Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 99/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

J A É N

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3

DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 92/12

APELACIÓN PENAL Nº 99 DE 2013

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Ilmos Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 263

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a veintiséis de Noviembre de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 92/2012, por el delito Contra la Ordenación del Territorio, procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Cazorla, siendo acusados Vicente y Adolfo cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por los Procuradores D. Cipriano Mediano Aponte y D. Desiderio y defendidos por los Letrados D. Ignacio Amor Sanz y D. Francisco J. Quiñones García respectivamente; siendo apelante el Ministerio Fiscal, parte apelada la representación del acusado Vicente , y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal de referencia y en el Procedimiento indicado se dictó, en fecha 10 de octubre de 2013, Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: ' Se declara probado que el acusado Vicente en el mes de julio de 2004 solicitó del Ayuntamiento de Pozo Alcón licencia municipal de obras para llevar a cabo en el polígono NUM000 , parcela NUM001 del término municipal y sobre Suelo No Urbanizable la construcción de una nave de aperos de labranza según proyecto adjunto presentado en el que se describía que la parcela sobre la cual se pretendía construir tenía 6.300 metros cuadrados y la nave de aperos tendría unas dimensiones de 149.76 metros cuadrados en una sola planta.

El acusado obtuvo la licencia para la edificación proyectada en fecha 27 de julio de 2004 pero en lugar de construir aquello que le había sido autorizado llevó a cabo la ejecución de un edificio con tipología de vivienda unifamiliar.

En fecha 26 de abril de 2005 por la Alcaldía y dado que la construcción no se estaba realizando conforme a la licencia concedida, se dictó Decreto acordando entre otros extremos la suspensión de las obras que se estaban ejecutando sin ajustarse a la licencia, siendo notificada la resolución al acusado Vicente en fecha 27 de abril de 2005, haciendo éste caso omiso a la orden de paralización y continuando con las obras del edificio que dieron lugar a que por parte de los Servicios Técnicos del Ayuntamiento se girara nueva visita en fecha 14 de diciembre de 2005 comprobando como por parte del acusado se había levantado sobre la primera planta de altura 12 pilares hormigonados para una segunda planta.

En fecha 6 de noviembre de 2007 por el Equipo del Seprona de la Guardia Civil se comprobó que las obras de construcción continuaban, habiéndose incoado por el Juez de Instrucción diligencias previas de procedimiento abreviado en las que se le recibió declaración por los hechos en calidad de imputado a Vicente en fecha 7 de noviembre de 2008 y a Adolfo en fecha 22 de abril de 2009.

La edificación llevada a cabo y consistente en una construcción con tipología aparente de vivienda unifamiliar aislada de dos plantas con una superficie aproximada por planta de 11mx13 metros y que se ha construido sobre una parcela situada sobre Suelo clasificado conforme a las NNSS de Pozo Halcón como No Urbanizable tiene, según catastro, 4.654 metros cuadrados, es contraria al Planeamiento Urbanístico Vigente y no es susceptible de ser autorizable al contravenir lo dispuesto en las NNSS y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

No ha resultado probado que el acusado Adolfo llevase a cabo en su condición de constructor la ejecución del edificio con tipología de vivienda unifamiliar, habiendo realizado únicamente la estructura de hormigón, que es susceptible de legalización '.



SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Vicente , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autor de: 1º) Un delito contra la ordenación del territorio a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses a razón de 5 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y diez meses de inhabilitación especial para la profesión de promotor y constructor .

2º) Y u n delito de desobediencia a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y costas.

