atenuantes alegadas y sin ser de aplicación las circunstancias agravantes, se condene al recurrente a pena inferior o subsidiariamente igual a dos años de prisión.

Por el Ministerio Fiscal, tras oponerse a los motivos del recurso, se interesó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

Comenzando por la pretendida nulidad de la sentencia, debe ser rechazada, ya que si bien es cierto que en la misma se omite en los antecedentes de hecho, la calificación jurídica efectuada por la defensa del hoy recurrente y también se omite pronunciamiento alguno respecto a las varias atenuantes invocadas, también lo es que dichos defectos o irregularidades pueden ser objeto de subsanación en la presente resolución, en la que se puede dar respuesta razonada a dichas pretensiones no resueltas por el Juzgador de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que conforme a reiterada doctrina constitucional Sentencia del Tribunal Constitucional 82/2001 entre otras, establece que 'solo podrá considerarse que la resolución impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurre en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento, y en el presente caso no se ha producido ninguna indefensión ni quebrantamiento de la tutela, pues el recurrente contó con asistencia jurídica desde el momento de su detención, conoció la instrucción de la causa y los hechos objeto de imputación, le fue notificado el auto de apertura de juicio oral, y presentó escrito de defensa, acudiendo al juicio asistido de Letrado, y no hubo cortapisas al ejercer su derecho de defensa, practicándose cuantas pruebas fueron propuestas a excepción de la testifical de un agente de Policía, respecto a la cual, habiéndose interesado su práctica en esta alzada, ello fue desestimado por auto de esta Sala de fecha 8 de Julio de 2.013 , por no cumplir los requisitos exigidos en el artículo 790 de la L.E.Criminal .

Así pues se ha cumplimentado las exigencias de motivación y el derecho de defensa ha sido escrupulosamente respetado tanto en la fase instructora, como en el juicio oral, y las irregularidades antes indicadas serán resueltas en la presente resolución y por ello, y sobre todo por economía procesal y con el fin de evitar dilaciones, encontrándonos en una causa con preso, procede desestimar la nulidad de la sentencia interesada.

Segundo.- Sentado lo anterior, las cuestiones debatidas en esta alzada se contraen a la pretensión del recurrente de que se calificase su participación como cómplice del artículo 29 del Código Penal , la aplicación del tipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , la no apreciación de las agravantes de arma o instrumento peligroso y de disfraz y la apreciación de las atenuantes de drogadicción, de confesión y de reparación del daño causado previstas en el artículo 21 del Código Penal .

Pues bien respecto a que se califique su participación como cómplice, debe ser rechazada, y en este sentido, el artículo 28 del Código Penal contiene una definición legal de la coautoría: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo penal, sean ejecutados por los coautores, sino que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico de dominio del hecho, acogido por numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras 84/2010, de 18 de febrero y 107/2009, de 17 de febrero , con cita de la de 2 de Julio de 1.998 . Según la teoría son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría , en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos ejecutivos habían sido parcialmente realizados por este, ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 y 2 de julio de 1.994 y otras más).

Lo decisivo por tanto, en la coautoría, en línea de lo afirmado en las sentencias del Tribunal Supremo 434/2007 de 16 de mayo y 850/2007 de 18 de octubre , es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de la que se ha llamado al reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización, ( sentencia del Tribunal Supremo 671/2010 de 30 de junio , entre otras).

Respecto al delito de robo con violencia e intimidación, perpetrado en el presente caso, es doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución del hecho, en este caso el acusado hoy recurrente y otra persona no identificada, se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida; debe de tenerse en cuenta que la idea de una decisión conjunta elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediato, mediante su aportación.

Por tanto, en este caso, aparece afirmado por la prueba testifical, en cuanto los perjudicados manifestaron desde el primer momento y ratificaron en el plenario que entraron al establecimiento los dos juntos, el acusado y otra persona a la que no se ha logrado identificar, y ello da lugar a que sean considerados como autores del delito y no como cómplice del artículo 29 del Código Penal como pretende el recurrente, pues decidió con aquella otra persona la comisión del delito de robo y lo ejecutó conjuntamente con el mismo.

