Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 36/2013 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO UNO DE JAEN

P.A. NÚMERO 33/2012

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 36/2013

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 74

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS:

D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, siete de mayo de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Uno de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 33/2012, por el delito contra la ordenación del territorio, procedente del Juzgado de Instrucción Nº Uno de Alcalá la Real, siendo acusado Herminio cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Salido Castañer y defendido por el Letrado Sr. Álvarez de Morales Ruiz-Matas, siendo apelante el Ministerio Fiscal y parte apelada Herminio , y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 33/2012 se dictó, en fecha 21 de enero de 2013 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'De la prueba ha resultado probado y así se declara: que el acusado Herminio en calidad de promotor y Luis Miguel en calidad de constructor comenzaron la obras de construcción de una edificación culminando la misma el acusado Herminio de lo que mas tarde resultó ser una vivienda unifamiliar aislada con una superficie de unos 140 metros cuadrados y una piscina en el polígono 1 parcela 296 del término municipal de Castillo de Locubín teniendo una extensión de 3126 metros cuadrados y que se encuentra sobre Suelo clasificado por las NNSS de Castillo de Locubín como no Urbanizable de Especial Protección por Planificación urbanística dentro de la zona de policía del margen izquierdo del río San Juan .

La edificación a fecha de la inspección ocular llevada a cabo por los Agentes del Equipo de Seprona de la Guardia Civil el día 12 de Febrero de 2008, se encontraba en fase de obras , habiéndosele recibido a Herminio declaración por estos hechos en calidad de imputado en fecha 29 de Abril de 2008.

Ha quedado igualmente adverado que el acusado Luis Miguel tan solo realizó la estructura en Agosto de 2007 finalizando su trabajo unos cuarenta días después , habiéndose recibido declaración al mismo en fecha 18 de Enero de 2011.

La edificación con tipología aparente de vivienda unifamiliar aislada y la piscina no son susceptible de ser autorizadas por el momento al incumplir tanto las NNSS de Castillo de Locubín como la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.'

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Herminio como responsables criminalmente en concepto de autor de un delito Contra la Ordenación del Territorio a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA MULTA DE DOCE MESES A RAZÓN DE CINCO EUROS E INHABILITACIÓN PARA PROFESIÓN IU OFICIO POR SEIS MESES. y quedando sometidas a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP en caso de impago y costas.

NO HA LUGAR A LA DEMOLICIÓN.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Luis Miguel DEL DELITO POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO. COSTAS DE OFICIO. '.



TERCERO .- Contra la misma Sentencia por el Ministerio Fiscal formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por la representación de Herminio escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que condena al acusado como autor de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el art. 319.1 CP , rechazando no obstante la petición efectuada por el Mº Fiscal de demolición de la vivienda construida en el, polígono uno, parcela doscientos noventa y seis, del término municipal de Castillo de Locubín, considerado suelo no urbanizable de Especial Protección por Planificación Urbanística dentro de la zona de policía del margen izquierdo del rio San Juan, se alza tal acusación pública, solicitando la revocación de ese último pronunciamiento y en consecuencia se ordene la demolición solicitada en base a lo preceptuado en el art. 319.3 CP , tratando de rebatir la específica justificación realizada por el Juzgador de Instancia en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, sobre el argumento base y genérico de que teniendo dicha medida por objeto la reparación de la legalidad infringida, habrá de entenderse como una consecuencia lógica de la declaración como ilegal de la obra realizada, sin que sean atendibles los parámetros sobre los que se basa dicha decisión de vulneración del principio de igualdad y proporcionalidad por encontrarse la edificación cuya ejecución es objeto del proceso entre otras cuyos propietarios han sido condenados no acordándose la demolición como se razona en la instancia, pues tales circunstancias no justifican la decisión adoptada.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y antes de proceder al análisis del motivo de impugnación expuesto habremos de resaltar, que es doctrina mantenida de manera uniforme y reiterada por las tres Secciones que la componen en orden a la facultad de demolición que contempla el art. 319.3º CP -por todas, sentencias Secc. 2ª de 14-5 ó 13-7- 12-, y con ello contestamos a los diversos argumentos expresan el criterio que mantiene el Mº Público, también reiterados en numerosos recursos formulados por el mismo, que si bien es cierto que la sanción contenida en el apartado 3º del artículo 319 constituye una consecuencia del delito de naturaleza civil, que forma parte del contenido de la reparación, pues queda encuadrada la sanción dentro del precepto penal que tipifica la figura delictiva, y por ello, es sanción derivada del ilícito penal, también es cierto que en el mencionado apartado de dicho precepto, se establece que la demolición de la obra es una consecuencia que 'podrá' ser ordenada, no conteniéndose por tanto un mandato imperativo, pues no se dice 'se acordará' la demolición, sino solo 'podrá acordarse', literalidad del precepto que no deja dudas sobre el hecho de que la sanción es una facultad del juzgador que, como allí se expresa debe ser motivada cuando así se acuerde ( SAP de Jaén, Secc. 1ª de 24-9-09 ó Secc. 3 ª de 31-3-09), no bastando la tipificación penal de la conducta o la simple ilegalidad de la edificación para decretar la demolición de la misma, debiendo ponderarse en el caso concreto la proporcionalidad de la misma atendiendo a la gravedad de los intereses comunitarios conculcados que el precepto protege y en consecuencia debiendo tener en cuenta para ello las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes ( SAP de Jaén, Secc. 2º de 13-11-07 ).