No ha lugar a la demolición de lo construido.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado/s Adolfo del delito contra la ordenación del territorio que se le imputa, declarando las costas de oficio '.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, el Ministerio Fiscal formuló recurso de apelación en tiempo y forma, solicitando su revocación y el dictado de otra por la que se acuerde la demolición de la construcción ilegal y se condene al coimputado D. Adolfo ; admitido el recurso por el Juzgado de lo Penal, y dado traslado a las partes personadas, la representación de Vicente , impugnó el mismo solicitando la confirmación de la sentencia.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, tras el reparto a la Sección Primera, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, señalándose el día 25 de noviembre de 2013, para deliberación, votación y fallo.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los pronunciamientos que recurre el Mº Fiscal, la absolución del acusado Adolfo y el que deniega la demolición de la construcción ilegalmente realizada por la que se condena a Vicente .

El fundamento de la primera pretensión, de condena del referido acusado, lo encuentra el Ministerio Fiscal en el error en la valoración de la prueba sosteniendo en un escueto apartado del recurso que no comparte la conclusión de que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia al constar en las periciales ratificadas tanto del Seprona como de los Técnicos del Ayuntamiento de Pozo Alcón que dicha persona era el constructor de dicha edificación en su totalidad, ya que incluso en la visita realizada por 1ª vez, estaban levantados los 12 pilares de hormigón de la 2ª planta, cuando el proyecto era de hierro y nunca se solicitó modificación; y que el propio acusado reconoció en el acto del juicio oral que se vio obligado a rebajar los dos primeros pilares, como se puede apreciar en las fotografías para ajustarse a la altura.

Conforme expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 : 'Antes de proceder al examen concreto de la impugnación hemos de referirnos a las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias por parte de un tribunal de casación., y también de apelación. Para centrar la cuestión reproducimos, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oir y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oído los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que ' este Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de instancia. Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.' Esta doctrina, además del hecho de no haber sido oído el acusado absuelto cuya condena se pretende en la segunda instancia, impide que pueda prosperar la pretensión del recurso por cuanto en definitiva pide se haga una nueva valoración no ya de los informes periciales escritos o de su contenido, sino de lo afirmado por los peritos en el juicio oral, así como de lo referido por el propio acusado. Al margen de que en definitiva no cuestiona siquiera la fundamentación de la sentencia, que no se limita a decir que no se haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia sino el motivo de tal conclusión, que radica en el hecho de que en la única fase de la construcción que se ha probado intervino este acusado fue en la del forjado, que la perito dijo podría haber sido autorizada.



SEGUNDO.- En relación con el otro pronunciamiento recurrido, el relativo a la demolición de la construcción ilegalmente realizada, habrá de partir de la reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión y que cita el propio recurso de apelación.

Dice en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2013 : 'A) Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del art. 319.3º del CP -decíamos en la STS 901/2012, 22 de noviembre -, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

También hemos apuntado -cfr. STS 529/2012, 21 de junio - que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El ' en cualquier caso ...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona ' en cualquier caso ' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo .' En el presente caso el acusado es condenado también por un delito de desobediencia, según los hechos probados de la sentencia por hacer caso omiso a la orden de paralización notificada en fecha 27 de abril de 2005, continuando la construcción.

Pues bien, en base a lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo, y que acabamos de transcribir, debe estimarse el recurso de apelación, pues si bien se dice en la misma que debe acudirse el principio de proporcionalidad y se fijan una serie de criterios que pueden motivar la no demolición, se dice también taxativamente que se deberá acordar 'en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.' Por ello, y aún poniendo de manifiesto que la sentencia de instancia no hace sino aplicar el criterio que este Tribunal ha venido sosteniendo reiteradamente, no puede sino aplicar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que viene entre otras cosas a sentar que no será criterio a tener en cuenta para la decisión la existencia de otras edificaciones en la zona, razón fundamental en la que se ampara el pronunciamiento recurrido.



TERCERO .- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Mº Fiscal contra la Sentencia dictada con fecha 10 de octubre de 2013 en el Procedimiento Abreviado seguido con el nº 92/2012 por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Jaén , debemos revocarla y la revocamos en parte en el único extremo relativo al pronunciamiento que deniega la demolición, sustituyéndolo por el de acordar la demolición de la construcción ilegalmente realizada; y con declaración de las costas del recurso de oficio.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.