Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 7/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

Nº DOS DE VILLACARRILLO

P. ABREVIADO Nº 13/2011

ROLLO DE SALA Nº 7/2012

SENTENCIA Número 21

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José A. Córdoba García.

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

Dª. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a ocho de febrero de dos mil trece.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa nº 7/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 13/2011 seguido por un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud ante el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Villacarrillo, contra los acusados Pedro Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 -1981, natural de Sorihuela del Guadalimar (Jaén), hijo de Diego y de María Josefa, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Sorihuela del Guadalimar, c

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , respondiendo en concepto de autores, cada uno de los acusados, conforme a los establecido por los arts. 27 y 28 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de los acusados las penas siguientes: A) A Pedro Antonio y María Milagros , una pena de 4 años de prisión con idéntica accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros con 2 días de arresto sustitutorio para caso de impago y costas. B) A Domingo , Fabio , Lucas , Teodoro y Jesús una pena de 4 años y 6 meses de prisión con idéntica accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo pro el tiempo de la condena, y multa de 6.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio para caso de impago. Y costas. C) A Adolfo una pena de 4 años de prisión, con idéntica accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros con 2 días de arresto personal subsidiario para caso de impago y costas. Solicitando se proceda al decomiso y destrucción de la droga intervenida, así como el vehículo marca Reanult, modelo Laguna y matrícula ....-YVD , propiedad de Domingo .

Por las respectivas defensas se solicitó la libre absolución de sus patrocinados.



SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral los días 30 y 31 de enero de 2013 con la concurrencia de todas las partes.

En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal modifica los extremos siguientes: 'A la 2º interesa el último párrafo del art. 368 del C.P . a los acusados: Pedro Antonio , María Milagros , Fabio , Teodoro , Jesús y Adolfo .

A la 5ª que se imponga las siguientes penas: Para Pedro Antonio , María Milagros de un año y seis meses de prisión, accesorias y multa de 500 euros y costas proporcional, arresto sustitutorio de dos días.

Para Fabio , Teodoro y Jesús un año y seis meses, con accesorias, multa de 3.000 euros y 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Para Adolfo una pena de un año y seis meses, accesorias, multa de 500 euros, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Las demás a definitivas.

El Letrado Sr. Fernández Valdivieso en nombre de Domingo , subsidiariamente solicita para Domingo , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.2 del C.P ., la pena de un año y seis meses de prisión, concurriendo la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C.P . como consecuencia de su grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

El Letrado Sr. Pulido Moreno en nombre de Lucas , subsidiariamente solicita se califiquen los hechos como un delito del art. 368.2 CP y se aprecie la atenuante del art. 21.2 del C.P . Las demás a definitivas.

La Letrada Sra. Megina Martín en nombre de su representado modifica en el sentido de adherirse a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y que se conceda el beneficio de la condena condicional.

El letrado Víctor Camacho Adarve en nombre de su representado modifica en el sentido de adherirse al Ministerio Fiscal en su acusación, solicitando la condena condicional.

La Letrada Sra. Colmenero Serrano, en nombre de su representado se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal y solicita la suspensión de la pena.

El Letrado Sr. Salas Molina se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal.

El Letrado Sr. Rodero Alonso se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal y solicita la suspensión de la pena.

Las demás a definitivas' .

II HECHOS PROBADOS.

Se declara probado que: 'Durante los meses de marzo a julio de 2010 el acusado Domingo , con domicilio en La Iruela, suministraba cocaína al matrimonio formado por los acusados Pedro Antonio y María Milagros , quienes aprovechándose de la ubicación de su domicilio en el caso histórico de la localidad de Sorihuela de Guadalimar, sito en la DIRECCION000 nº NUM002 de la misma, se dedicaban habitualmente a la venta de cocaína a diversas personas de la localidad y alrededores.

El acusado Adolfo , que compraba cocaína al matrimonio referido para venderla después a terceros, el 8 de mayo de 2010 fue interceptado por la Guardia civil en el punto kilométrico nº 4100 de la JA 9105, término municipal de Castellar, cuando volvía a su domicilio en Chiclana de Segura, llevando oculto en el interior del guardapolvos de la palanca de cambios del vehículo marca Citroën, modelo Xsara, matrícula ....-KQQ , un total de 24 papelinas de cocaína, con un peso neto de 7,24 gramos y una pureza media del 28,2%, que pensaba destinar a aquel fin.

El acusado Domingo además de suministrar droga a los anteriores se dedicaba también a la venta de cocaína en las localidades de Cazorla y La Iruela, así como en la Agrupación de Santo Tomé, tanto a consumidores finales como a otras personas que a su vez la vendían a terceros, entre los cuales resultaron identificados los acusados Teodoro , quien tenía un punto de venta en un bar de La Iruela, y Lucas , quien también de manera ocasional colaboró con Domingo realizando labores de vigilancia cuando iba a hacer un acopio de droga.

El acusado Domingo utilizaba en su actividad de tráfico al acusado Fabio , hermano del anterior, quien actuaba bajo su dirección siendo su función principal la entrega de las dosis a los consumidores finales, y al acusado Jesús , como correo para recoger la sustancia en la Estación de Linares-Baeza y distribuirla a los puntos de venta recogiendo así mismo el dinero, para lo cual utilizaba habitualmente el vehículo Renault Laguna, matrícula ....-YVD , propiedad de aquel.

Así, el día 7 de julio de 2010, sobre las 18,00 horas, Jesús fue sorprendido por una patrulla de la Guardia Civil, circulando con el vehículo marca Renault, en el punto kilométrico nº 136 de la N-322, transportando en su ropa interior una bolsa con una sustancia que después de haber sido debidamente analizada resultó ser cocaína en cantidad de 48,43 gramos y una pureza media de 77 %, sustancia que los acusados pensaban dedicar al consumo de terceras personas'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este caso las sustancias intervenidas eran cocaína y hachís, sustancias incorporada a las Listas I, II y IV anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de fecha 30-03- 1961, ratificado por España mediante Instrumento de fecha 3-02-1966. Y en la distinción que efectúa el Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, la doctrina jurisprudencial ha considerado incluida en el primer grupo la cocaína ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ) y en el segundo todos los derivados del cáñamo índico -cannavis sativa-, entre ellos el hachís (así, STS 29-03-1995 , 24-01-1998 y 11-03-99 ).

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Es doctrina jurisprudencial que como la intención del sujeto es algo que se encuentra en la esfera de su voluntad y que no puede ser directamente aprehendida, ha de deducirse de las circunstancias que rodean al hecho, como la cantidad de droga, los medios o instrumentos adulterantes o destinados a la comercialización de la droga, lugar de ocultación, los medios económicos del sujeto activo si son incongruentes con su posición económica, eventual preparación de la droga o sustancia para su distribución, su condición de no consumidor de drogas, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril , 16 , 23 , 27 , 28 y 29 de mayo , 10 de julio , 11 de septiembre y 14 de octubre de 2003 , 19 de enero , 25 de marzo , 2 de abril , 8 y 25 de junio , 2 de julio , 20 y 27 de septiembre , 26 y 28 de octubre , 9 de septiembre , 18 de noviembre , 1 , 2 , 9 y 21 de diciembre de 2004 , 4 de febrero , 12 , 25 y 29 de abril , 9 , 16 , 18 y 20 de mayo , 8 y 11 de julio , 28 y 31 de octubre , 2 y 28 de noviembre , 9 y 12 de diciembre de 2005 , 22 de marzo , 4 y 18 de abril , 10 y 22 de mayo , 14 , 28 y 29 de junio , 13 de julio , 11 y 18 de septiembre de 2006 , 13 de febrero , 22 de marzo , 24 de abril , 21 de junio , 10 y 16 de julio , 8 y 30 de noviembre de 2007 , 14 de mayo , 10 de julio y 30 de septiembre de 2008 y 3 de abril de 2009 ).

En el caso de autos, ha de entenderse el delito cometido en su modalidad de tráfico y favorecimiento y promoción del consumo ilegal, al haberse realizado las acciones principales de compraventa e intermediación para la misma, y las auxiliares de transporte y tenencia con aquel fin, incluyéndose no sólo la posesión material sino la mediata, pues basta la disponibilidad de la droga, como es el caso de los destinatarios de envíos o jefes o encargados de organizaciones.

Respecto a la aplicación del nuevo párrafo segundo del art. 368 CP , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio , que dice 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...', es cierto que se otorga al Tribunal sentenciador una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena, si bien han de concurrir, como dice la S TS 33/2011, 26 de enero ó la 147(2011 , de 3 de marzo, dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, y el otro de carácter subjetivo ('...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), de ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el relato de hechos o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida, sin perder de vista, dada la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 10-06-11 ).

