Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 89/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO DOS DE JAEN

P.A. NÚMERO 104/2011

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 89/2012

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 57

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS:

D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, quince de abril de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Dos de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 104/2011, por el delito de expropiación ilegal y prevaricación, procedente del Juzgado de Instrucción Nº Dos de Úbeda, siendo acusados Maximiliano , Encarnacion , Jose Antonio , Ramona , Arsenio cuyas circunstancias constan en la recurrida, siendo parte apelantes Maximiliano , Arsenio , Encarnacion , Feliciano , Jose Antonio y Ramona , representados por la Procuradora Sra. Marín Hortelano y defendidos por el Letrado Sr. Ortega García, así como Ovidio , representado por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y defendido por el Letrado Sr. Fernández Díaz, ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal, El Excmo. Ayuntamiento de Jódar, representado por el Procurador Sr. Bueno Malo de Molina y defendido por el Letrado Sr. Manzaneda Ávila, y Agapito (P.S.O.E.) representado por la Procuradora Sra. Soria Arcos y defendido por el Letrado Sr. Martínez Pancorbo y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 104/2011 se dictó, en fecha 4 de mayo de 2012 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: ' ÚNICO.- En el año 2004, por el Ayuntamiento de Jódar, se dictó resolución de 3 de Diciembre de 2004, acordando expropiar la totalidad de una parcela finca registral NUM000 , de 151,90 m2, propiedad de Fermín , con la finalidad de abrir unos viales públicos, parcela que incluía 18,32 m2, que de acuerdo al proyecto no estaban destinados a viales públicos, pero que a pesar de ello se incluyeron con la única finalidad de favorecer a un tercero particular, Ovidio representante legal de la empresa Construcciones Matarfe S.L., quien previamente lo había solicitado, y todo ello sin que tal franja de terreno, 18,32 m2, fuera de utilidad o necesidad pública legalmente exigida, habiéndose declarado expresamente por sentencia de 28 de Abril de 2008 de la sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la existencia de desviación de poder en tal resolución expropiatoria.

En sesión ordinaria celebrada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Jódar, de fecha 18 de Febrero de 2005, por todos los acusados, como miembros integrantes de un órgano colegiado, se votó a favor de conceder licencia de obras a la empresa Construcciones Matarfe S.L.,, a pesar de los informes desfavorable emitidos tanto por el Arquitecto técnico municipal, Negociado de Urbanismo, y con la advertencia de la Secretaria del Ayuntamiento de que los acuerdos deberían adaptarse a los informes técnicos y jurídicos preceptivos emitidos al efecto, y a pesar de conocer que dicha licencia recaía sobre un inmueble litigioso, pendiente ante la Jurisdicción contenciosa-administrativa, y sobre el que recaía igualmente una solicitud de medida cautelar de paralización del acto expropiatorio del inmueble, de la que el Ayuntamiento tenía previo conocimiento.'

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO en concepto de autores, a los acusados, Maximiliano , Encarnacion , Jose Antonio , y Ramona sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por delito de expropiación ilegal del art. 541 del CP , a la pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, más responsabilidad personal subsidiaria por impago, y 2 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público , mas costas, incluyendo las de la acusación particular.

Que debo CONDENAR Y CONDENO en concepto de autores, a los acusados, Maximiliano , Arsenio , Encarnacion , Jose Antonio , y Ramona sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de prevaricación del art. 320.2 en relación al 404 del CP , a la pena de 6 meses de prisión , más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 8 años , mas costas, incluyendo las de la acusación particular.

Que debo de ABSOLVER Y ABSUELVO a Arsenio del delito de expropiación ilegal del art. 541 del CP los hechos objeto de enjuiciamiento.

Que debo de ABSOLVER Y ABSUELVO a Maximiliano , Arsenio , Encarnacion , Jose Antonio , y Ramona , y como responsable civil subsidiario al Ayuntamiento de Jódar, del delito de Estafa mediante fraude de autoridad o funcionario público del art. 438 en relación al 248 del CP '.



TERCERO .- Contra la misma Sentencia por la representación de Maximiliano , Arsenio , Encarnacion , Feliciano , Jose Antonio , Ramona y Ovidio formalizaron en tiempo y forma, sendos recursos de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal, la representación del Excmo. Ayuntamiento de Jódar y Agapito (P.S.O.E.) sus respectivos escritos de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, celebrándose vista de apelación de P. Abreviado el pasado 26 de septiembre de 2012, quedando examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se condena a los acusados -salvo a Arsenio - como autores penalmente responsables de un delito de expropiación ilegal previsto y penado en el art. 541 CP , y a todos igualmente por un delito de prevaricación urbanística previsto y penado en el art. 320.2 CP , absolviendo a todos ellos del delito de estafa mediante fraude de autoridad o funcionario público previsto y penado en el art. 438 CP en relación con el art. 248 CP , por el que sólo acusaba el representante legal de Matafe S.L., Sr. Ovidio y sólo a Maximiliano , se alza tanto la representación de los acusados como el de dicha Acusación particular interponiendo sendos recursos de apelación.

La representación procesal de los acusados esgrime como motivos principales sobre el eje de la existencia de una errónea valoración de la prueba, en primer término y aun efectuando varios subapartados, la infracción del art. 541 y 24 CP por aplicación indebida de los mismos y consiguiente infracción del principio procesal 'in dubio pro reo -que no como se expresa erróneamente del constitucional de presunción de inocencia ex art. 24 CE , que en cualquier caso exige la ausencia total de prueba de cargo válida-, argumentando de forma algo reiterativa la incomprensible y parcial acusación de sólo seis miembros del pleno municipal de un total de diecisiete, pese a votar a favor de la iniciación y posterior aprobación del expediente expropiatorio todos los componentes de los grupos políticos IU, PSOE y PP y la abstención del BOCA, cuando en su caso refiriéndose el primer precepto como sujeto activo a la autoridad o funcionario público y puesto en relación con el segundo, habrá de concluirse que el agente sería el Pleno municipal pero sólo alguno de sus ediles que por sí mismos no tienen mando o ejercen jurisdicción propia en materia de expropiación, sino como componentes de dicho Órgano municipal; alega igualmente que en contra de lo razonado, sí existió declaración de utilidad pública o interés social como ineludible para la expropiación posteriormente acordada en el inicial pleno de 17-9-04, concretamente para la construcción de un vial previsto en las Normas de Planeamiento, no existiendo la infracción de los arts. 15 , 23 , 52 y 54 de la LEF de 1.954, pues como mantiene tal declaración se efectuó en base al informe del Arquitecto Sr. Pablo Jesús , cuya ratificación posterior sirvió para la aprobación de la expropiación total de la parcela incluidos los 18,32 m2, denegando así en base a los mismos la revisión en la que se propugnaba se declarase la ausencia de necesidad de ocupación de esa franja de la parcela de un total de 151,90 m2 expropiados para el vial como el expropiado Sr. Fermín solicitaba en el expediente, viniendo a alegar finalmente que el requisito que se dice incumplido de que se ha prescindido de todo el procedimiento expropiatorio no responde a la realidad.