Tercero.- Por la defensa de Leandro , también se solicita el tipo atenuado del delito de robo con violencia del artículo 242.3 del Código Penal , puesto que la violencia fue mínima y el valor de los sustraído también, alegando que el juzgador de instancia incurre en error de la prueba practicada al respecto, lo cual no deberá prosperar, ya que ni el medio peligroso empleado, un cuchillo jamonero de 35 cm. que portaba la persona no identificada con la que el apelante entró al reseñado establecimiento en cuyo interior se perpetraron los hechos, permiten calificar la intimidación desplegada como de menor entidad, ya que si bien es cierto que a raíz del Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 1998, se ha reconocido la compatibilidad entre el robo agravado pro el empleo de medios peligrosos, y el tipo privilegiado de la menor entidad de la violencia o intimidación, no lo es menos que la jurisprudencia lo ha hecho subrayando el carácter excepcional de esa compatibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre de 2000 y 27 de Junio de 2002 entre otras).

Respecto a la aplicación de dicha atenuación y a cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el artículo 242.3 del Código Penal , el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 20 de Enero de 2005 , que la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º.- 'Menor entidad de violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, y que tiene concreción y hace referencia de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio) al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º.-Además las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia no permite aplicar la rebaja en grado previsto en el artículo 242.3 citado, sino que haya que examinar las otras circunstancias del hechos, indeterminadas en la propia norma y por tanto de muy variada condición: el lugar donde se efectúa el robo, si se trata de una persona o varios autores, el número de personas atracadas, el valor de lo sustraído entre otras.

En el presente caso, no se puede olvidar que fueron dos los individuos que entraron, portando al menos uno de ellos un cuchillo y la cara cubierta con un pasamontañas, por lo que la intimidación en modo alguno se puede considerar menor ni tampoco la cantidad sustraída, por lo que es evidente que no se puede aplicar el subtipo atenuado como se interesa.

Cuarto.- Igualmente en el recurso no se está conforme con la calificación de que el delito de robo con intimidación, respecto al recurrente, se haya cometido haciendo uso de un medio peligroso, por el hecho de haber cometido los hechos esgrimiendo, según las manifestaciones de los denunciantes un cincel; lo cual deberá prosperar, en cuanto en efecto no existe suficiente prueba de cargo al respecto, surgiendo dudas a este Tribunal en relación a si dicho instrumento llegó a ser exhibido por el hoy apelante, durante la comisión de los hechos y en consecuencia a tenor del principio in dubio pro reo, en caso de dudas, estas siempre deben favorecer al reo; debiendo de tenerse en cuenta en este sentido, que la doctrina jurisprudencial entiende por 'uso de armas' no sólo su empleo directo, sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 1997 , 10 de Febrero de 1998 y 22 de Febrero de 1999 , y otras más).

Así pues, esta Sala no estima la concurrencia del tipo agravado del robo del nº 3 del artículo 242 del Código Penal , en atención a la prueba practicada, y a una reiterada doctrina jurisprudencial, que respecto de dicho tipo viene a establecer con carácter general, que la aplicación de la agravación por uso de armas u otros instrumentos peligrosos no se basa en la mayor intimidación que tal circunstancia supone, desde una perspectiva meramente subjetiva por parte de la víctima, sino en su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo para el asaltado, menguando o disminuyendo su capacidad de oposición o defensa, ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 1998 y 8 de Febrero de 2000 entre otras); exigiéndose que las características del arma o instrumento deben estar perfectamente descritas en el hecho de tal modo que su naturaleza y composición son presupuestos esenciales para considerar si efectivamente tienen la dureza necesaria para poder ser empleadas como elementos contundentes ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 2002 ) y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 2007 , determina que la apreciación de dicho tipo agravado, precisa bien la necesidad de la detallada ponderación, no sólo del instrumento peligroso sino también del posible uso del mismo ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Marzo y 24 de Noviembre de 2003 ), aclarando que no procede la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios, ya que ello podría determinar una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio 'non bis in idem', al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como delito agravado, y que lo determinante no es solamente el instrumento sino el 'uso' que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, debiendo en consecuencia ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no solo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado así como las circunstancias que concurren.

En esa misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2008 , insiste en que 'en todo caso haya que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se usó, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la víctima.

