Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 7/2013 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO DOS DE JAEN

P.A. NÚMERO 327/2011

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 7/2013

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 30

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

D. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, veinticinco de febrero de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Dos de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 327/2011, por el delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de Alcalá la Real, siendo acusado Aurelio cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Villar Bueno y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Cañete Abril, siendo apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 327/2011 se dictó, en fecha 20/11/2012 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados : 'Resulta probado y así se declara expresamente que: UNICO: El día 3 de Septiembre de 2009, al acusado, le fueron intervenidas por la Guardia Civil, junto a la vivienda de su propiedad sita en paraje ' CASA000 ' de la Aldea DIRECCION000 de Castillo de Locubín, 14 plantas de Cannabis sativa, que había cultivado y plantado con el propósito de destinarla a consumo de terceros.

La Marihuana encontrada arrojaba un peso neto total de 902,90 gramos, con una pureza de2, 44% y con un valor de mercado de 3.241,41 euros'.



SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Aurelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y la pena de multa de 3.241,41 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días , así como condenándole al pago de las costas '.



TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Aurelio , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena Aurelio por un delito contra la salud pública del art. 368, inciso segundo CP a la pena de un año de prisión y multa de 3.241,41 euros, interpone recurso de apelación la representación procesal del mencionado acusado, alegando error en la interpretación y aplicación de la jurisprudencia así como error en la valoración de la prueba, al no haber quedado acreditada la finalidad de tráfico, pues el acusado es consumidor habitual por lo que cultivaba la marihuana para su autoconsumo, la plantación no estaba oculta, no se le interviene ningún instrumento o efecto para su transformación o distribución ni tiene signos externos que hagan presumir su dedicación al tráfico, por lo que la simple posesión de unas plantas, en cuya operación de pesaje no estuvo presente aquel, no es suficiente para considerar acreditado el elemento subjetivo del injusto.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- No se discute la posesión (plantación y cultivo) sino el destino que pensaba darse a las plantas de marihuana, constituyendo el elemento subjetivo del injusto del delito contra la salud pública del art. 368 CP la tenencia preordenada al tráfico.

Es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.

Para que la prueba indiciaria sea considerada prueba de cargo debe reunir una serie de exigencias: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, como señalan la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1997 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Es doctrina jurisprudencial que como la intención del sujeto algo que se encuentra en la esfera de su voluntad y que no puede ser directamente aprehendida, ha de deducirse de las circunstancias que rodean al hecho, como la cantidad de droga, los medios o instrumentos adulterantes o destinados a la comercialización de la droga, lugar de ocultación, los medios económicos del sujeto activo si son incongruentes con su posición económica, eventual preparación de la droga o sustancia para su distribución, su condición de no consumidor de drogas, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril , 16 , 23 , 27 , 28 y 29 de mayo , 10 de julio , 11 de septiembre y 14 de octubre de 2003 , 19 de enero , 25 de marzo , 2 de abril , 8 y 25 de junio , 2 de julio , 20 y 27 de septiembre , 26 y 28 de octubre , 9 de septiembre , 18 de noviembre , 1 , 2 , 9 y 21 de diciembre de 2004 , 4 de febrero , 12 , 25 y 29 de abril , 9 , 16 , 18 y 20 de mayo , 8 y 11 de julio , 28 y 31 de octubre , 2 y 28 de noviembre , 9 y 12 de diciembre de 2005 , 22 de marzo , 4 y 18 de abril , 10 y 22 de mayo , 14 , 28 y 29 de junio , 13 de julio , 11 y 18 de septiembre de 2006 , 13 de febrero , 22 de marzo , 24 de abril , 21 de junio , 10 y 16 de julio , 8 y 30 de noviembre de 2007 , 14 de mayo , 10 de julio y 30 de septiembre de 2008 y 3 de abril de 2009 ).

En relación con el delito de tráfico de drogas, es abundante la jurisprudencia que con el único indicio de la cantidad de droga intervenida en poder del acusado infiere el elemento tendencial, sobre todo en supuestos de transporte o incluso de cultivo, puesto que se trata de situaciones en las que la lógica nos dice que no concurrirán otros indicios como serían la disposición de la sustancia, de forma apta para su venta, o la tenencia de útiles para su corte y empaquetado.