Como segundo motivo esgrime igualmente la infracción del art. 320.2 CP , por aplicación indebida del mismo así como de los arts. 172.4 LOUA y 54.1c) LRJPAC denunciando además la vulneración del principio acusatorio y de contradicción y defensa y argumentando en esencia al respecto que siendo el tipo penal por el que se les condena una norma penal en blanco, los preceptos citados no describen en realidad ninguna conducta, ninguna infracción de las normas urbanísticas que puedan fundar aquella, siendo así que además no conteniendo los escritos de acusación artículo o precepto alguno cuya infracción justifique la concurrencia del tipo penal citado, adoleciendo de una absoluta inconcreción al respecto no debió la Juzgadora ni tan siquiera entrar en el estudio de los preceptos que considera infringidos; igualmente alega que del propio acta en la que consta la concesión de la licencia consta la argumentación que se califica de inexistente o nula, sin que además exista argumentación técnico-jurídica que justifique la contravención del derecho o ilegalidad que se le atribuye y los recurrentes sí ofrecieron una explicación razonable para su concesión, siendo errónea la valoración en cuanto al resultado injusto que se dice produjo la misma al entender que los 18,32 m2 eran inedificables, pues quedó claro que sólo lo eran de forma independiente pero no por agregación a la parcela colindante como se hizo, teniendo en cuenta dicha finalidad. Finalmente y de forma subsidiaria impugna la inhabilitación especial impuesta por su falta de concreción y motivación según exige reiterada jurisprudencia, así como la condena en costas de la Acusación Particular.

Por su parte la representación del Sr. Ovidio por sí y como representante de Matafe S.L., tras argumentar la posibilidad de revisión en apelación las sentencias con pronunciamiento absolutorio, viene a esgrimir un doble motivo, el primero la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción del art. 438, en relación con el art. 248 CP , alegando en esencia al respecto que de la practicada se ha de estimar acreditado la existencia de un engaño precedente y bastante que trata de configurar según se puede extraer del discurso impugnatorio, de que fue avocado o en sus propias palabras 'le fue indicado por los munícipes' sin concreción de persona alguna, a la solicitud de los 18,32 metros sobrantes para compensar la pérdida de aprovechamiento por el retranqueo al que se había visto obligado en la edificación que se disponía a construir en la C/ Juan de Mata Carriazo, para la ampliación prevista en las normas urbanísticas de dicha calle, habiendo sido además obligado a adherirse al convenio de Adhesión y proyecto de reparcelación en trámite abonando los correspondientes derechos de licencias, aun habiendo sido engañado con la expropiación ilegal de los metros cedidos, argumentando pues que por el Sr. Alcalde se creó la ficción de que los metros cedidos para construir tres viviendas que finalmente serían sólo dos, eran propiedad del Ayuntamiento y finalmente ser de un tercero, el Sr. Fermín , de modo que por el procedimiento contencioso-admnistrativo seguido finalmente se vio obligado a abonar la cantidad de 120.000 euros, para evitar la demolición de lo ya construido, además de no haberle sido transferida la titularidad de dichos metros pese al compromiso alcanzado por el acusado Sr. Alcalde de hacerlo en el acuerdo transaccional suscrito el 20-11-08; como segundo motivo, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 109 , 110.3 y 121 CP , por no haber concedido la responsabilidad civil solicitada de forma solidaria para todos los acusados por el delito de prevaricación urbanística el Sr. Maximiliano por el de estafa, así como la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Jódar.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada, la primera cuestión que procede analizar aun no propuesta por ninguna de las partes, incluida la defensa de los acusados, pese a su constancia en autos, es la improcedencia inicial ya en los escritos de calificación provisional de las acusaciones tanto la pública como las dos particulares personadas, de la inclusión tanto del relato fáctico como la calificación jurídica de los hechos a enjuiciar como delito de expropiación ilegal del art. 541 CP , y del de fraude cometido por autoridad o funcionario público del art. 438 CP en relación con el art. 248 CP , y decimos esto porque si se lee detenidamente el Auto de transformación de las diligencias previas a Procedimiento Abreviado a tenor de lo dispuesto en el art. 779.1.4ª LECrim ., se advierte no sólo que la calificación provisoria basada en los indicios racionales de criminalidad que resultan de las diligencias instructoras practicadas lo es sólo por un delito de prevaricación urbanística del art. 320.2 CP , calificación que dicho sea de paso no vincularía a las acusaciones en la más concreta que se pudiera efectuar por las respectivas Acusaciones, sino que además en dicha resolución -f. 714-, el sustrato fáctico que sustenta tal encaje jurídico provisorio, y éste sí resulta vinculante, es del siguiente tenor literal 'Que Ramona , Jose Antonio , Feliciano , Encarnacion , Arsenio y Maximiliano , como integrantes de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Jódar, el día 18-2- 05, votaron a favor de una concesión de licencia para construir en parcela sita en el municipio de Jódar (en calle San Juan de Mata S/n) , a sabiendas de que existían informes negativos técnicos sobre la concesión y de que la expropiación de parte de la parcela se había dejado sin efecto por resolución judicial'.

Pues bien, independientemente de la incorrección de dicho relato o de que el mismo pudiera no responder a la realidad indiciariamente resultante de los hechos investigados, lo cierto es que no se puede desconocer aquí la propia naturaleza y alcance del la citada resolución, que dicho sea de paso no sólo es puesta de manifiesto por el auto de 17-6-10 de la Secc. 1ª de esta Audiencia Provincial, dictado en apelación en la presente causa para resolver la única impugnación contra la transformación acordada y que lo fue sólo por los imputados por considerar su representación que no existían indicios suficientes para apreciar la concurrencia del delito de prevaricación urbanística que aquella se razonaba, sino también por la propia representación procesal de Matafe -f. 764 y stes.-, actuando no obstante de forma poco acorde -como el resto de las acusaciones- con tal concepción.

Efectivamente sobre tal naturaleza y alcance, es reiterada y uniforme jurisprudencia -ya puesta de manifiesto por esta Sala en auto de fecha 14- 3-06- que vino a ser plasmada en la nueva redacción del art. 779.1.4ª LECrim ., tras la reforma de la Ley 38/2002, de 24 de octubre, la que establece dicha que resolución se limitará a determinar los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan.

Al respecto la STS 2ª, 13-05-2003 , y STS 450/99 de 3 de mayo , que recordaban que dicho auto de Transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de Procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre , realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos.

En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso , tratándose de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

Así pues la finalidad primordial del referido auto es: 1º.- informar al imputado de la continuación del procedimiento penal por considerar el Instructor que existen indicios racionales de criminalidad contra el mismo; 2º.- informarlo obviamente que el procesamiento lo es única y exclusivamente por el hecho por el que ha sido previamente interrogado como imputado -de ahí que no pueda adoptarse sin esta previa declaración-.

En este mismo sentido se han pronunciado las SSTS más recientes de 13-12-07 o de 11 diciembre 2008 , manteniendo esta última, que el presupuesto de tal resolución es doble: a) Que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto; b) Que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 LECrim .

Y el contenido de la resolución es también doble: a) Identificación de la persona imputada; b) Determinación de los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Esa decisión pues, constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación . De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine , y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible. Es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

Así se sigue pronunciando en la actualidad nuestro más alto Tribunal -por todos ATS de 4-6-12 -, declarando de forma expresa q auto de Transformación a Procedimiento Abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento propio del Sumario , y como este, constituye un acto de imputación formal efectuado por el Instructor que exterioriza un juicio de probabilidad sobre la realidad de los hechos investigados y de la persona implicada en el mismo, por tanto delimita la legitimación pasiva y el objeto del proceso, es decir, el marco acusatorio constituyendo, en definitiva, un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas e infundadas , de manera que solo contra quienes aparezcan previamente como imputados por los hechos recogidos en el auto, podrán las acusaciones dirigir la acusación.