En el supuesto de autos, el Ministerio Fiscal solicita en sus conclusiones definitivas la aplicación de tal tipo atenuado a los acusados Pedro Antonio , María Milagros , Fabio , Teodoro , Jesús y Adolfo , a lo que se adhirieron sus defensas, por lo que sin perjuicio de determinar la participación de cada uno de ellos en el siguiente apartado, han de ser considerados responsables del delito por el que han sido acusados en su modalidad atenuada, calificación que se considera adecuada a la vista de las circunstancias personales, fundamentalmente su condición de consumidores de cocaína, y la escasa relevancia del hecho, al tratarse de una actividad de tráfico de pequeñas cantidades de droga o menudeo a consumidores finales, en unos casos, o actividad de colaboración, en otros.

Sí se mantiene, en cambio, la calificación como delito del art. 368.1 CP respecto a Domingo , en su condición de suministrador de cocaína a los restantes imputados, y a Lucas , al que se le imputan funciones de vigilancia y de vehículo lanzadera en el transporte de la droga, a lo que se opusieron sus defensas, que solicitaron la absolución y, subsidiariamente, se consideren autores de un delito del art. 368.2 CP , por lo que el debate probatorio se ciñe casi en exclusiva a la autoría de éstos como se razonará a continuación.



SEGUNDO.- Autoría y participación.

Del delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores los acusados Domingo , en su modalidad básica (art. 368.1) y los acusados Pedro Antonio , María Milagros , Lucas , Teodoro y Adolfo , en su modalidad atenuada ( art. 368,1 y 2), por su participación directa, material y voluntaria en los hechos ( art. 28.1 CP ) y los acusados Jesús y Fabio como cooperadores necesarios (art. 28.2 b).

Tras valorar en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y conforme a las reglas de la sana crítica, este Tribunal ha considerado acreditado que el acusado Domingo suministra cocaína a Pedro Antonio y María Milagros (vecinos de Sorihuela de Guadalimar), quienes a su vez venden a consumidores finales y son proveedores de Adolfo (vecino de Chiclana de Segura), así como también suministra a Lucas y Teodoro (vecinos de la Iruela), colaborando con él en esta actividad su hermano Fabio , entregando las dosis a los consumidores finales, y Jesús , como correo en la recogida y entrega de la droga.

Son pruebas fundamentales de cargo las conversaciones telefónicas entre los acusados, que han sido objeto de grabación mediante la intervención de los teléfonos móviles usados por los mismos, prueba cuya validez no se ha cuestionado, ni desde el punto de vista de la legalidad constitucional ni de la ordinaria.

La doctrina general sobre las escuchas telefónicas, reproducida en SSTS 23-4-2004 , de 7-7, 962/2004, de 21-7 ; 1167/2004 , de 22-10) destaca que la intervención telefónica, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son: 1) Judicialidad de la medida (acordada por la autoridad judicial competente mediante auto motivado, con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, en el marco de un proceso penal abierto, por tiempo de tres meses prorrogable, y bajo el control judicial) 2) Excepcionalidad de la medida (no exista otro medio menos gravoso para descubrir el delito y sus responsables) y 3) Proporcionalidad de la medida (adecuada a la gravedad del delito cometido).

Superado el control de legalidad constitucional, para que las escuchas telefónicas puedan ser consideradas prueba de cargo deben reunir otros requisitos de legalidad ordinaria, que recoge la STS 7-02-2007 , y que son: 1) La aportación de las cintas originales.

2) La trascripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha trascripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional'.

El quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En acreditación de esta doctrina se pueden citar también las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre , y las SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero y la ya citada 998/2002 de 3 de Junio.

Expuesta tal doctrina, y antes de entrar en la participación concreta de cada acusado, conviene hace hincapié en la eficacia probatoria de las escuchas telefónicas realizadas en el marco de la Operación Candado, aun cuando no se hayan oído en juicio la s cintas o CDs, ni se hayan leído las transcripciones de las mismas.

Al respecto la STS 1151/2010, de 17 de diciembre , recogía la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en sentencia 26/2010, de 27 de abril , que afirmaba que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su trascripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 122/2000, de 16 de mayo ; 138/2001, de 18 de junio ). Y que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Por tanto, no habiéndose impugnado en todo o en parte la trascripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones'.

Y concluía la mencionada sentencia del Tribunal Supremo que no habiéndose pedido en el juicio oral la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión, pues siendo cierto que él no tiene que probar su inocencia, también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión.

En el caso de autos, dado que ninguna de las partes solicitó la audición de las grabaciones en juicio oral ni tampoco fueron impugnadas por las defensas de los acusados, pueden utilizarse como material probatorio la totalidad de las grabaciones, que son la prueba misma, y han sido introducidas en juicio a través de las testificales de los agentes de la Guardia civil intervinientes en la Operación antidroga y vía documental al darse por reproducidas las transcripciones escritas unidas a la causa, debidamente cotejadas por la Secretaria Judicial, y que no han sido impugnadas por las defensas.

A) Participación de los acusados Pedro Antonio y María Milagros .

Son autores penalmente responsables del delito de tráfico de drogas que se les imputa ( art. 368.2 CP ) al haber quedado acreditado que se dedicaban a la venta a terceros de cocaína en su domicilio (c/ DIRECCION000 , NUM002 de Sorihuela de Guadalimar).

La principal prueba de su autoría la constituye su reconocimiento de los hechos, habiendo expresado ambos con claridad y contundencia en el juicio oral que en 2010 se dedicaban al tráfico de drogas como una manera de procurarse la droga que necesitaban consumir, identificando al acusado José Soriano como la persona que les suministraba la cocaína y al acusado Jesús como la persona que se la llevaba a su domicilio y recogía el dinero.

Tal declaración es contradictoria con la que mantuvieron cuando fueron detenidos (f. 1323...1332) y ante el Juez Instructor (f. 1341 a 1346), donde negaron que se dedicaran a vender droga e incluso que conocieran a Domingo , sin embargo, ha de considerarse que la verdad es la que manifestaron en el plenario, pues así resulta de la prueba practicada, fundamentalmente de las escuchas derivadas de la intervención judicial de los teléfonos NUM023 , utilizado por Pedro Antonio , y NUM024 y NUM025 , utilizados por María Milagros , de las que resultan frecuentes conversaciones de ambos relacionadas con la actividad de tráfico (tanto con consumidores que le piden una cantidad como con el suministrador Domingo .

Podemos citar a título ejemplificativo las siguientes: -A través del teléfono NUM024 el 31 de marzo de 2010 a las 20:11 horas María Milagros habla con el que identifica la Guardia civil como Modesto , conocido consumidor de cocaína de la localidad de Sorihuela de Guadalimar, en el que en lenguaje convenido le pregunta si hoy era eso diciéndole que sí y quedando y cuando le pregunta porqué no fue a la procesión le contesta María Milagros que 'porque vino el de las mercancías peligrosas', en referencia a la persona que suministra la droga.