Dicho de otro modo, como exponíamos en la sentencia de esta Secc.2º de 5-12-07 'como ha reiterado esta Sala en numerosas ocasiones , - S. 7 de febrero de 2.005 , 4 de septiembre de 2.006 ó 31 de mayo de 2.007 -, hemos de partir de la premisa ineludible del carácter facultativo de la aplicación de la misma, sin que argumentos genéricos resulten suficientes para su adopción, siendo procedente examinar, como se resalta en la instancia, las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto enjuiciado pues, por un lado, si se parte de que toda conducta penada lo es por haber rebasado la frontera de la mera infracción administrativa y pese al principio de intervención mínima merece ya un mayor reproche social para incluirla a priori en el ámbito de protección del derecho Penal, debería considerarse ya en sí misma con la suficiente entidad -al no ser subsanable- para proceder en todo caso a la demolición y no lo prevé así la norma.

Por otro lado y como consecuencia de lo anterior, si esa mera cualidad de ilegalizable alegada por el recurrente, hubiera estado en la mente del Legislador del CP 1.995 y del de las sucesivas reformas del que el mismo ha sido objeto desde su entrada en vigor, como única justificación de la demolición de las construcciones o edificaciones del art. 319 CP , hubiera recogido la imposición de la misma con carácter imperativo para todos los supuestos sin necesidad además de motivación alguna al devenir ya de todo punto irrelevante por encontrarse implícita en la finalidad protectora de la norma.

Deben ser por tanto otros los motivos que lleven a cualquier Tribunal a imponer dicha sanción, pues precisamente la justificación de la misma no es otra que la protección de los intereses colectivos o de terceros y habrá de procederse en consecuencia con escrupuloso respeto al Principio de proporcionalidad según cual el ataque a esos intereses comunitarios que necesariamente ha de revestir una especial gravedad además de tratarse de una construcción o edificación que integre el tipo penal.' A dicha doctrina también expuesta en parte por el Mº Público en su escrito de recurso no obsta, la contenida en las recientes SSTS de 21-6 y 22-11-12 , de las que se transcriben varios de su razonamientos y que damos aquí por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias, aunque merece resaltarse, que matizando en parte la hasta ahora expuesta, viene a sentar realmente tres principios generales en la interpretación del art. 319.3 CP : a) que la demolición es una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP , no constituyendo pena -no se incluye en el catálogo-, ni responsabilidad civil en sentido estricto dado su carácter facultativo; b) la regla general será la demolición pues no cabe otra forma de reparación de la legalidad urbanística alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que la excepción será la no demolición ante la concurrencia de circunstancias extraordinarias, y; c) en cualquier caso la demolición no es una consecuencia de aplicación automática, tanto en los supuestos en que se acuerde o aquellos excepcionalmente no, habrá de ser debidamente motivada.