Ello es tan claro que en el art. 780-2º se prevé la posibilidad de nuevas diligencias si el Ministerio Fiscal no pudiese calificar, lo que incluye el doble supuesto de petición de la inclusión de otras personas como imputados o de otros hechos sobre los que -- en su día-- dirigir la acusación.

Por ello, ha de concluirse que el auto de Transformación a Procedimiento Abreviado tiene una evidente naturaleza de filtrar a través de él las acusaciones que pudieran dirigirse contra alguna persona, ya que solo podrá dirigirse acusación contra las personas mencionadas en dicho auto de transformación, y por los hechos allí recogidos , de suerte que si se desea acusar por otros hechos, o contra otras personas deberá hacerse uso de la petición de diligencias complementarias como ya se ha dicho. En tal sentido, SSTS 703/2003 de 13 de Mayo ; 702/2008 de 30 de Mayo ó 1203/2004 de 20 de Octubre , así como la STC 186/1990 .

A la luz de dicha doctrina, resulta meridianamente claro que en el supuesto de autos no resultaban admisibles las calificaciones que las Acusaciones efectuaron por los delitos al inicio referidos, porque el objeto del proceso que se fijó con el sustrato fáctico de tal resolución no lo permitía, incluyéndose de forma evidente en aquellas hechos diversos al mismo para el sustento tanto del delito de expropiación ilegal como del de fraude cometido por Autoridad o funcionario, siendo así que tal proceder es totalmente incompatible con su actitud pasiva ante la resolución dictada, de modo que si entendían que el objeto del proceso, el hecho punible referido, debiera haberse configurado de forma más amplia incluyendo tales conductas delictivas por derivarse de la instrucción, debieron impugnarla a través del sistema de recursos establecido, al igual que lo hicieron hasta entonces los imputados, obviamente por considerar lo contrario, solicitando la ampliación de tal objeto penal para la inclusión de dichas conductas, y no haciéndolo y consintiendo dicho auto que por tanto para ellos devino firme, no estaban autorizados a formular la indebida acusación que ya hemos reiterado, lo mismo que tampoco lo estaba el Instructor para incluir tales delitos de forma improcedente en el auto por el que procedía la apertura del Juicio Oral, y en puridad tampoco debió finalmente la Juzgadora ni siquiera entrar a conocer sobre la concurrencia o no de tales figuras delictivas, siendo motivo suficiente para el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

No obstante y no planteándose por la Defensa de los acusados como se debió, cuestión previa alguna en tal sentido proponiendo en el trámite de cuestiones previas previsto en el art. 786.2 LECrim . la posible nulidad que igualmente habría podido proponer en cualquier otro momento anterior, alegando la indefensión material que sin duda sufrió por tal proceder de las partes admitido por el Instructor primero y más tarde por la Juzgadora, ni efectuando denuncia alguna ni tan siquiera en el escrito de recurso, resulta procedente entrar en el estudio de la -art. 240 in fine- de los motivos de apelación expuestos, pese hasta lo ahora razonado.



TERCERO.-De la existencia de error en la valoración de la prueba, e infracción del principio procesal 'in dubio pro reo' y del art. 541 y 24 CP .

Comenzaremos pues por razones sistemáticas, por el análisis de la apelación interpuesta por la representación de los acusados por poder condicionar en parte la misma caso de prosperar, la impugnación de la representación de Matafe S.L. y así pues aun a fuer de ser reiterativos con la doctrina jurisprudencial que sobre dicho tipo penal se transcribe en la instancia, habremos de partir como expone la SAP de Las Palmas de Gran Canaria, Secc. 1ª de 26-9-08 , de que en aun cuando como entendemos ocurre en el presente supuesto, concurra una finalidad expropiatoria en la actuación de la administración, no por ello cabe excluir sin más la apreciación de esta figura delictiva, que justamente contempla esta finalidad en el origen de su descripción, de modo que aunque la finalidad de la Administración sea justamente esa, lo esencial para descartar la tipicidad deben ser las demás cuestiones que se contienen en el tipo penal. Desde esta perspectiva, como nos recuerda la STS 1.020/2003, de 12 de julio , los elementos constitutivos del delito de expropiación ilegal, recogidos en el . artículo 196 del Código Penal derogado y reproducido, de manera sustancialmente igual, en el artículo 541 del Código vigente, exige los siguientes requisitos: a) La condición de autoridad o funcionario público de la persona que acuerda la expropiación.

b) La actividad expropiatoria, abarca toda clase de bienes pertenecientes a titulares distintos de las entidades, públicas o privadas, que pretenden poner en marcha el procedimiento expropiatorio.

c) Que la expropiación no solamente incumpla los requisitos legales, sino que carezca de causa alguna justificada de utilidad pública o interés social, de conformidad con el . artículo 33 CE .

d) Ausencia de formalidades legales.

e) Que la autoridad o funcionario conozca la ilegalidad de la actuación que pretende iniciar.

Por ello, la cuestión nuclear se ha de centrar, pues, en los dos elementos configuradores de la descripción típica, 'fuera de los casos permitidos y sin cumplir los requisitos legales'. En este contexto, señala la . STS 2.542/2001, de 28 de diciembre , también citada en la instancia, que 'el delito que describe y tipifica el . art. 541 del Código Penal vigente es la garantía penal frente al derecho de propiedad, constitucionalmente protegido en el . art. 33.3 de nuestra Carta Magna , al disponer que «nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes», enmarcándose dentro del Capítulo V del Título XXI (de los delitos contra la Constitución), en la Sección Tercera (de los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra otros derechos individuales). Tal ubicación sistemática impone una interpretación con clara vertiente constitucional y no meramente legal del expresado delito, de modo que no toda irregularidad en la tramitación del expediente expropiatoriopuede dar lugar a su conculcación , sino el haberse prescindido en absoluto de tal procedimiento , añadiendo la norma penal «fuera de los casos permitidos», lo que refuerza el sentido del precepto, que es la proscripción de la confiscación o expoliación de propiedad privada, fuera de todo cauce legal y sin causa alguna justificada de utilidad pública o interés social . Por tanto, serán sus requisitos legales: a) el sujeto activo tiene que ostentar el carácter de autoridad o funcionario público, es decir, aquellos descritos como tales a efectos penales en el . art. 24 CP ; b) la expropiación se refiere a toda clase de bienes (muebles, inmuebles y en general todos aquellos que constituyen el patrimonio de una persona); c) que se expropie a dicha persona de sus bienes fuera de los casos permitidos, lo que supone, en concordancia con el . art. 33 CE , sin causa alguna justificada de utilidad pública o interés social; d) que se prescinda de todo procedimiento expropiatorio , es decir, sin cumplir los requisitos legales, aclarando a este respecto ya en su día la STS 10-12-1991 , referido al tipo del art. 196 TR de 1.973, que en cualquier caso; e) que el sujeto activo actúe con dolo, que se traducirá en ánimo confiscatorio, no admitiéndose la modalidad culposa o imprudente, siendo prácticamente de nula incidencia la teoría del error, dada la condición de autoridad o funcionario público en el autor del delito, y el sentido de protección constitucional que impregna el contenido de la norma penal.