-A través del teléfono NUM023 los días 7, 8, 10 y 11 de abril de 2010 se intervienen llamadas de personas para concertar citas para acudir a la casa de María Milagros Y Teodoro a adquirir droga, resultando después identificadas por los agentes del dispositivo cuando acuden a la misma, y así en concreto el 11 de abril un tal ' Chato ' le pregunta a María Milagros si puede subir y le contesta que no, que en media hora, y después otra en la que le dice que hasta las una menos cuarto no está aquí y más tarde que Teodoro lo está haciendo, que se pase en diez minutos, lo que se corresponde con la llegada del supuesto suministrador, quien llama varias veces a María Milagros para decirle que ya está saliendo, que va tardar un poco pues lo han parado en un control, pero no ha pasado nada, y que resulta identificado como Domingo , interviniéndosele en este control una papelina de un gramo de cocaína, acompañado de Jesús , a bordo de un Renault Laguna, propiedad del primero; el 12 de abril llama a María Milagros una tal Maite le pregunta si Jesús tiene marihuana y le contesta que de la buena; también ese día un tal Adolfo llama a María Milagros y quedan para darle algo María Milagros y que él le entregue el dinero y ella se lo da al otro cuando llegue, y más tarde María Milagros lo llama y le dice que son doscientos ochenta, en referencia al precio de siete gramos de cocaína (el precio de mercado del gramo es de unos cuarenta gramos), y pedirle uno más, entonces son trescientos veinte y quedan en que vaya a su casa y le enseña Teodoro como se hace eso; más tarde María Milagros llama a un tal Pelos y tras preguntarle si va a poder pagar esta noche y decirle que hasta que no llegue Bicha de Úbeda no puede quedan en que se lo llevan luego a su casa; el mismo 12 de abril María Milagros llama a Jesús al tlfno. NUM026 (utilizado por Domingo ) y responde Pulga ( Jesús ) diciéndole que lo llame más tarde, y a las 20:46 horas María Milagros habla con él y 'le pide dieciocho y la placa solar para ya' respondiéndole que vale y que ahora se ven, a las 22:43 horas Teodoro llama a Jesús y le dice que acaba de llegar Pulga para darle eso y que si no tiene mucha prisa, ya que el de los ocho sí le ha pagado ( Adolfo ) pero el de los diez hasta las doce no puede, ante lo que Modesto le dice que diga a Pulga que se vaya y que se pasan al día siguiente, comprobándose por los agentes del operativo la llegada en el Renault Laguna y permanencia de Pulga en el domicilio de Teodoro y María Milagros ; el 13 de abril Modesto llama a Teodoro y éste le dice que ya tiene allí 'su eso' contestándole que se pasará esa tarde, comprobando el operativo policial cómo llega el vehículo Renault en el que viajaban Domingo y Jesús , que fueron identificados tras ser interceptados con este fin; el 17 de abril Maite llama a María Milagros y le dice que está enfadada porque la noche anterior hizo ocho pollos y cuando fue al sitio sólo había siete y medio y que seguro se llevó medio para metérselo; el 18 de abril Adolfo pide a María Milagros 12 (en alusión a gramos de cocaína) por quinientos veinte euros; el 26 de abril Camilo habla con María Milagros y le dice que sube pero que no se lo paga hoy a lo que le contesta que se lo han llevado todo...uno y pico, que ya lo llamará cuando lo tenga; el 29 de mayo llama a María Milagros un tal Mangatoros y le pregunta si puede subir; el 30 de mayo de 2010 un tal Ramón le pregunta a María Milagros si puede subir, y les contesta que sí; el 1 de junio de 2010 Domingo llama a María Milagros desde una cabina pública y le dice que tiene que llamarlos así porque no tiene teléfono, María Milagros le responde que todavía le queda algo, ante la pregunta de Domingo de si se pasa el viernes María Milagros le responde que antes la llame; el 22 de junio de 2010 Pulga llama a María Milagros desde una cabina pública y le pregunta si aún le queda y María Milagros responde que sí y que la llame este domingo que viene.

El contenido de tales escuchas así como los resúmenes e informes remitidos al Juzgado Instructor cada quince días fueron ratificadas por la declaración testifical de los agentes de la Guardia civil que intervinieron en la 'operación candado', y que como manifestaron en juicio su investigación se basó no sólo en aquellas sino también en seguimientos y comprobaciones, iniciándose a raíz de la denuncia formulada el 17 de marzo de 2010 por la Policía Local de Sorihuela de Guadalimar (el agente NUM027 lo ratificó en juicio) de las quejas de los vecinos por la posible existencia de un punto de venta de droga, y dada la dificultad que tenían para poder descubrirlo al estar ubicado el domicilio en un callejón estrecho en la parte alta del pueblo, de difícil acceso y vigilancia.

Según manifestó el Instructor de la Guardia civil eran muy numerosas las conversaciones entre María Milagros y Domingo con motivo de comprar droga y han visto muchas veces entrar a Domingo a Sorihuela, concluyendo que llevaba entre 12 y 20 gramos semanales al matrimonio acusado, siendo Jesús quien hacía de correo, utilizando casi siempre el Renault Laguna de Domingo .

También declaró como testigo Camilo , consumidor de cocaína, quien se retractó en juicio de su declaración inicial (f.1494 y 1495), negando que le comprara la droga a Pedro Antonio y María Milagros . Sin embargo, puesta de manifiesto su contradicción con la lectura de la declaración sumarial obrante a los folios 1494 y 1495, reconoce ser su firma y contesta por toda explicación que le hicieron muchas preguntas, que él ha ido a casa de ellos y se han invitado a droga, lo que no convence a este Tribunal, que considera más verosímil su primera declaración al ser coherente con el reconocimiento de los hechos por los acusados y el resto de la prueba, debiendo significarse que tal testigo fue identificado por el operativo policial en su labor de seguimiento cuando acudía a tal domicilio a comprar droga el 10 de abril de 2010, lo que ha sido ratificado por los agentes de la autoridad, así como también constan grabadas conversaciones mantenidas con María Milagros para pedirle droga, como la del 6 y 10 de mayo de 2010, en las que le dice que si le puede preparar medio y sube para arriba (en referencia a que quiere medio gramo de cocaína), la del 27 de mayo de 2010, en la que le dice que sube para arriba a por eso y que se enrolle y se lo prepare en condiciones y después le pide que le prepare medio, las del 4,6 y 8 de junio de 2010 en las que llama María Milagros para preguntarle si sube para arriba y que quiere medio porque no tiene para pagar entero, por lo que evidenciándose indicios de falsedad en su declaración se acordó por la Sala deducir testimonio para su investigación.

Finalmente, ambos acusados declararon que eran consumidores de cocaína, que se dedicaban al tráfico de droga para procurarse la que ellos necesitaban y que habían seguido tratamiento de deshabituación, aportando informe del Centro Comarcal de Drogodependencias que así lo informa.

A la vista de lo anterior, acreditado que ambos acusados llevaban a cabo una actividad de tráfico en su domicilio, conocida como menudeo, en tanto compraban a la semana entre 12 y 20 gramos de cocaína que iban destinadas a su venta a consumidores finales, por tanto, de escasa entidad, y dada su manifestación de ser asimismo consumidores de cocaína, se considera adecuada la calificación final que efectúa el Ministerio Público por el tipo penal atenuado del art. 368.1 y 2 CP , que aceptan tanto los propios acusados como sus Letrados defensores.

B) Participación del acusado Adolfo .

Se considera autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en su modalidad atenuada ( art. 368.1 y 2 CP ).

Tal calificación es acorde con la adhesión expresada por su Letrado defensor a la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, a la vista de la prueba practicada, y a la que el acusado no opuso reparo alguno al darle la última palabra.

Ahora bien, no deja de ser incongruente la declaración del acusado en el plenario negando que se dedicara a la venta de cocaína y afirmando que la cantidad aprehendida lo era para consumo propio, manteniendo así la declaración sumarial (f. 824 y 825), en la que se retractó de su manifestación inicial al ser detenido en la que al ser preguntado por los agentes de la guardia civil por las razones de tal posesión les manifestó que como no tenía trabajo las iba a intentar vender en la romería que se iba a celebrar en Chiclana de Segura al día siguiente y así sacarse un dinero extra (f. 809).

Se hace necesario, así, expresar que la prueba de cargo que funda la convicción del Tribunal acerca de su dedicación a la actividad de tráfico de cocaína, la cual adquiría al matrimonio formado por los acusados Pedro Antonio y María Milagros , son el contenido de las conversaciones mantenidas con ambos, grabadas en base a la intervención de los teléfonos usados por éstos, corroboradas y complementadas por las testificales de los agentes de la Guardia civil, así como la intervención en su poder el día 8 de mayo de 2010 en el interior del vehículo Citroën Xsara matrícula ....-KQQ , en una caja metálica en la palanca de cambios veinticuatro papelinas de cocaína, en cantidad de 7,24 gramos de peso neto, con una pureza del 28,2 %.

Así, de las escuchas del teléfono NUM023 (utilizado por Pedro Antonio y María Milagros ) pueden señalarse como ejemplo las conversaciones del día 12 de abril de 2010, en la que Adolfo llama a María Milagros y tras preguntarle ésta si de lo que le dijo Pedro Antonio el otro día lo va a querer y contestar que sí, agregando que el muchacho viene dentro de nada, quedan para darle algo María Milagros y que él le entregue el dinero y ella se lo da al otro cuando llegue, y más tarde María Milagros lo llama y le dice que son doscientos ochenta, en referencia al precio de siete gramos de cocaína (el precio de mercado del gramo es de unos cuarenta gramos), y pedirle uno más, entonces son trescientos veinte y quedan en que vaya a su casa y le enseña Teodoro como se hace eso; las de los días 18 y 19 de abril de 2010, en los que María Milagros llama a Adolfo y éste le dice que quiere doce de lo mismo, por quinientos veinte euros (refiriéndose a 12 gramos de cocaína a 43,33 euros el gramo), más tarde la llama la mujer de Adolfo para llevar el dinero y luego bajaría Adolfo a recogerlo, y después María Milagros llama a Adolfo y le pregunta si se lo hace su marido o lo prepara él en casa y responde que si le deja 'la esa' (en referencia a la balanza) lo hace él, seguida de varias llamadas más en las que le dice que eso pesa como quiere, que hace la prueba del cigarro y pesa cero ocho y María Milagros le dice que se baje al día siguiente y lo hacen sin prisas; el 26 de abril Camilo habla con María Milagros y le dice que sube pero que no se lo paga hoy a lo que le contesta que se lo han llevado todo...uno y pico, que ya lo llamará cuando lo tenga; y el día 8 de mayo de 2010 Adolfo llama a María Milagros y le dice que 'necesita ocho para hoy, que ayer se quedó sin nada...', a continuación María Milagros llama a Pulga para decirle que necesitan y aquel se ofrece a alargarse a su casa, seguidamente María Milagros llama a Adolfo y le dice que ha hablado con el otro muchacho y que lo tiene para esa tarde pero que se lo deja a 45 (se entiende euros gramo) porque era para él solo, Adolfo le pregunta si 8 (gramos de cocaína) es poca cantidad y María Milagros que es lo que suele traer, más tarde Pulga llama a Pedro Antonio y éste le dice que uno quiere diez a lo que aquel le pregunta si quiere algo para él y le contesta que eche veinte.