A la luz de dicha doctrina pues, no puede concluirse con la prueba practicada, documental y testifical practicadas, en esencia el testimonio del agente de Policía Nacional nº NUM000 , que el recurrente usara el cincel, por lo que debe suprimirse la aplicación del párrafo 3º del citado artículo 242, esto es, el uso de arma o instrumento peligroso, en cuanto en efecto, consta al folio 14 del atestado, que los requirentes, es decir, los denunciantes, le hicieron entrega de una bolsa que contenía un cincel, lo cual fue ratificado por el mencionado agente de Policía, por quien se afirmó en el plenario que el cincel estaba dentro de la bolsa a la que se refiere como riñonera, e incluso el propio perjudicado Pedro Francisco , manifestó ya en su declaración prestada ante el juzgado instructor obrante al folio 47 y 48 de las actuaciones que 'lo cogió de la ropa y no lo soltó en ningún momento', 'que no dejó de sujetarlo hasta que llegó la policía mientras que Asan salió corriendo en busca del otro', luego, de ello se deduce que difícilmente el apelante podría haber colocado el cincel dentro de dicha bolsa y por tanto no ha resultado acreditado el uso del mismo.

Quinto.- También es objeto de impugnación la agravante de disfraz apreciada por el juzgador, debiendo igualmente prosperar, en cuanto ello no ha quedado acreditado suficientemente.

Respecto de dicha agravante, mantiene la doctrina legal las exigencias objetivas, subjetivas y temporales para su apreciación y así reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2010 que son tres los requisitos para apreciar esa agravante: 1º.- Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2º.- Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; 3º.- Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Octubre de 1998 , 12 de Julio de 2004 y 1001/2009 entre otras), sin dejar de advertir, que no es preciso sin embargo que el uso del disfraz suponga la absoluta imposibilidad de identificar al delincuente en el caso, siendo suficiente con la desfiguración del rostro o de la apariencia valorada con criterios objetivos.

La razón de la agravante es la mayor impunidad que se desprende de este medio empleado para la comisión del delito ya que tiende a dificultar la identidad de su autor, y en la medida en que, incluso en el escenario del delito, el interesado se desprende del medio que oculta su rostro, desaparece la razón de la agravante, y en este caso, el acusado recurrente como el propio denunciante declaró, fue sujetado por el mismo hasta que llegó la Policía, por quien no se encontró en la tienda ni pasamontañas ni guantes y así consta al folio 34 de las actuaciones consta diligencia extendida por la secretaria judicial con fecha 24 de febrero de 2013, en la que únicamente se reserva 1 cincel, 1 cuchillo y un bolso gris, y por tanto debe dejarse sin efecto dicha agravante de disfraz, en cuanto, el disfraz es puramente instrumental y beneficioso para el que se lo pone y no parece lógico ni razonable extender sus efectos agravatorios a otros partícipes.

Sexto.- Por último, por la defensa del apelante se interesó fueran apreciadas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuantes del artículo 21 núm. 2 por su dependencia al alcohol y adicción a sustancias estupefacientes con tratamiento de metadona; num. 3 de arrebato u obcecación; num. 4 confesar su participación en la comparecencia judicial; num. 5 por reparación del daño y disminuirlo antes de juicio y nº 7 circunstancia análoga, por si misma y puesta en relación con todas las anteriores; los cual no deberá prosperar, en cuanto no resultan debidamente acreditadas y al respecto no se puede olvidar, que con carácter general es reiterado el criterio jurisprudencia, que establece que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar acreditadas como el hecho mismo típico del que dependen y la carga corresponde al que la alega por tratarse de un hecho impeditivo o extintivo de la responsabilidad, ( sentencias del Tribunal Supremo de 19-11-1998 , 29-11-1999 , 23-4-2001 , 21-1-2002 , 2-7-2002 , 4-11-2002 y 20-5-2003 ) entre otras, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio indubio pro reo, ni se encuentran abarcadas por el principio de presunción de inocencia.

Concretamente y en cuanto a la atenuante del artículo 21-2 del Código Penal , la misma se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud, (conciencia), o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento, (voluntad), de modo que actúe a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, y en el presente caso nada manifestó el acusado al respecto y por tanto no se acredita que cometiera los hechos bajo la influencia del alcohol ni de sustancias estupefacientes ni se justifica en modo alguno la intensidad del consumo a los efectos de valorar al menos la concurrencia de la atenuante análoga de drogadicción del artículo 21-7 citado.