En base a dicha doctrina, termina concluyendo la resolución que transcribimos, que han de concurrir como fundamentales dos presupuestos para que la conducta sea típica, la ausencia de causa justificada de utilidad pública o interés social y que el despojo se haga al margen de cualquier procedimiento expropiatorio, siendo así que concurriendo en el supuesto que enjuiciaba el primero de los presupuestos pero no el segundo venía a concluir que procedía mantener la absolución por este delito especial y propio describe en el . art.541 CP En el idéntico sentido se pronuncian las AA.PP. en las escasas resoluciones que se ha tenido oportunidad de hacerlo sobre dicho delitos, así la SAP de Sevilla, Secc. 1 de 11-2-08 , declara que 'Con todo, lo esencial en el caso sometido a la consideración de esta Sala, y que determina la improsperabilidad de la pretensión del apelante, radica justamente en la finalidad de la ocupación del terreno, 'para ampliar una carretera', tal y como lo pone de manifiesto el propio denunciante, en que alude a conversaciones e incluso escritos con periciales en tal sentido, lo que implica una mínima actividad administrativa tendente a la expropiación con una pretendida finalidad de utilidad pública. A partir de aquí, se podrá censurar la actuación sin que se haya cumplido rigurosamente el expediente administrativo, e incluso que en la práctica la ocupación haya precedido formalmente a éste, más la finalidad perseguida, tal y como señala el propio recurrente, determina que cualquier irregularidad en el proceder de la Administración deba quedar circunscrita al ámbito contencioso- administrativo, sin que por otra parte quepa plantear cualquier otra figura delictiva, como pueda ser la prevaricación, ante la especialidad de esta figura y los fines que la tutelan en relación con aquélla ( . SAP de Jaén 14/2003, de 11 de febrero ).

También este mismo Tribunal se pronunciaba en esa última sentencia citada de 11-2-03 , en la que se enjuiciaba un supuesto en la que ante la construcción de una red de caminos ante la oposición de uno de los propietarios en las conversaciones previas, se procedió a la ocupación de parte de su finca sin más tramitación, y también declarábamos que 'La aplicación de estos requisitos al caso de autos determina la confirmación de la sentencia por atipicidad de la conducta enjuiciada que aún suponiendo, como refleja la sentencia recurrida, una conducta administrativa irregular, incardinable en las llamadas vías de hecho que proscribe nuestro Ordenamiento Jurídico, pero no delictiva, pues tanto la Doctrina Legal como científica, en la interpretación del precepto y de los requisitos que acabamos de exponer, exige para su incriminación como manifestación del dolo especifico y arbitrariamente expoliatorio una doble vulneración. Por un lado, que se actúe fuera de los casos permitidos, lo que supone hacerlo al margen o sin causa justificada de utilidad pública o intereses social que es presupuesto de todo expediente de expropiación ( art. 1 de la Ley Reguladora ) y por otro que no se cumplan los requisitos legales de procedimiento. En el caso de autos, se prescindió de lo segundo pero la vulneración del primer requisito no resulta apreciable'.

A la luz de tal doctrina pues, el motivo examinado habrá de ser necesariamente acogido y ello al margen de que la mayor parte de las consideraciones tanto en lo que denuncia de la valoración de la prueba, como en lo que respecta al sujeto pasivo de este delito no podemos en absoluto compartirlas.

Comenzando por las alegaciones referidas al último extremo, habremos de estar de acuerdo a priori en que no tiene sentido que habiendo votado en la sesión del Pleno municipal de 17-9-04, a favor del acuerdo del inicio de la expropiación, y más tarde en la posterior sesión de 3-12-04, aprobando íntegramente la de la registral nº NUM000 , esto es de los 151,90 m2, sin excluir los 18,32 m2 que no eran necesarios para el vial que motivó tal expediente, no sólo el Alcalde, los cuatro componentes del Grupo de IU y uno del PP que fueron exclusivamente acusados, sino también un concejal más de IU, otro del PP y todos los del grupo del PSOE, sean los primeros los únicos sobre los que se formuló y mantuvo la acusación, personándose incluso el último Grupo para acusar por el delito cuya concurrencia analizamos sólo al Alcalde y al Sr. Concejal de Urbanismo, el Sr. Jose Antonio , porque es evidente que el órgano competente para la adopción de dicha decisión que se califica como delictiva fue del pleno en su totalidad o más exactamente los componentes de dicho pleno que votaron a favor de ambos acuerdos, faltando a todo actuar consecuente e incluso pudiéndose tildar de incongruente en lo que al delito de expropiación se refiere por lo expuesto, sobre todo esa última acusación formulada.

Ahora bien, al margen de que la disfunción expuesta trae causa como antes explicamos, de que limitándose el objeto del proceso según la resolución del Instructor únicamente la concesión de licencia contraria a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, esto es al delito de prevaricación urbanística del art. 320.2 CP , y buena prueba de ello es no sólo tal resolución sino que a solicitud del propio Mº Fiscal se remitió certificación sólo de los miembros de la Junta de Gobierno que habían otorgado aquella y se recibió a los mismos declaración en calidad de imputados, derivándose más tarde de sus informes impugnando el único recurso interpuesto contra tal auto de transformación a procedimiento abreviado, pues la única argumentación de los mismos se refería a la existencia de indicios sobre la comisión de tal delito por los mismos -772-, ampliando no obstante improcedentemente más tarde todas las partes Acusadoras el objeto del proceso a los otros dos delitos como expusimos, resulta palpable que tanto la Juzgadora de instancia como ahora este Tribunal se encuentran vinculados por el principio acusatorio que rige el proceso penal, de modo que siendo lógicamente además de miembros del Equipo de Gobierno Municipal los acusados, componentes del Pleno como Órgano competente a los fines expropiatorios y por ende no se puede entender infringido por tal circunstancia el art. 541 en relación con el art. 24 CP , porque como este último establece todos ellos merecen el carácter de autoridad por ser miembros del órgano colegiado con mando o ejerciente de la pertinente autoridad, esto es, en tanto en cuanto tanto ellos como los que hubieran en su caso debido ser acusados, fueron los que formando parte del mismo acordaron finalmente la expropiación, es más .bastaría citar aquí el art. 22 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, que claramente establece, que Los miembros de las Corporaciones locales están sujetos a responsabilidad civil y penal por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de su cargo, añadiendo en su nº 2 que de los acuerdos de los órganos colegiados de las Corporaciones locales serán responsables aquellos de sus miembros que los hubieren votado favorablemente.