Fue ese mismo día 8 de mayo de 2010 cuando se montó un operativo policial, observándose la llegada del Renault Laguna a Sorihuela y su estacionamiento cerca del domicilio de Pedro Antonio y María Milagros , el cual iba conducido por Domingo . Más tarde observan la llegada del Citroën Xsara ....-KQQ conducido por Adolfo , el cual fue interceptado por la Guardia Civil tras salir del domicilio anterior cuando volvía a Chiclana de Segura donde reside, hallándose en el registro del vehículo las 24 papelinas de cocaína, siendo detenido.

Es cierto que la cantidad aprehendida está dentro de los límites de lo que pudiera considerarse autoconsumo, pues es criterio reiterado del Tribunal Supremo acerca de la tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico (pudiéndose citar a título de ejemplo las de 19 septiembre de 2007, 25 de junio de 2007 ó 1 de octubre de 2003 ), que el consumo medio diario de cocaína es de un gramo y medio, de conformidad con el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología (tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ). Y es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo ).

Pero el contenido de las conversaciones mantenidas con sus proveedores, que fueron incorporadas a las actuaciones y examinadas por este Tribunal, y las testificales de los agentes de la Guardia civil que efectuaron tales escuchas e intervinieron en el seguimiento y detención, no dejan lugar a dudas sobre la finalidad de tráfico pretendida, que incluso es reconocida a los agentes por el acusado, como así lo ratifica el agente que lo detuvo, dadas las referencias en el lenguaje encubierto que utilizan a que no sabía manejar el peso, lo que indica su intención de proceder a mezclar la cocaína o adulterarla, pues en otro caso no se entiende si venía ya distribuida en dosis o papelinas, o a que necesitaba más droga porque se le había acabado, en clara referencia a que había vendido todas las existencias y necesitaba provisiones, lo que corrobora la manifestación efectuada al Policía de que iba a venderla en la romería del pueblo.

En base a lo anterior, pero teniendo en cuenta la escasa cuantía de cocaína intervenida, se considera ajustada a Derecho la calificación por el tipo atenuado.

C) Participación del acusado Domingo .

Ha quedado probado que es autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368.1 CP , al resultar de la practicada que suministraba droga a los acusados Pedro Antonio y María Milagros , Teodoro y a Lucas , utilizando a los acusados, su hermano Fabio , a Jesús y puntualmente a Lucas .

El acusado niega en el plenario que se dedique a la venta de droga, declarando que sólo tiene un teléfono, que es propietario del Renault Laguna, que se lo dejó a Pulga al marcharse a Colombia, que no trabaja, que arregla algún vehículo alguna vez, y que es consumidor habitual de cocaína y heroína desde los catorce años, conociendo al resto de acusados de haber consumido alguna vez juntos y admitiendo que han hablado para quedar y comprar, así como que inició tratamiento de deshabituación tras ser detenido. Mantiene así la declaración judicial realizada en instrucción (f.1563 y 1564), tras su detención el 27 de julio de 2010, negándose a declarar ante la Guardia civil.

Sin embargo, se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia, siendo ésta las escuchas derivadas de la intervención de los cuatro teléfonos que utilizaba para su actividad, la declaración testifical de los agentes de la Guardia civil que llevaron a cabo la investigación e interceptaron, grabaron y transcribieron las llamadas, las testificales de alguno de los consumidores de droga, y la declaración de los coacusados Pedro Antonio y María Milagros .

Respecto a las escuchas telefónicas, cuando es interrogado en juicio acerca de las conversaciones mantenidas con distintos acusados manifiesta no recordar. Así, se le pregunta expresamente por la conversación que tuvo con María Milagros a través del teléfono móvil NUM026 el 12 de abril de 2010 (antes reseñada) cuando le pedía ésta 18 y las placas solares, así como tampoco recuerda la conversación que ese mismo día tuvo con María Milagros desde el teléfono NUM028 en la que el pregunta a María Milagros si ha llegado ya Pulga y contesta que sí, que vino, soltó y se fue; asimismo, se le pregunta por la conversación con María Milagros desde el teléfono NUM029 el 26 de abril de 2010 en la que ésta le pide 10 y contesta que no recuerda; acerca de la conversación el 19 de abril de 2010 mediante el teléfono NUM026 en la que María Milagros le pide 15 recordando la canción de quince años tiene mi amor, dice no recordar; sobre la conversación de 23 de mayo de 2010 mediante el teléfono NUM030 en la que Pulga le pregunta si se vuelve ya y le contesta que no porque le faltan ochenta euros, dice que no sabe.

Además de las anteriores, pueden extractarse a modo de ejemplo algunas otras, cuya trascripción obra unida como documental a la causa y ha sido ratificada por los agentes de la Guardia civil, como: -A través del teléfono NUM026 , intervenido a partir del 19 de abril de 2010, mantiene conversaciones con diferentes personas, que lo llaman para comprarle droga, así un tal Salvador el 5, 14 y 17 de mayo de 2010 (este último le dice Salvador que sólo tiene veinte euros que le dé menos), observándose por el operativo como tras concertar la cita se encuentra Domingo con esta persona e intercambian algo; un tal Lucas el 7 de mayo de 2010 (le pide algo para esa tarde, y en otra le pide lo de la última vez, cinco y cinco, preguntándole después si lo ha entendido, que si se acuerda que para la Virgen le subió una ristra de chorizos hechos de cinco hilos y otra ristra de chorizos sin hilos, y Domingo le dice que lo entiende (en alusión a cinco gramos de cocaína en porciones de un gramo y otros cinco sin dividir); otra persona no identificada le pide el 8 de mayo de 2010 cuarenta para él y para Cabezon que está en Arroyo Frío y hay mucha gente; el 15 de mayo de 2010 un tal Miguel lo llama y le pide uno y medio y Domingo le pregunta que si tres medios o uno y medio y le contesta que lo último, un tal ' Quico ' lo llama y le pide uno; el 16 de mayo de 2010 Farsante lo llama y le pide la mitad; los días 24 y 26 de mayo de 2010 un tal Salvador llama a Domingo , siendo cogido el teléfono indistintamente por Fabio y por Pulga , quedando con aquel.

-A través de ese mismo teléfono habla con Teodoro los días 6 y 7 de mayo de 2010 en varias ocasiones acerca de una partida de mala calidad ( Domingo le dice que le deja eso, lo ve y se decide... Domingo le comenta que brilla mucho y no está bien que lo hará nada más que pueda... Teodoro le quiere comentar algo de las dos rallucas... Teodoro le dice que tenía razón que era una mierda...que le ha llamado Ana y que ha vendido la mitad que ya le darán salida, respondiendo Domingo que lo sueltan o lo descambian y Teodoro le dice que lo que tiene que hacer es buscar lo otro; el 11 de mayo de 2010 Teodoro le llama y le dice que le faltan cincuenta con urgencia, Domingo le contesta que hay muchos kilómetros que se baje él.