En el presente caso, el acusado admitió que las catorce plantas eran suyas, estaban junto a la vivienda de su propiedad en la DIRECCION000 , no se encontraron por los agentes útiles o instrumentos de los que se utilizan para preparar la droga, ni dinero, y su intervención tuvo su origen en las labores de vigilancia rutinarias realizadas por la Guardia civil, dado que estaban en la calle, no en un seguimiento por sospechas de que se dedicara al tráfico de droga, siendo el peso neto de las plantas de marihuana intervenidas, una vez retiradas las partes de las que no se obtienen sustancia y secada fue de 902,90 gramos con un THC de 2,44 %.

Se cuestiona por la defensa el pesaje de la droga obrante en informe de análisis de la droga realizado por la Subdelegación del Gobierno en Málaga (f. 16, 17 y 22) por el hecho de no haber estado presente.

La doctrina jurisprudencial ( STS de 30 de marzo de 2011 ) considera tales informes 'periciales documentadas con privilegio legal'. En el caso del procedimiento abreviado, se opera una identificación ope legis entre los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas, y la prueba documental ( art. 788.2 LECrim ). La mera impugnación formal no impide su valoración, previa su introducción como prueba documental, sin necesidad de ratificación (Pleno no jurisdiccional de 25.5.2005).

Es posible, no obstante, la impugnación solicitando la defensa otros informes de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe. En todo caso, deberá especificarse el órgano o laboratorio que interese practique la nueva pericia , pues en caso de solicitar simplemente 'otra analítica por otro órgano' se entenderá que no hay verdadera impugnación ( STS. 17.2.2009 ), si bien la limitada competencia para realizar, con carácter oficial, análisis de drogas, de acuerdo con los Tratados internacionales, no impide a la parte solicitar otra analítica, designando el Laboratorio correspondiente y asumiendo los gastos que la nueva analítica conlleve ( SSTS. 15.1.2002 , 21.7.2004 y 22.3.2006 ).

Debe precisarse el extremo impugnado y la razón de la impugnación ( STS. 29.6.2009 ), si se refiere a la competencia profesional del perito, a la necesidad e aclaraciones sobre la naturaleza de la droga, su peso o pureza, a la cadena de custodia, al método empleado etc... y los motivos específicos por los que cuestionan tales extremos.

Así, en STS. 3.2.2009 se dijo que la previsión legal del art. 788.2 LECrim . tiene su explicación en las particularidades de esta clase de prueba generalmente consistente en la aplicación de procedimiento químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Y añade que no impide que la defensa pueda proponer la practica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensas de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles. En consecuencia, mientras que en el ámbito de la pericial, la impugnación de la prueba excluye la tácita aceptación de su resultado haciendo necesaria la comparecencia del perito como presupuesto condicionante de su misma validez probatoria, en el de la documental la validez y eficacia de la prueba directamente resulta de su propia naturaleza, lo que no obsta la posibilidad de contraprobar como se estime oportuno mediante proposiciones probatorias dirigidas a demostrar su falta de validez o a evidenciar su falta de credibilidad ya en el campo de la valoración de las pruebas contradictorias ( STS. 866/2009 de 27.9 ).

En el caso, tal informe pericial no fue impugnado en el escrito de defensa, solicitándose la comparecencia en juicio de los peritos que lo emitieron, por lo que la impugnación formal efectuada en el recurso, cuestionando el resultado del pesaje carece de eficacia, de manera que introducido aquel vía documental hace prueba plena sin necesidad de ratificación.

En segundo lugar, centra el debate la defensa en que la finalidad del cultivo era satisfacer el consumo propio.

El Tribunal Supremo ha venido considerando como predeterminada al tráfico la cantidad que exceda de 250 ó 300 gramos de marihuana. Para dicha valoración, es doctrina pacífica reiterada, desde el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 la de estimar como parámetro de consumo diario 20 ó 30 grs. y razonable un aprovisionamiento del consumidor habitual para diez días, cantidad a partir de la cual la posesión de marihuana debe entenderse destinada al tráfico, pues el almacenamiento durante más tiempo hace que pierda sus propiedades.

En el caso, la única prueba de ser el acusado consumidor habitual de marihuana son sus propias manifestaciones, pero aun aceptando tal condición, conforme al criterio antes expuesto la cantidad intervenida, 902,90 gramos, excede del acopio normal que pueda hacer un consumidor habitual, unos 300 gramos, pues no permite su conservación durante largo tiempo al perder sus propiedades, por lo que quedaría excluida la tesis del autoconsumo.

El recurso, por tanto, ha de ser desestimado.



TERCERO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 20 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 327/2011, debemos confirmar la misma íntegramente, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.