Tampoco podemos aceptar como pretenden los apelantes, que se haya de entender existente la concurrencia de causa de utilidad pública o interés social respecto de los 18,32 mº2 discutidos, que justificara la expropiación de los mismos, pues no se puede confundir que así se declarara en la sesión plenaria de 17-9-04 -f. 513- en cuyo punto primero se acordaba con el voto favorable de los componentes de los Grupos políticos de IU, PP y PSOE, entiéndase y se sabe, que por más que se quiera como bien alega el Mº Fiscal, la votación es nominal pese a que se exprese de tal forma en el acta, acordaba aprobar el inicio del expediente expropiatorio por razones urbanísticas, declarando el destino de los bienes a expropiar para dotaciones públicas -en realidad un vial previsto en las Normas de planeamiento- 'y por tanto la utilidad pública y la necesidad de ocupación de los terrenos...' acordando así la expropiación de los 151,90 m2, porque como razona la Magistrada de instancia lo que se deriva del informe del Arquitecto Municipal que informó al efecto -f. 519- es precisamente lo contrario al concretar que sólo 133,58 m2 eran los necesarios para el vial que conectaría la C/ Juan de Mata Carriazo con la urbanización de la UE-1, siendo así que los 18,32, que se califican - eufemísticamente, en palabras de la Sala de lo Contencioso del TSJA- de 'zona de ensanche', de carácter residencial pero inedificables, razón por la que recomendaba 'se considere' la expropiación de la totalidad del mismo en beneficio del propietario del solar, el Sr. Fermín -f. 521-, luego como más tarde concluyeron y resolvieron todas las resoluciones judiciales a instancia del expropiado, como el Auto de 24-2-04 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Jaén acordando la adopción de la medida cautelar de suspensión de la expropiación respecto de esa franja del solar -fs. 352 a 354-, el posterior Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 19-9-05, confirmando tal medida -fs. 34 a 39-, la posterior sentencia de fecha 9-1-06 dictada por aquel Juzgado en los autos de recurso nº 13/2005 seguidos en el mismo en la que se dejaba sin efecto la expropiación de la misma por apreciar la inexistencia de necesidad de ocupación -fs. 360 a 362-, y finalmente en la posterior sentencia de 25-4-08 , dictada en apelación que ratificaba aquella, no existía causa de utilidad pública o interés social alguna como indebidamente se recogía en el acta del pleno, que justificara la expropiación, siendo por tanto la misma manifiestamente ilegal, de modo que reiteramos una cosa es la declaración que se hiciera y otra muy distinta que la misma fuera correcta y además como se pretende en la apelación pudiera basarse en el informe Don. Pablo Jesús .

Por lo expuesto, habrá de convenirse con la resolución de instancia en que la expropiación de la parte de la parcela sobrante se efectuó pues 'fuera de los casos permitidos' en concordancia con lo dispuesto en el art. 33.3 CE y LEF de 1.954, y se cumple tal elemento del tipo, porque como efectivamente se extrae de toda la documental expuesta se infringieron cuando menos los arts. 15 y 23 del último Texto legal citado , pues el primero declara pese que se trate de obviar en el escrito de recurso que 'declarada la utilidad pública o el interés social, la Administración resolverá sobre la necesidad concreta de ocupar los bienes o adquirir los derechos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación y el segundo, claramente expresa que cuando la expropiación implique sólo la necesidad de ocupación de un parte de finca rústica o urbana, de tal modo que a consecuencia de aquélla resulte antieconómica para el propietario la conservación de la parte de finca no expropiada, podrá éste solicitar de la Administración que dicha expropiación comprenda la totalidad de la finca..., esto es, es sólo al propietario cuya finca está en vía de expropiación al que se concede la facultad de pedir la ocupación y consiguiente indemnización de esa parte inservible y antieconómica en si misma considerada, no a la Administración expropiante, como aquí ocurrió pese además a la oposición del Sr. Fermín en sendos escritos presentados el 2 y 23-11-04 -fs. 530 a 539- en los que precisamente se apoyaba en tales arts. para argumentar la devolución por falta de necesidad de la ocupación de esa esquina de la parcela, y es que como el mismo manifestó en el plenario, a él le interesaba mantener su titularidad porque de ellos dependía que el edificio construido por Matafe S.L. tuviera luces o no e incluso tuviese que derribar parte de lo construido en dicha zona -2:20:54- aclarando así su voluntad de llevar por sí mismo la negociación con la promotora de esa denominada zona de ensanche para procurar obtener un beneficio que no conseguiría si finalmente le era expropiado.

Ahora bien, la concurrencia de tal presupuesto, no hace sin más típica la conducta que analizamos, como parece confundirse en la sentencia combatida -pag. 9- en contra de la doctrina que de forma más o menos amplia hemos tratado de exponer, pues ni se puede mantener como además literalmente se enuncia, que se haya prescindido de todo procedimiento expropiatorio, ni menos aun que concurra un incumplimiento de los requisitos legales establecidos, al menos de aquellos a los que se atribuye trascendencia penal, esto es, en palabras de la STS de 28-12-01 , 'las irregularidades cometidas en su tramitación que integran el mismo son las no susceptibles de ser corregidas por vía administrativa', porque bastaría para ello acudir en primer término, al expediente administrativo obrante a los fs. 507 a 561 de las actuaciones, en los que se incorpora el mismo y en que consta la propuesta de iniciación de la expropiación por motivos urbanísticos para la obtención del vial, la petición de informe de existencia de consignación presupuestaria, la notificación de la propuesta de iniciación personal y por edictos en los medios correspondientes, la valoración técnica, informe jurídico, alegaciones de oposición presentadas por el Sr. Fermín , propuesta de la Alcaldía respecto de las mismas, con el correspondiente informe de la Secretaría en el que se hacía constar que tal resto no era susceptible de aprovechamiento y el técnico que ratificaba el contenido del inicialmente emitido por Don. Pablo Jesús , así como el acuerdo plenario en base a dicho informe de la expropiación total rechazando tales alegaciones -fs. 542 y 543-, seguido lógicamente del acta de ocupación efectuada el 13-1-05 -f. 547- previo pago del justiprecio.

En segundo término, de las resoluciones de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se colige que la falta de atención de las alegaciones de oposición a la expropiación, gozaban de suficiente protección, hasta el punto de que dichas resoluciones primero suspenden la ejecución de la expropiación de los 18,32 m2 y más tarde dejan sin efecto la resolución en la que se acuerda la expropiación de los mismos por no concurrir necesidad de ocupación de los mismos, ordenando la restitución de tales terrenos en las mismas condiciones en que se encontraban antes de su expropiación, de modo que pese a la dureza y contundencia con la que se pronuncia y califica la actuación de la Administración Local, en la expropiación llevada a cabo en la sentencia de fecha 28-4-08, dictada por el TSJA, Sala de lo Contencioso Administrativo, con expresiones tales como ilegal, merecedora no sólo de anulabilidad sino de nulidad absoluta por tratarse de una actuación de sus responsables burda desde el punto de vista jurídico hasta extremos inusuales, que demuestra la más absoluta vulneración del Ordenamiento Jurídico, lo son a los efectos de expresar en el ámbito en el que se resuelve la inexistencia clara de una causa pública, de una causa expoliandi que justificara aquella actuación respecto de la parte que excedía el vial, dejando entrever no obstante que se siguió el procedimiento expropiatorio como hemos concluido más arriba, y así lo expresa claramente al manifestar 'que lo esencial no es que se siga el procedimiento en el sentido formal del término, sino que en el origen del procedimiento esté la razón de ser de la expropiación'.