-A través del teléfono NUM030 , intervenido a partir del 21 de mayo de 2010, llama ese mismo día a Pedro Antonio y le comenta que si habló con Pulga para cuando él se vaya, Pedro Antonio dice que sí, y el otro sigue que lo mejor es que le deje una cantidad hasta que vuelva, si antes le llevaba algo cada diez días pues ahora le deja para un par de meses y así puede estar más tiempo sin bajar (se están refiriendo al suministro de cocaína ante el inminente viaja a Colombia de Domingo ; el 22 de mayo de 2010 María Milagros llama a Domingo y le pregunta si puede ir para diez... Domingo responde que ahora manda a éste... y en una llamada posterior que ya ha salido el otro, detectándose por el operativo que esta vez Pulga conducía un Opel Corsa también de Domingo , que no fue interceptado dado que habían recibido orden de interceptar y registrar el Renault Laguna; el 23 de mayo de 2010 llama a Domingo y éste pregunta si ha llegado ya, María Milagros responde que sí pero que se lo han dado a uno porque no van a la romería, pregunta que si Pulga se espera o se va y Domingo dice que se venga, María Milagros le comenta que lo han parado dos veces en controles pero que ha llegado bien; los días 24, 25 y 26 de mayo varias personas no identificadas conciertan una cita con Domingo , en concreto el último día le dice que ha visto a Pulga y le ha dicho que lo han llamado para comer (en el argot se utiliza para hablar de aprovisionamientos de droga).

-A través del teléfono NUM028 , de su hermano Fabio , pero utilizado por Domingo , mantiene conversaciones con Lucas relativas al aprovisionamiento de droga pudiéndole incluso colaboración en la vigilancia de las entradas o salidas cuando hace acopio para evitar ser interceptados por la Guardia civil. Se extractan en el apartado correspondiente a la participación de Lucas .

Tales conversaciones son claramente reveladoras de la actividad de tráfico a la que se dedicaba, siendo el mismo el suministrador de varios puntos de venta de cocaína, y además han sido corroboradas por los agentes de la Guardia civil que intervinieron en el operativo y pudieron comprobar con los seguimientos cómo las citas para proveerse de droga o para entregarla se correspondía con un traslado del mismo al lugar concertado utilizando en la mayoría de las ocasiones el Renault Laguna de su propiedad, y conducido habitualmente por Jesús , por lo que el hecho de no habérsele aprehendido droga en su poder, sólo en uno de los controles una papelina de cocaína que llevaba en un bolsillo, no es indicativo, pues a la vista de las escuchas se percibe como una estrategia para hacerse pasar por consumidor y así impedir un registro del vehículo, por lo que tal circunstancia carece de valor enervatorio del contenido de las conversaciones ni de la testifical de la Guardia civil, sin que por su parte haya dado alguna explicación a las que fueron sometidas a su contradicción, manifestando no recordar.

Tampoco operan en su descargo las declaraciones testificales de Jose María y Jesús Ángel , pues habiendo manifestado en el plenario conocer a Domingo , añadiendo Jesús Ángel que también a Pulga , y consumir alguna vez juntos, pero negando que Domingo les vendiera la cocaína, y suponiendo tales declaraciones una clara retractación respecto a sus manifestaciones ante la Guardia civil, en las que Jesús Ángel dijo (f.1455 y 1456) conocer a Domingo de comprarle la cocaína y a Pulga porque era el conductor, y que las conversaciones que tuvo con ellos son relativas a compra de cocaína, y Jose María también admitió que compraba cocaína a Domingo , la que consumía esporádicamente, tras ser sometidos a contradicción mediante la lectura interesada por vía del art. 730 Lecr ., Jose María contestó no saber y Teodoro que la Guardia civil le obligó a decir eso para dejarle ir al velatorio de su abuela, este Tribunal llega al convencimiento de estimar más creíbles sus primeras manifestaciones en tanto son corroboradas con el resultado de la prueba de cargo practicada.

Por último, no puede dejar de señalarse que los coacusados Pedro Antonio y María Milagros lo han inculpado claramente como la persona que les suministraba la cocaína.

Respecto a la habilidad de la declaración de un coimputado para la incriminación del hecho objeto de la imputación, recuerda la STS de 3-11- 2010 que la jurisprudencia, hasta el año 2002, venía manteniendo el valor de la declaración del coimputado como prueba de cargo que se concretaba en la necesidad de extremar la razonabilidad de la convicción, de acuerdo a los siguientes postulados: a) Su legitimidad y validez como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración al Tribunal de instancia, con la especial cautela que su peculiar naturaleza exige y la necesidad de someter esa valoración a determinados parámetros de ponderación que aseguren la credibilidad subjetiva del declarante, tales como las relaciones personales entre delator y delatado y la posible presencia de móviles espurios de odio, venganza, autoexculpación, obtención de ventaja, etc..., que cuestionen su credibilidad.

b) Cuando se trata de declaración sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente en el Juicio Oral, necesidad de cumplir una exigencia de valorabilidad condicionante de su validez como material probatorio, cual es su incorporación al plenario sometiéndose a la contradicción , por la vía del art. 714 de la LECriminal , en los términos y con las exigencias establecidas por la doctrina jurisprudencial.

c) Cumplido lo anterior, y ya como exigencias de razonabilidad en la valoración, aplicables al caso anterior, someter la ponderación de esa declaración sumarial incriminatoria a dos requisitos: de una parte la necesidad de contar con datos objetivos de corroboración periférica, y de otra parte la necesidad de razonar especialmente el mayor crédito concedido a la incriminación sumarial frente a la declaración exculpatoria del plenario . Ambas exigencias eran condicionantes de la razonabilidad de la valoración de la declaración del coimputado . En este sentido las Sentencias, entre otras muchas 94/2001 de 30 de enero y 1436/2001 de 18 de julio , y las que en ellas se citan.

El Tribunal Constitucional alteró sustancialmente esta doctrina convirtiendo la categoría del dato objetivo de corroboración de ser criterio de razonabilidad valorativo de la declaración sumarial del coimputado , a ser requisito o condición de valorabilidad condicionante de su validez como prueba de cargo, aplicable a todas las declaraciones de coimputados -sumariales o en plenario - aunque sólo para los casos en que esa declaración sea la única existente como prueba de cargo. En este sentido las Sentencias del Tribunal Constitucional 233/2002 , ratificada por la 25/2003 , señalaron que la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional pero no es prueba suficiente de cargo si es la única existente, si su contenido no queda mínimamente corroborado. Esta exigencia de corroboración de la declaración del coimputado cuando es prueba única se reitera en las Sentencias del Tribunal Constitucional 118/2004 , y en las Sentencias del Tribunal Supremo 45/2003 de 28 de febrero , 429/2003 de 21 de marzo , 1524/2003 de 5 de noviembre y 932/2005 de 14 de julio , entre otras muchas. Interesa aquí destacar que como dice esta última se trata de cautelas exigibles 'cuando dicha declaración -la del coimputado - se erige en única prueba'. Lo mismo que ya declaró la Sentencia 45/2003 de 28 de febrero al precisar que se trata de un 'límite de la validez de la declaración del coimputado cuando es la única prueba', o la Sentencia 429/2003 de 21 de marzo , refiriéndose a la misma exigencia 'cuando dicha prueba es única'. La Sentencia del Tribunal Constitucional 20/2005 de 14 de febrero vuelve a repetir que esas pruebas carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas.

En el presente caso, es plenamente válida la declaración de los coacusados Pedro Antonio y María Milagros en tanto no sólo no se exculpan, al haber admitido que se dedicaban al tráfico de cocaína, sino que es corroborado por el resto de la prueba ya analizada.

Finalmente, aun cuando se plantea por su defensa con carácter subsidiario la aplicación del tipo atenuado, esta Sala entiende que no procede, pues ni puede considerarse como de escasa relevancia su actuación, al haber quedado acreditado que era su dedicación habitual el tráfico de cocaína y que era el que suministraba al resto de los acusados, ni concurren en el mismo circunstancias personales que lo fundamenten, no existiendo prueba alguna ni de su condición de consumidor, ni del padecimiento de una adicción grave que le hubiera impulsado a traficar para autoabastecerse, deduciéndose por el contrario un ánimo de lucro en su actuación.

D) Participación del acusado Jesús .

Es autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad atenuada ( art.368,1 y 2 CP ), al haber quedado acreditado que realizaba bajo la dirección de Domingo las funciones de transporte de la cocaína desde el lugar de adquisición en Linares-Baeza y entrega en los diferentes puntos de venta al por menor, para lo que utilizaba habitualmente el vehículo Renault Laguna, propiedad de Domingo .

Tal calificación es acorde con la adhesión expresada por su Letrado defensor a la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, a la vista de la prueba practicada, y a la que el acusado no opuso reparo alguno al darle la última palabra.

Ahora bien, no deja de ser incongruente la declaración del acusado en el plenario negando que se dedicara a la venta de cocaína ni transportara droga por cuenta de nadie, negando conocer a Pedro Antonio y María Milagros y afirmando que la cantidad aprehendida lo era para consumo propio junto con Domingo , amigo suyo, manteniendo así su declaración sumarial (f. 1616 a 1618).