Así pues, es de recordar que la doctrina jurisprudencial entiende que para poder apreciar la drogadicción, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple o genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus manifestaciones ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-10-2000 , 25-4-2001 , 12-7-2002 y 28-2-2007 y otras mas). Por tanto, no basta la condición de toxicómano, sino que es necesario probar no solo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquel cuando el hecho aconteció, lo cual no ha resultado probado en el presente caso, en el que el único documento que se refiere a la posible drogadicción del mismo es de fecha 13 de marzo de 20013 del Centro Provincial de Drogodependencia, obrante al folio III de las actuaciones en el que se recoge que Leandro , contactó con el Centro en junio de 2006 siendo diagnosticado de dependencia a alcohol y que en enero de 2010 volvió a acudir, iniciando tratamiento de deshabituación a inclusión en programa de opiaceos en mayo de 2011 en el que continua en la actualidad, documento este, que evidentemente no acredita en modo alguno cual era su situación en el momento en que ocurrieron los hechos y menos aún la influencia que la presente adicción tuvo en el momento de ocurrir los hechos en sus facultades volitivas e intelectivas.

En cuanto a la atenuante de confesión del artículo 21-4 del Código Penal , propuesta también por el recurrente, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2.007 , viene a resumir por lo que aquí ahora interesa el criterio jurisprudencial al respecto, afirmando que la jurisprudencia de esta Sala manifestada entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 3- 11-2006, 22-2-2006 , 7-6-2002 y 2-4-2003 entre otras, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pecar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito, destacando la sentencia del Tribunal Supremo de 25-1-2000 , como requisitos integrantes de la atenuante de confesión; 1) tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) el sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) la confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso también en lo sustancial; 5) la confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por procedimiento judicial debe entenderse, conforme a dicha jurisprudencia, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrar en un procedimiento judicial ( sentencias del Tribunal Supremo de 23-11-2005 y 19-10-2005 entre otras).

Partiendo de dichos requisitos, no procede apreciar la atenuante de confesión invocada, en cuanto en un principio el recurrente al ser detenido en modo alguno reconoció los hechos sino que los negó, e incluso en el caso de entender que se produjo aquélla confesión en la comparecencia, tampoco cabría su apreciación, en tanto no fue introducido en el plenario por las vías legales establecidas al efecto, y además tampoco fue mantenido en dicho acto por el acusado, quien incurrió en una reiteración de ambigüedades e imprecisiones pretendiendo imputar los hechos al coimputado que ha resultado absuelto, y por tanto no arrojando luz sobre los hechos, con la intención de exculparse de su participación en los mismos.

Por último, igual suerte desestimatoria deben correr los atenuantes de arrebato u obcecación y la de reparación del daño alegados, ya que si partimos de la circunstancia de que corresponde la carga de la prueba sobre la concurrencia de las mismas al que las alega y que en el presente caso adolece de acreditación sobre tal particular dificilmente podrían estimarse las mismas, debiendo de tenerse en cuenta que si bien es cierto que por el apelante, en fecha 18 de abril de 2013 se realizó un ingreso según consta al folio 164 de las actuaciones, por un importe de 517'29 euros, también lo es que por el Ministerio Fiscal se solicitaba en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 400 euros por el dinero sustraído y no recuperado y la cantidad de 1.117'29 euros por los daños causados, sin perjuicio de que en la sentencia no se fijara indemnización alguna ya que por los perjudicados se manifestó en el acto del juicio oral no reclamar indemnización pues habían sido indemnizados por la compañía aseguradora.

Por todo ello, procede, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, revocar parcialmente la sentencia impugnada en los extremos indicados de suprimir el uso de arma o instrumento peligrosos del num. 3 del artículo 242 del Código Penal y también la agravante de disfraz del artículo 22.2 del ,mismo Código , y en consecuencia, en orden a la individualización de la pena, habiéndose suprimido la aplicación del subtipo agravado y no apreciándose la referida agravante de disfraz, ha de procederse a la modificación de la pena impuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 66-6 del Código Penal , cuando no concurran atenuantes ni agravantes, como es el caso, se aplicaran las penas establecidas por la Ley para el delito cometido en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, así consideramos adecuada y proporcional la imposición de la pena prevista en el artículo 242-1 del Código Penal , en su grado mínimo, la de dos años de prisión, por no apreciarse especiales circunstancias que justifiquen su imposición en mayor grado, y al pago del 50% de las costas procesados, confirmandose en el resto de sus pronunciamientos.

Séptimo.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 15 de Mayo de 2.013, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 204 del año 2.013, debemos de revocarla y la revocamos parcialmente, suprimiendo el empleo de arma o instrumento peligroso y la agravante de disfraz y reduciendo la pena a imponer a Leandro a dos años de prisión, y al pago del 50% de las costas procesales, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.