Así pues, habremos de entender cuando menos no concurre en el supuesto enjuiciado, uno de los elementos del tipo, concretamente el enunciado antes con el apartado d) de la totalidad de los expuesto, sino a lo sumo una infracción en una errónea interpretación de los arts. 15 y 23 LEF , conculcando de manera flagrante tales preceptos sí, pero cuya reparación goza de suficiente protección en el Orden Contencioso Administrativo como además así lo fue, porque no se trata de una actuación oculta de confiscación o expoliación por parte de la Administración, sino dentro de un expediente o procedimiento en el que el administrado ha tenido total posibilidad de defensa de sus intereses, por lo que en definitiva y de acuerdo con la doctrina expuesta y con los principios de intervención mínima y del carácter fragmentado del Ordenamiento Jurídico, habrá de concluirse que si bien la ilegalidad o antijuricidad de la conducta pudiera tener y tuvo sus consecuencias en aquel ámbito carece de la trascendencia penal que se le atribuye en la instancia y en la que injustificadamente se insiste en sus escritos de impugnación por las partes Acusadoras, mezclando como bien se dice actuaciones correspondientes al delito de prevaricación urbanística y a actuaciones posteriores, que aunque enlazadas con las correspondientes a la expropiación, pareciendo proponer no la figura del delito continuado - art. 74 CP -, sino más bien un concurso medial de delitos del art. 77 CP , que no obstante no concretan en su calificación.

Es cierto por demás, en lo que al elemento subjetivo del tipo se refiere, al que lógicamente sólo se puede llegar a determinar a través de la prueba indiciaria, de la misma pudiera inferirse como se expone además en la sentencia de TSJA antes citada, que la única finalidad de la expropiación era la de beneficiar a Matafe S.L., pues a la vista del proyecto de urbanización existente relativo a la UE-1, es cierto que ya el 12-3- 04, esto es, cinco meses antes del inicio del expediente expropiatorio, presentó escrito para que se le cedieran 16,94 m2 del sobrante del vial a construir para la ampliación de la C/ Juan de Mata Carriazo, a fin de compensar la pérdida de aprovechamiento por el retranqueo al que según el Plan venía obligado para la ampliación de la calle, como se había comprometido mediante por escrito ya el 3-12-03, cediendo gratuitamente 51,45 m2 urbanizables a su costa -f. 210- y para que no quedara luego un sobrante de vial inedificable que se convirtiera en escombrera -f. 26-, y cierto que el informe del Sr. Arquitecto municipal emitido el 21-4-04 en el que luego se apoyó el Pleno para la no revisión -que no reversión como de forma errónea se califica en la instancia, pues esta procedería en los supuestos del art. 54 LEF , una vez concluida la expropiación, caso de no realizarse la obra o servicio o de que hubiera quedado sobrante- y aprobación de la expropiación total de la finca del Sr. Fermín pese a la oposición expresa de éste, otorgando finalmente la Junta de Gobierno Local licencia para construir ese sobrante a Matafe, estando inscrito ya a favor del Ayuntamiento tras la expropiación el 18-2-05 -fs. 592-, pero en cualquier caso dicha afirmación, la de que había una intención clara de beneficiar al constructor en perjuicio del propietario expropiado como fin totalmente ajeno a la expropiación y por tanto ilegal pese a la pluralidad de indicios expuestos, tendría total sentido y lógica si en la anterior expropiación hubieran intervenido nada más que los miembros de la Junta que resultaron los acusados, pero no sí tenemos en cuenta que además de ellos, la expropiación de la totalidad rechazando la oposición del expropiado, la aprobaron además otro concejal del PP, otro de IU y la totalidad de los concejales del PSOE, y con tal matiz resulta más ajustado a las reglas de la lógica concluir que todos ellos acusados y no acusados incurrieron en una interpretación francamente errónea y si se quiere injustificable como más tarde sentenciaron los Tribunales Contenciosos Administrativos, pero no que todos los componentes de los grupos políticos de tan diverso signo y hasta opuestos, al aprobar la expropiación pudieran estar concertados a los fines expuestos.

En cualquier caso -reiteramos-, como resulta de la documental analizada, habremos de concluir que no concurre el elemento objetivo del tipo exigido por la Jurisprudencia de haberse prescindido de la totalidad del procedimiento expropiatorio y en consecuencia y sin necesidad de mayores consideraciones se ha de estimar el motivo analizado absolviendo a los acusados del delito de expropiación ilegal por el que venían acusados.



CUARTO.-Error en la valoración de la prueba e infracción del art. 320.2, en relación con el art. 404 CP , por su aplicación indebida por la falta de concurrencia de los elementos del tipo e indebida aplicación de los arts. 172.4 LOUA y art. 54.1 c) LRJPAC, en relación con la denuncia de vulneración del principio acusatorio y de contradicción y defensa.

Al igual que en el fundamento anterior, habremos de partir aun a riesgo de ser reiterativos, de la exposición de la doctrina relativa a dicho tipo penal, extractada de forma exhaustiva y pormenorizada en la instancia. Así pues y efectivamente como resalta la STS de 4 de junio de 2.012 , con cita entre otras, de las SSTS de 23 de mayo de 2005 y de 28 de marzo de 2006 : 'Tal delito no es sino una especialidad del más genérico de prevaricación penado en el artículo 404, a cuya penalidad se remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues, al igual que éste, protege el correcto ejercicio del poder público, que en un estado de derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni siquiera bajo el pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos. Por el contrario, debe ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciña al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.

El actual concepto penal afecta exclusivamente a la injusticia clara y manifiesta, con verdadero y patente torcimiento del derecho por su total contradicción con el ordenamiento jurídico en su conjunto. Así, como señala la STS núm. 663/2005 , no habrá delito si existen dudas razonables sobre la injusticia de la resolución o si se trata de una cuestión sujeta a interpretación doctrinal o jurisprudencial, pues 'en tales casos desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en la vía correspondiente y nunca en la penal. En todo caso, en el delito de prevaricación urbanística la injusticia de la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya sean unas normas subsidiarias, ya normas con rango de ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el derecho urbanístico aplicable'.

Expone asimismo la STS de 4 de junio de 2012 que 'En el caso del artículo 320 CP , nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística), lo que implica algunas diferencias. Así, mientras que la modalidad genérica del art. 404 CP exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia'.

En su interpretación del precepto y en la diferenciación entre los conceptos de nulidad de pleno derecho a que se refiere el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de prevaricación, la mencionada STS núm. 497/2012 señala que 'La acción típica consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, lo que, según reiterada jurisprudencia, puede manifestarse en su dictado sin tener la competencia legalmente exigida, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento, en la contravención en su fondo de lo dispuesto en la legalidad vigente, en una desviación de poder, etc. ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ). También puede apreciarse en casos de total ausencia de fundamento, de omisión de trámites esenciales del procedimiento, de patente extralimitación de la legalidad o de abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio hacia los intereses generales. Ello revela que, para el legislador, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito. No basta, pues, con la contradicción con el derecho: para que una acción pueda calificarse como delictiva será preciso ese 'plus', concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución 'injusta' y/o 'arbitraria'.