Por ello, se hace necesario expresar la prueba de cargo que ha llevado al Tribunal a la convicción de su autoría, y que son el contenido de las conversaciones mantenidas con los otros acusados, grabadas en base a la intervención de los teléfonos usados por éstos, corroboradas y complementadas por las testificales de los agentes de la Guardia civil, así como la intervención en su poder el día 7 de julio de 2010 de 48,43 gramos de cocaína, con una pureza de 77%, que llevaba en el interior de su ropa interior cuando volvía desde la Estación Linares Baeza hacia Cazorla en el vehículo Renault Laguna.

De las escuchas telefónicas resultan numerosas conversaciones relativas a la actividad de tráfico ilícito que se le imputa, señalándose algunas de las más relevantes: -De la intervención del teléfono de María Milagros (617....) resulta que el 12 de abril María Milagros llama a Domingo al tlfno. NUM026 (utilizado por Domingo ) y responde Pulga ( Jesús ) diciéndole que lo llame más tarde, y a las 20:46 horas María Milagros habla con él y 'le pide dieciocho y la placa solar para ya' respondiéndole que vale y que ahora se ven, a las 22:43 horas Teodoro llama a Domingo y le dice que acaba de llegar Pulga para darle eso y que si no tiene mucha prisa, ya que el de los ocho sí le ha pagado ( Adolfo ) pero el de los diez hasta las doce no puede, ante lo que Pepe le dice que diga a Pulga que se vaya y que se pasan al día siguiente, comprobándose por los agentes del operativo la llegada en el Renault Laguna y permanencia de Pulga en el domicilio de Teodoro y María Milagros ; el 13 de abril Domingo llama a Jesús Ángel y éste le dice que ya tiene allí 'su eso' contestándole que se pasará esa tarde, comprobando el operativo policial cómo llega el vehículo Renault en el que viajaban Domingo y Jesús , que fueron identificados tras ser interceptados con este fin.

-El día 8 de mayo de 2010 Adolfo llama a María Milagros y le dice que 'necesita ocho para hoy, que ayer se quedó sin nada...', a continuación María Milagros llama a Pulga para decirle que necesitan y aquel se ofrece a alargarse a su casa, seguidamente María Milagros llama a Adolfo y le dice que ha hablado con el otro muchacho y que lo tiene para esa tarde pero que se lo deja a 45 (se entiende euros gramo) porque era para él solo, Adolfo le pregunta si 8 (gramos de cocaína) es poca cantidad y María Milagros que es lo que suele traer, más tarde Pulga llama a Pedro Antonio y éste le dice que uno quiere diez a lo que aquel le pregunta si quiere algo para él y le contesta que eche veinte.

-El 22 de mayo de 2010 María Milagros llama a Domingo y le pregunta si puede ir para diez... Domingo responde que ahora manda a éste... y en una llamada posterior que ya ha salido el otro, detectándose por el operativo que esta vez Pulga conducía un Opel Corsa también de Domingo , que no fue interceptado dado que habían recibido orden de interceptar y registrar el Renault Laguna.

-El 23 de mayo de 2010 llama a Domingo y éste pregunta si ha llegado ya, María Milagros responde que sí pero que se lo han dado a uno porque no van a la romería, pregunta que si Pulga se espera o se va y Domingo dice que se venga, María Milagros le comenta que lo han parado dos veces en controles pero que ha llegado bien.

-Los días 24, 25 y 26 de mayo varias personas no identificadas conciertan una cita con Domingo , en concreto el último día le dice que ha visto a Pulga y le ha dicho que lo han llamado para comer (en el argot se utiliza para hablar de aprovisionamientos de droga).

-A través del teléfono NUM030 , intervenido a partir del 21 de mayo de 2010, llama ese mismo día a Pedro Antonio y le comenta que si habló con Pulga para cuando él se vaya, Pedro Antonio dice que sí- -Los días 24 y 26 de mayo de 2010 un tal Salvador llama a Domingo al teléfono NUM026 , siendo cogido indistintamente por Fabio y por Pulga , quedando con aquel; -El 22 de junio de 2010 Pulga llama a María Milagros desde una cabina pública y le pregunta si aún le queda y María Milagros responde que sí y que la llame este domingo que viene.

-El 27 de junio Domingo llama a Jesús Ángel y pregunta si Pulga esta allí, que se suba luego, más tarde Domingo llama a Mateo y le dice si ha visto a Pulga respondiendo que sí y que le ha dado sus setenta euros.

-El 6 de julio habla con Domingo y le dice que hasta mañana por la tarde nada pero que le han dicho si se espera un poquillo un hermano baja de Madrid, que si se espera lo puede apañar y le contestó que tenía que consultárselo, y que si le decía que sí que lo esperaba en el bar hasta que lo llame, autorizándole a esperar.

El 7 de julio de 2010 es seguido por el operativo policial cuando a las 13,15 horas sale de Cazorla con el Renault Laguna siendo seguido hasta Linares Baeza, donde permanece hasta las 18,20 horas, siendo interceptado en la N 322 sentido Cazorla e interviniéndoosle tras ser cacheado 50 gramos de cocaína que portaba en la ropa interior (calzoncillos), siendo detenido.

-Ese mismo día cuando habla Domingo con su hermana, antes de la detención de Pulga , éste le dice que no ha ido a eso y que está esperando a Pulga .

- Pulga llama el 8 de julio a Domingo , pregunta por él y avisa de su detención y que los teléfonos seguro que están pinchados.

A los folios 1630 y 1631 consta diligencia de seguimiento de los días en que Jesús , alias Pulga , utilizó el Renault Laguna, correspondiéndose con las citas concertadas a través de los teléfonos intervenidos para recoger o entregar droga, y como esa función de transporte la realiza siempre por cuenta de Domingo , que es quien dirige la actividad.

Tanto las escuchas como la labor operativa de la Guardia Civil fue ratificada por los intervinientes en la operación antidroga.

Y además, se le intervino una cantidad de cocaína, 43,48 gramos netos con una pureza del 77%, que conforme a la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta, excede con creces de la fijada por el Tribunal Supremo como límite para apreciar el autoconsumo (unos 7,5 gramos).

A ello se une finalmente la declaración inculpatoria de los coacusados Pedro Antonio y María Milagros , que lo identificaron como la persona que les llevaba la cocaína por cuenta de Domingo y además recogía el dinero, declaración verosímil al estar corroborada por el resto de la prueba de cargo, reiterando al respecto los argumentos expuestos respecto a su validez en el apartado de autoría de Domingo .

E) Participación del acusado Fabio .

Es autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad atenuada ( art.368,1 y 2 CP ), al haber quedado acreditado que colaboraba en la venta de droga con su hermano Domingo , siendo su principal cometido la entrega de las dosis a los consumidores finales.

Tal calificación es acorde con la adhesión expresada por su Letrado defensor a la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, a la vista de la prueba practicada, y a la que el acusado no opuso reparo alguno al darle la última palabra.

Ahora bien, no deja de ser incongruente la declaración del acusado en el plenario negando que se dedicara a la venta de cocaína por cuenta de su hermano, ni que atendiera por teléfono peticiones de venta de droga, no recordando si sus teléfonos eran los intervenidos (678.....y 681...) ni saber si los utilizaba su hermano Domingo , de quien afirma que era consumidor y que no sabía si vendía droga, y que él no consumía, manteniendo sustancialmente su declaración sumarial (f. 1475 y 1476) salvo un matiz importante y es que dijo no saber si su hermano Domingo trafica aunque puede sospechar que sí, y que no recordaba las conversaciones.

Por ello, se hace necesario expresar la prueba de cargo que ha llevado al Tribunal a la convicción de su autoría, y que son el contenido de las conversaciones mantenidas con los otros acusados, grabadas en base a la intervención de los teléfonos usados por éstos, corroboradas y complementadas por las testificales de los agentes de la Guardia civil.

Ello resulta de las escuchas telefónicas tanto del teléfono NUM026 como del NUM029 , terminal este último que es utilizado de forma conjunta por ambos hermanos. Así: -El 5 de mayo de 2010 Pedro Antonio llama al teléfono NUM026 y lo coge Fabio diciéndole que hasta que no llegue su hermano no hay nada, y tras insistencia posterior en otra llamada Fabio le pregunta que cuanto quiere y Teodoro le pide la mitad.