En base a tales premisas, es por lo que nuestro más Alto Tribunal viene a aclarar que 'como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

Y en orden a las posibles excepciones, declara que 'Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta'.

Expuesto lo anterior, es cierto como se recuerda en el escrito de recurso, que de forma clara continua declarando el TS en las resoluciones citadas que 'Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

De esta forma pues realmente parece venir a rechazar el criterio mantenido en las sentencias hasta ahora citadas y en otras muchas de esta Audiencia (SAP de Jaén, Secc. 3ª de 19-5-09 , por citar otra reciente), en las que hemos mantenido precisamente, que de entre las circunstancias objetivas que justificaban la no demolición, habría de tenerse en cuenta la existencia de otras construcciones previas en la zona que es objeto de enjuiciamiento, como se hace en la instancia, pero el matiz se encuentra que tal criterio tiene como base la preexistencia de otras construcciones no demolidas sí, pero precisamente por haberse denegado en el ámbito penal en el que nos encontramos, independientemente de los demás supuestos a los que se refiere el recurrente, y es en dichos supuestos en los en los que argüíamos que de acordase la demolición, estaríamos otorgando un trato desigual y discriminatorio a los acusados, sin que por otra parte resulte incoherente declarar que la obra realizada es ilegal y constitutiva de la infracción penal del artículo 319.2 del Código Penal , y no adoptar las medidas necesarias para suprimir dicha ilegalidad ya que la opción de demolición la sigue manteniendo la administración una vez ha quedado resuelta la vía penal, en base a las propias facultades que le asisten en el expediente abierto al efecto; sin que en ningún caso y por tal motivo, el acuerdo de no demolición, signifique como se alega, que el bien jurídico protegido por la norma quede indefenso o conculcado, ni que la sanción y reproche penal de la conducta no tenga virtualidad práctica pues la jurisdicción penal ha actuado y sancionado una conducta ilícita que ha atendido contra la ordenación del territorio, si bien no se consideró procedente la demolición.

Pues bien, en atención a todo lo expuesto habrá de traer aquí a colación que en el mismo Paraje en la que el suelo tiene consideración de no urbanizable por protección especial, de la Vega, existe al menos otra sentencia más de esta Sala, la citada en la instancia de 17-5-12 , en la que por los mismos motivos expuestos en la instancia la decisión adoptada fue la de no demolición, existiendo otras en paraje distinto -polígono 17- de la misma localidad en las que se adopta igual solución -Ss. de 25-6 y 13-7-12 y 8-3-13- también en base a la alta probabilidad de legalización en las nuevas Normas de Planeamiento en trámite, y no en base exclusiva a la existencia de otras edificaciones no demolidas como parece hacer ver el recurrente, que cuando menos trata cada uno de los argumentos utilizados en la instancia de forma independiente, sino además y conjuntamente por esas posibles modificaciones del Plan General de Ordenación Urbana para Castillo de Locubín y que como exponíamos en reciente sentencia de 8-3-13 , desde luego se encuentra bastante avanzado y del que pudiera resultar la posibilidad de legalización más bien en un futuro próximo y no como futurible incierto de la edificación discutida, máxime si como resalta la sentencia de la Secc. 3ª de esta AP de 30-4-12 ya consta ya publicada en el BOP de fecha 19 de Abril de 2.011, la aprobación del Plan General de Evaluación Urbanística.

En resumen, se entiende pues justificada la decisión adoptada en la instancia que se combate y que no se puede entender desvirtuada por las argumentaciones realmente minuciosas contenidas en el escrito de recurso, debiendo desestimarse por ello la apelación interpuesta.



TERCERO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Jaén , en el procedimiento abreviado nº 33/12 seguido en el mismo, debemos confirmar la misma , con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.