Además, es necesario que el autor actúe 'a sabiendas' de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la STS núm. 766/1999, de 18 de mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución 'a sabiendas', se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP -y, por su expresa conexión, del art. 320 CP - cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere ese resultado, anteponiendo el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

En conclusión, serán requisitos de este delito: 1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2) que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la absoluta falta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; 4) que ocasione un resultado materialmente injusto; y 5) que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

A la luz de dicha doctrina, y como exponen los apelantes, las razones de la resolución combatida que justifican el dictado de un pronunciamiento condenatorio se contraen al dictado al otorgamiento de la licencia de obras en sesión ordinaria -que no extraordinaria como erróneamente se consigna, f. 591- de la Junta de Gobierno local de fecha 18-2-05 a pesar de los informes desfavorables del Aparejador Municipal emitido un día antes -f. 341- igual informe desfavorable del Negociado de Urbanismo y con la advertencia de la Sra. Secretaria del Ayuntamiento -f. 342-, aduciendo que con ello se infringieron los arts. 172.4 LOUA y el art. 54.1 c) LRJPAC -que no el art. 54.4 consignado por error- toda vez que no constaba informe técnico y jurídico que indicara la adecuación de licencia concedida a la Ley, siendo además nula la motivación exigida del acuerdo de concesión aun separándose de los informes referidos, mantiene igualmente que no ya por expresarlo así la STSJA. Sala de lo Contencioso Administrativo de 28-4-08, sino por las circunstancias expuestas falta de motivación e informes desfavorables, incurrió la Junta en desviación de poder; se razona igualmente que se produce el resultado materialmente injusto exigido por el tipo, por vulnerar la legalidad urbanística vigente, al permitir la edificación sobre los 18,32 m2 que eran inedificables y por privar a Fermín de dichos metros, pese a haber interpuesto este recurso contencioso sobre la ausencia de la necesidad de ocupación de los mismos y su consiguiente devolución y haber solicitado la suspensión cautelar de la ejecución de la expropiación de los mismos.

Pues bien, frente a dichos argumentos procede otorgar la razón ya de principio a los apelantes en orden a las alegaciones aducidas en el escrito de apelación, pudiendo adelantar ya que este motivo habrá de seguir la misma suerte estimatoria que el anterior por las razones que pasamos a exponer.

Vaya por delante, a los estrictos fines aclaratorios, que la licencia urbanística es el acto administrativo mediante el cual adquieren efectividad las posibilidades de parcelación, edificación, ocupación, aprovechamiento o uso relativos a un suelo determinado, previa concreción de lo establecido al respecto en las Leyes, Planes de Ordenación y demás Normativa Urbanística, en donde se refleja, por regla general, la intervención municipal, a través de la licencia urbanística, se circunscribe estrictamente a la comprobación de la integridad formal y la suficiencia legal del proyecto técnico y cualquier otra documentación exigible para ser ejecutadas las obras e instalaciones así como la habilitación legal, mediante el visado del colegio profesional correspondiente, del autor o los autores de dicho proyecto, en el caso de que la actuación lo requiriese y de la conformidad o no de lo proyectado o pretendido con la ordenación urbanística de pertinente aplicación.

Ese control de la legalidad realizado a través de la licencia urbanística alcanzará a las condiciones de la edificación establecidas en las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana en este caso de la localidad de Jódar y en las ordenanzas municipales de aplicación, así como a las exigidas por otras normativas sectoriales cuando expresamente sometan la observancia de su cumplimiento a la misma.

Otras características de las licencias urbanísticas son, por un lado, se entenderán otorgadas dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, esto es, las licencias urbanísticas facultarán a sus titulares para realizar la actuación solicitada y producirán efectos entre el Ayuntamiento y el sujeto a cuya actuación se refieran pero no alterarán las situaciones jurídicas privadas entre éste y las demás personas y, por otro, no podrán ser invocadas para excluir o disminuir la responsabilidad civil o penal en que hubieran incurrido los titulares en el ejercicio de las actuaciones autorizadas.

Así pues, las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones y determinaciones de la Ley del Suelo, de los Planes de Ordenación Urbana y Programas de Actuación Urbanística y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras sobre uso del suelo y edificación . Toda resolución que otorgue o deniegue licencia deberá ser motivada, para lo cual el procedimiento de otorgamiento de las licencias se ajustará a lo establecido en la legislación de Régimen local siendo la competencia para otorgar las licencias del Ayuntamiento salvo en los casos previstos por la Ley del Suelo.

En defensa de la legalidad vigente surge la necesidad de que en todo expediente de concesión de licencia conste informe técnico y jurídico, que velarán por el cumplimiento de la legalidad vigente, cuando la Entidad otorgante cuente con los servicios correspondientes o le sea posible contar con los de la Entidad comarcal o metropolitana en que esté integrada. Si la Diputación Provincial tuviese establecido servicio de asistencia urbanística a los Municipios, podrá solicitar el Ayuntamiento informe del mismo, si no contase con servicios técnicos o jurídicos propios.

Pues bien partiendo de la doctrina y aclaración expuesta, al margen de que siendo el art. 320 CP efectivamente una norma penal en blanco que requiere la concreción específica de la normativa administrativa como complemento de aquella que se denuncia como conculcada, en el supuesto de autos, la normativa urbanística aplicable, sea Ley del Suelo, LOUA, Planes de Ordenación Urbana o Programas de Actuación Urbanística, Normas Subsidiarias del Planeamiento, etc, a los fines del cumplimiento del principio de legalidad procurando con ello el conocimiento de la conducta penalmente reprochable, de modo que no habiéndose procedido a dicha especificación por las acusaciones, es evidente que ni la Juzgadora ni este Tribunal ahora podía entrar en la consideración de la existencia del delito de prevaricación por tales motivos, pues dicho tipo penal parte de la base, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente reflejada, de una contradicción con el derecho de la resolución de que se trate, y el principio acusatorio que rige en el proceso penal, así como los derechos de todo acusado a la defensa y a ser informado de la acusación exigen que este conozca de antemano las normas que su resolución supuestamente contradice, de manera que tenga la oportunidad de articular la defensa que estime oportuna, con lo cual una eventual sentencia condenatoria, en ausencia de tal información previa, supondría un quebranto de los mencionados derechos fundamentales, lo cierto es que habremos de coincidir con los apelantes en que ni el art. 172.4 LOUA, ni el art. 54.1 c) LRJPAC, pueden servir por su generalidad para integrar el tipo de prevaricación urbanística, pues el primero se limita a determinar que las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y de la ordenación urbanística de aplicación, debiendo constar en el procedimiento informe técnico y jurídico sobre la adecuación del acto pretendido a dichas previsiones y el segundo exige que sean motivados los actos administrativos que se los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos -que no son los técnicos a los que el anterior se refiere, sin entrar en mayores consideraciones-, pero no contienen ninguna previsión urbanística específica cuya vulneración pueda catalogarse como una flagrante contradicción o torcimiento del Derecho del que se pueda extraer su injusticia o arbitrariedad.

No se olvide que en cualquier caso y a tenor de la doctrina expuesta también reflejada en la instancia, la ausencia de trámites o fundamentación en principio puede dar lugar a la nulidad o anulabilidad del acto, pero no necesariamente hacer típica la conducta que aquí se enjuicia. Es más, como resalta la STS de 23 de mayo de 2005 , la distinción entre el ilícito penal y el administrativo radica en la gravedad de la infracción cuya calificación atienda, en primer lugar, a criterios materiales que reservan la sanción penal para aquellas conductas que pongan el bien jurídico protegido en una situación de peligro grave; en segundo lugar, por razón del desvalor ético-social que la conducta merezca en el contexto cultural. El ámbito típico punitivo ha de restringirse, de acuerdo con los principios de intervención mínima, subsidiaridad y última ratio, a los supuestos en que resulte afectado el objeto material del delito, pues el elemento configurador de la tipicidad penal y de su antijuricidad material lo constituye la lesión del bien jurídico penal, en el supuesto de autos el correcto ejercicio del poder público propio de la prevaricación genérica y el control de tal actividad en lo que se refiere a la Ordenación del Territorio, no bastando -reiteramos- para apreciar la prevaricación la mera ilegalidad.