-Al teléfono NUM029 llaman a Fabio el 6 de mayo de 2010 un tal Jesús y le pide medio, pero que le eche seis como lo hace su hermano, más tarde Fabio llama a Domingo y le dice que le suba los tornillos que hay en la caja del comedor; el 7 de mayo de 2010 un tal José Carlos le pide la mitad; -El 8 de mayo de 2010 Fabio habla con su hermano Domingo y le dice que anoche probó eso y no quería, en otra llamada un tal Modesto le pide medio; -El 10 de mayo de 20120 un tal Domingo le pregunta donde localizar a su hermano y le responde Fabio que tiene un teléfono nuevo que aun no lo sabe; -El 12 de mayo de 2010 un desconocido llama a Fabio y lo coge Domingo , le pide su nuevo teléfono y éste queda con él; -El 13 de mayo de 2010 le llaman un tal Emilio y un tal Farsante y les dice que no tiene nada; -El 18 de mayo de 2010 un tal Juan el colombiano le pregunta como está de tinte, que él está servido, que ya lo llamará y le bajará un par de piedras que están saliendo muy bonitas; -El día 3 de junio de 2010 Fabio habla con Domingo y le pregunta como se dio eso hoy que si había estado en el piso de ese, a lo que le contesta que no pero que se ha dado bien (esa mañana el operativo policial pudo observar como Domingo acudió junto con su Hermana Ana a lo localidad de Linares Baeza, donde sospechaban que hacía el acopio de sustancias estupefacientes y donde ese entrevistó con varias personas si bien el control policial montado para interceptarlo dio resultado negativo no llevando en el Renault Laguna droga alguna); -Los días 4, 5, 7, 11, 15, 25, 26 de junio de 2010 diversas personas hablan con Fabio preguntando por Domingo y les contesta que ya se lo dirá él, citándolos por mediación de aquel.

Tales conversaciones son claras respecto a la actividad de colaboración en la venta de cocaína del acusado y además fueron corroboradas por los agentes de la Guardia civil que grabaron aquellas y participaron en el operativo.

Frente a tal prueba de cargo no se ha practicado ninguna de descargo, quedando así enervada su presunción de inocencia.

F) Participación del acusado Lucas .

Se considera autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad atenuada ( art. 368,1 y 2 CP ) al haber quedado acreditado que se dedicaba a la actividad de tráfico de droga, suministrada por Domingo , quien en alguna ocasión puntual también le solicitó y aquel realizó funciones de vigilancia.

Ello resulta de la que constituye la prueba fundamental de cargo, las grabaciones de las conversaciones de los siguientes teléfonos: A través del teléfono NUM028 , intervenido a partir del 22 de junio de 2010, perteneciente a Fabio pero usado por Domingo , se intervienen varias conversaciones entre Lucas y Domingo . Así: -El 23 de junio, Lucas ( NUM031 ) llama a Domingo y éste le dice que no ha podido ir hoy a eso; -El 24 de junio lo vuelve a llamar para que le diese eso y contesta Domingo que están en Nueva York que ya se verán; El 25 de junio es observado por el operativo policial salir de Linares hacia Linares donde permanece media hora y después se va a Linares-Baeza, donde permanece varias horas; -El 25 de junio vuelve a llamarlo Lucas y Domingo le dice que su colega está en Málaga que llega esta tarde o noche a su pueblo y que mañana se pasará a verlo; -El 26 de junio Lucas llama a Domingo y éste le dice que está en Nueva York y le pregunta si puede hacer de chofer contestando que lo tiene difícil pero que si tiene que ir va. El operativo montado detecta la llegada de Domingo y Pulga a la Estación Linares-Baeza a las 13,30 horas, donde están hasta las 16,00 horas, y después vuelven a dicha localidad a las 18,30 horas permaneciendo en ella hasta las 21,15 horas que regresan a Cazorla, siendo interceptado el vehículo en un control que da resultado negativo, si bien hacia las 23:55 horas Lucas llama a Domingo y éste le dice que mire a ver la gasolinera si está su amigo y Lucas le responde que vale; -Unos minutos más tarde, ya 27 de junio, Domingo llama a Lucas y le pregunta si ha visto a sus amigos (en referencia a la Guardia civil) contestando que no que están en su casa, por la tarde Lucas llama de nuevo a Domingo para decirle que se pasa por su casa y más tarde otra vez para decirle que se ha dejado el DNI; -El 28 de junio de 2010 Lucas llama a Domingo y le dice que era para ver si le dejaba el pantalón que si lo tenía lavado ya, contestándole que sí pero que lo dejó encima de una taza sin bolsa y se ha humedecido y estropeado, que se ha hecho una pasta y no se puede espicar ni nada (en lenguaje convenido lavar los pantalones es cortar la droga); -El 5 de julio de 2010 Lucas llama a Domingo y éste le pregunta si estuvo ayer con Pulga por ahí, le responde que sí pero no vieron a nadie, Domingo le pregunta si Pulga compró y contesta que no lo sabe, Domingo dice que va a llamar por teléfono al otro a ver si tiene, que hay que llamar primero, Lucas le pide a ver si tiene caramelos para traérselos él; -El 6 de julio de 2010 Lucas llama a Domingo y éste le dice que está esperando que le arreglen el aire acondicionado, que posiblemente esta tarde se lo arreglen, que está esperando la pieza... Lucas le dice que vale y que cuando suba ya le da el dinero y que si hace falta ir a algún sitio se lo diga que van, le responde que no, que están esperando.

Cuando declara ante la Guardia civil reconoce ser su teléfono el NUM031 , dice consumir hachís esporádicamente, y sobre las conversaciones grabadas manifiesta no acordarse o no saber, niega haber ido a vigilar a ningún sitio, reconoce que la conversación de 28 de junio fue por haber encargado a Domingo medio gramo de cocaína para su consumo y para compartir con su hermano, y que se estropeó con la humedad y acerca del 5 de julio que le dijo Pulga que le dijese a Domingo que habían estado juntos en Linares intentando comprar cocaína, pero que no sabe nada, que el solo quería hachís. Y del 6 de julio que el solo quería que Domingo le diera hachís, nunca ha dado ningún viaje con Domingo y cuando se refiere a la pieza esperada y al aire acondicionado se está refiriendo a cocaína (f. 1446 a 1449).

Cuando declaró ante el Juez de Instrucción (f.1654 1655) se retractó manifestando que ha consumido con Domingo pero no se lo vende Domingo , y que no recuerda las conversaciones, lo que mantiene en el plenario.

Sin embargo, sometida a contradicción ambas declaraciones y preguntado en concreto sobre determinadas conversaciones como la del 24 de abril de 2010, contesta que puede ser que hablara con Domingo , pudiendo referirse al decir 'que le baje para proveerse' a que sería para consumir, negando haber tiendo negocio, y cuando se le pide que explique qué quería decir cuando ese mismo día le pide a Domingo 10, cinco y cinco, dice que no recuerda, contestando lo mismo acerca de si dio alarma a Domingo y a Pulga de que la Guardia Civil estaba en el cruce, afirmando, no obstante, que es su teléfono el 636...y que todas las conversaciones grabadas por la Guardia civil era sólo para consumir, habiéndolo hecho con Domingo y con Pulga .

De las conversaciones anteriores transcritas se deduce con claridad la actividad de tráfico a la que se dedicaba también Lucas , a quien suministraba cocaína Domingo , de ahí las llamadas en relación al aprovisionamiento de tal sustancia, el comentario acerca de la calidad de una partida de cocaína, y que incluso en alguna ocasión ha realizado funciones de vigilancia, como cuando le pide Domingo que se ponga en la gasolinera y avise si están los amigos, en referencia a la Guardia civil, ello con la intención de cubrir la entrada o salida para asegurar que la droga que traían no fuera interceptada.

Ello ha sido corroborado por la testifical de los agentes de la Guardia civil, por lo que se considera prueba de cargo suficiente, frente a la cual la única de descargo lo fue la declaración del acusado, insuficiente para enervar aquella, pues aun siendo legítima al amparo de su derecho de defensa no deja de presentar importantes contradicciones sin haber dado explicación suficiente y convincente del contenido de aquellas conversaciones.

No obstante, sí ha de estimarse la petición subsidiaria de la defensa de apreciarle el tipo atenuado del art. 368.2 CP , pues aun resultando de lo actuado que era uno de los puntos de venta a los que Domingo suministraba la cocaína, no ha quedado demostrada con la certeza necesaria que su función fuese la de hacer de vehículo lanzadera como se relata por el Ministerio Fiscal, pues la única vigilancia que hizo fue puntual, por lo que no se considera ajustado a derecho ponerlo en un nivel de colaboración superior al realizado por Pulga , para quien sí se solicitó el tipo atenuado.

G) Participación del acusado Teodoro .

Es autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad atenuada ( art.368,1 y 2 CP ), al haber quedado acreditado que se dedicaba a la venta de droga, previamente suministrada por Domingo .

Tal calificación es acorde con la adhesión expresada por su Letrado defensor a la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, a la vista de la prueba practicada, y a la que el acusado no opuso reparo alguno al darle la última palabra.

Ahora bien, no deja de ser incongruente la declaración del acusado en el plenario negando que se dedicara a la venta de cocaína y que se la comprara a Domingo , afirmando que él si consume cocaína, y que las conversaciones con Domingo son relativas a la venta de una moto Por ello, se hace necesario expresar la prueba de cargo que ha llevado al Tribunal a la convicción de su autoría, y que son el contenido de las conversaciones mantenidas con los otros acusados, grabadas en base a la intervención de los teléfonos usados por éstos, corroboradas y complementadas por las testificales de los agentes de la Guardia civil.

Así, resulta que desde el que reconoce como su teléfono NUM032 el 6 de mayo de 2010 le manda varios mensajes a Domingo diciendo 'soy Teodoro cuando tengas eso llámame...por favor no me dejes tirao llámame Teodoro ...llámame joder que me están llamando dime algo Teodoro '. Más tarde Domingo desde su teléfono NUM026 habla con Teodoro y le dice que le deja eso, lo ve y se decide, después llama Teodoro y le dice a Domingo que después de estar esperando todo el día no se puede presentar sin nada, y Domingo le comenta que brilla mucho y no está bien, que lo hará nada más que pueda, más tarde Teodoro llama de nuevo y le dice a Domingo que está en la puerta que Teodoro le quiere comentar lo de las dos rallucas, que se lo dice ahora, poco después Teodoro lo llama y le dice que tenía razón que era una mierda, y Teodoro le dice que le ha llamado Ana y que ha vendido la mitad, que ya le darán salida, Domingo responde que o lo sueltan o lo descambian y Teodoro dice que lo que tiene que hacer es buscar lo otro.

El 11 de mayo de 2010 Pedro desde su teléfono NUM032 llama a Domingo al NUM026 y le dice que le faltan cincuenta con urgencia, Domingo le dice que hay muchos kilómetros y que se baje él.

Cuando declara como detenido en la Guardia civil manifiesta conocer a Domingo como vecino del pueblo, explicando sus mensajes del 6 de mayo en el sentido de tener que entregar la documentación de la moto, y no saber a que se refería con el resto, reconoce que es su teléfono y que consume esporádicamente, lo cual ratifica ante el Juez (f. 1477 y 1478).

El contenido de las conversaciones antes señaladas son bastantes claras respecto a que compraba cocaína a Domingo , y ello es corroborado por la Guardia civil, que declararon como testigos, ratificando las escuchas en base a las cuales dedujeron que el bar que regenta era un punto de venta de droga.

Tal prueba de cargo no se ve enervada por la declaración del acusado, carente de convicción alguna acerca de que hablara acerca de la documentación de una moto, por lo que ha de considerase validamente enervada su presunción de inocencia.



TERCERO.- Que en la ejecución de dichos delitos no son de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitan las defensas de Domingo y Lucas la apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

La sentencia de 26 de julio de 2006 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo recoge la doctrina jurisprudencial acerca de las consecuencias penológicas de la drogadicción, que afecta al ámbito de la imputabilidad, exigiéndose para su apreciación los siguientes requisitos: A) Requisito biopatológico: drogodependencia grave y de cierta antigüedad B) Requisito psicológico: que produzca en el sujeto una afectación de facultades intelectivas y volitivas, no es suficiente con ser consumidor C) Requisito temporal: la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia D) Requisito normativo: la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o como atenuante: - Eximente completa del art. 20.2. Anulación completa de facultades por intoxicación plena o síndrome de abstinencia.

- Eximente incompleta del art. 21.1 y 20.2. Perturbación importante de facultades por ingesta inmediata de la droga o indirectamente por un hábito prolongado de consumo que lleve a la ansiedad, irritabilidad o la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

Se suele apreciar cuando la drogodependencia grave se asocia con otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad o bien se constata una situación próxima al síndrome de abstinencia.

Atenuante muy cualificada del art. 21.2 y 66.2. Supuestos de especial intensidad de afectación de facultades teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos otros datos sean reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado.

Atenuante simple del art. 21.2. Adicción grave como causa del delito. Delincuencia funcional.

Atenuante analógica del art. 21.6 y 21.2. Incidencia escasa en el conocimiento y voluntad del agente por tratarse de sustancias de efectos menos devastadores, adicciones de menos intensidad o poca antigüedad, más bien abuso de la sustancia.

También se recoge en la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (ATS 26-04-2012, recogiendo las SSTS 129/2011 y 213/2011 ): 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas'.

Y en el mismo sentido se pronuncia la STS 26-4-2012 : 'Reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna ( STS 15-11-02 ). Lo determinante, según tiene declarado la doctrina de esta Sala, es que la adicción grave a la droga actúe como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo obre impulsado por la dependencia o los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas al objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios que le permitan seguir con sus costumbres o inclinaciones ( STS 29-09-09 ). El propio nº 2 del art. 21 del Código Penal establece la partícula 'a causa de', creando un enlace teleológico entre la droga y la compulsión o condicionamiento en el obrar, de suerte que el sujeto se halle abocado a cometer el delito para evitar próximos estados carenciales ( STS 29-9-09 )'.

Las circunstancias modificativas tienen que estar acreditadas para poder apreciarse, y en este caso, el acusado Domingo manifiesta ser consumidor habitual de cocaína y heroína desde que tenía unos catorce años, sin embargo, no consta en autos prueba alguna acreditativa de tal adicción, debiendo significarse, por otro lado, que aun cuando lo fuera ello no es suficiente para la apreciación de tal atenuante.

Por su parte, el acusado Lucas aporta un informe del CPD donde consta que acudió el 30 de agosto de 2010, fue diagnosticado de dependencia a cocaína y comenzó tratamiento de deshabituación, que continúa con evolución favorable. Sin embargo, ello tuvo lugar tras la detención, no sirviendo de prueba de su estado cuando cometió los hechos, debiendo tenerse en cuenta que la atenuante referida exige que se cometa el hecho a causa de la adicción grave a las drogas.



CUARTO.- Respecto a la pena a imponer, el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud está castigado, tras la reforma operada por la LO 5/2010, aplicable en tanto ley penal más favorable, con pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga ( art. 368.1 CP ), pudiéndose imponer la inferior en grado en aplicación del tipo atenuado ( art. 368,1 y 2 CP ).

Conforme al art. 66.1. 6ª CP , al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes los Tribunales aplicarán la pena correspondiente al delito en la extensión que estimen convenientes, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Por el delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, considera esta Sala que es merecedor de mayor pena el acusado Domingo , al apreciarse la modalidad básica, al ser más grave su conducta en tanto era el proveedor de la cocaína, por lo que se estima adecuada la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de cuatro mil euros, que llevará consigo veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, que la del resto de los acusados, imponiéndose a cada uno de ellos la solicitada por el Ministerio Fiscal, que será extensiva al acusado Lucas , estimándose adecuado imponer la de un año y seis meses de prisión y las multas pedidas.

Las penas de prisión llevarán aparejada como accesoria legal la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP ).



QUINTO.- Todo responsable criminal responde civilmente de los daños causados, conforme a los art. 116 Lecr . y 109 y siguientes del Código Penal .

En este caso, no procede hacer ningún pronunciamiento al respecto al no haber petición de las partes en tal sentido.

Conforme al art. 374 CP serán objeto de decomiso las drogas incautadas (cocaína), procediéndose a su destrucción, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias, con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 CP y a las siguientes normas especiales, y, en este caso, ha de decretarse sobre el vehículo Renault Laguna, matrícula Y los teléfonos móviles intervenidos.



SEXTO.- Conforme al art. 123 CP y 240 Lecr . las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a Domingo , Lucas , Pedro Antonio , María Milagros , Adolfo , Fabio , Teodoro , Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a las penas de: Para Domingo TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y MULTA de 4.000 euros, que llevará consigo veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de un octavo de las costas causadas.

Para Lucas , UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de 3.000 euros, que llevará consigo quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de un octavo de las costas causadas.

Para Pedro Antonio , UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de 500 euros, que llevará consigo dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de un octavo de las costas causadas.

Para María Milagros , UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de 500, que llevará consigo dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de un octavo de las costas causadas.

Para Adolfo , UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de 500 euros, que llevará consigo dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de un octavo de las costas causadas.

Para Fabio , UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA de 3.000 euros, que llevará consigo quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de un octavo de las costas causadas.

Para Teodoro , UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA 3.000 euros, que llevará consigo -quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de un octavo de las costas causadas.

Para Jesús UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y MULTA 3.000 euros, que llevará consigo quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de un octavo de las costas causadas.

Se decreta el decomiso de la droga, vehículo y teléfonos intervenidos.

Siéndoles de abono para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que ha estado privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.