Pues bien, en el supuesto de autos, habremos de coincidir que en cualquier caso los informes técnico y jurídico que el precepto citado exige para proceder al otorgamiento de la licencia existían, por lo que ni tan siquiera se puede citar como infringido el art. 172.4 LOUA, salvo que se quiera entender que la concesión se efectuó en contra de la legislación urbanística en vigor, como mas tarde parece razonar la Juzgadora, al afirmar la concurrencia de un resultado manifiestamente injusto, por no ser edificables los 18,32 m2, sobre el que más tarde volveremos. Lo cierto es que como todos y cada uno de los acusados integrantes de la Junta de Gobierno Local admitieron en el plenario, tales informes existían y tenían conocimiento de que eran desfavorables, de modo que lo que habría de haberse justificado en la instancia es si la concesión de licencia pese ello determinaba la existencia de la arbitrariedad o injusticia que sin más explicación concluye concurrió junto con la falta de motivación, porque el carácter desfavorable del informe técnico que por más que se quiera es el único en el que se puede apoyar la apreciación de una conducta reprochable -f. 341-, porque el informe jurídico desfavorable emitido por el Negociado de Urbanismo se remite al del Sr. Carlos Alberto y es por su contenido por lo que también es desfavorable -f. 341 y 342- y lo mismo ocurre con el de la Sra. Secretaria que ciertamente se limita en una cláusula estereotipada a la advertencia de que 'el acuerdo deberá adaptarse a los informes técnicos y jurídicos preceptivos emitidos al efecto', porque el hecho de existir informe desfavorable sin más, no dejando de ser un indicio en tal sentido, no justifica que se incurriera en arbitrariedad o con contradicción total y torticera del derecho.

Habremos pues de analizar el contenido del informe del Aparejador y es así que el mismo se limita a poner de manifiesto la precipitación de la concesión de la licencia por no existir constancia documental sobre la tramitación o aprobación definitiva del instrumento de desarrollo del Planeamiento consistente en el Estudio de Detalle que definiera alineaciones y rasantes del vial al que debe ajustarse la edificación proyectada, siendo además necesaria la ejecución de la urbanización de la calle de nueva apertura, a fin de que merezca la calificación de solar y no existiendo expediente de segregación, agrupación o de regularización de fincas.

Consta en el acta de la sesión ordinaria de la Junta de Gobierno Local de 18-2-05, en la que se concedió la licencia, que efectivamente como todos los recurrentes admitieron, pese a tal informe desfavorable, se razonó o fundamentó la concesión en contra de lo concluido en la instancia, y transcribimos literal 'el Ayuntamiento está tramitando la regularización urbanística de la zona afectada por el proyecto modificado presentado a través de un proyecto de reparcelación y urbanización' y que es por ello por lo que se concede la licencia solicitada para dicho proyecto reformado presentado por Matafe S.L., condicionado a la adhesión previa de dicha constructora al Convenio de Adhesión y proyecto de reparcelación en trámite, dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros.

A la vista del contenido del informe y fundamentación de la concesión de la licencia, habrá de tenerse en cuenta que aunque efectivamente todos los acusados afirmaron tener conocimiento del primero, todos igualmente añadieron que tenían conocimiento de que el estudio de detalle que definiera tales alineaciones existía, pues se encontraba aprobada una modificación puntual, la 5ª de las Normas Subsidiarias de Planeamiento en la que se recogía tal definición, por lo que tras debatir ampliamente dicha circunstancia, acordaron por unanimidad la concesión, es más el Sr. Maximiliano , Alcalde entonces, explicó que además de que el reformado de proyecto solicitando la edificación de los metros discutidos se presenta una vez que los mismos ya estaban expropiados, pagado el justiprecio, con acta de ocupación e inscritos a favor del Ayuntamiento, independientemente de que el Sr. Ovidio hubiera presentado una solicitud un año antes, dicho informe se llevó a cabo por Don. Carlos Alberto de forma accidental porque había cesado el Arquitecto encargado de Urbanismo y es por ello que desconocía tal modificación -20:24- y por ello informó negativamente, pero es que dicha explicación vino corroborada por el propio Aparejador, quien además de admitir que informó de forma circunstancial y que el no llevaba el negociado de Urbanismo, no interviniendo más -2:38:40-, no sólo admitió en el plenario que después tuvo conocimiento del estudio de detalle aunque no lo había constatado, sino igualmente que cualquier elemento de planeamiento, incluida la modificación puntual que definiera las alineaciones y rasantes hubiera bastado -2:44:18-, siendo así que en su declaración en fase instructora -f. 310- reconoció a preguntas del Sr. Letrado de los imputados entonces, que tenía conocimiento de que con fecha 20-2-03, esto es, dos años antes, existía estudio de detalle visado por la Consejería de Obras Públicas, de modo que si a ello añadimos las contundentes manifestaciones del Sr. Eduardo , Arquitecto que se hizo cargo de Urbanismo desde el 30-3-05, esto es, un mes después de concederse la licencia, en cuanto a que el hecho de que la parcela fuese en aquel momento propiedad del Ayuntamiento no impediría un informe técnico favorable -2:30:10- porque existía la citada modificación 5ª de las NNSS de la UE-1 de Jódar, que habían sido redactadas por el mismo en el año 2.003 y ello permitía llegar a convenios para desarrollar la UE-1, habrá de convenirse que dicha concesión no podría calificarse de arbitraria o injusta, en cuanto que con ella se hiciera valer la sola voluntad de la autoridad aun a expensas de un verdadero torcimiento del derecho conculcando abiertamente sus normas.

Y tal conclusión, esto es la inexistencia real de contravención del derecho, viene corroborada además por la concesión finalmente de la licencia de primera ocupación, no concedida inicialmente al margen de algunas pegas técnicas como manifestó el Sr. Eduardo , por la litigiosidad de la que pendía la franja construida y a la espera de que se resolviese el contencioso iniciado como resulta además del informe del Ayuntamiento obrante al f. 672 y emitido el 7 de Julio de 2.009, hasta el punto de que terminado el mismo y suscrito el acuerdo transaccional -fs. 675 y sts.- el 20-11- 08, esto es, aclarada la titularidad final de los metros para los que se concedió licencia, se otorgó sin más dicha licencia de primera ocupación el 23-12-08 -f. 678- con informe favorable del Negociado de Urbanismo, luego habrá de presumirse la inexistencia de infracción de la legislación o normativa urbanística vigente en la que apoyar la injusticia manifiesta o arbitrariedad que se concluye en la instancia y menos aun que se diera un resultado manifiestamente injusto por permitir la construcción de una vivienda sobre un terreno en el que los 18,32 m2 eran inedificables, porque yerra con tal afirmación la Juzgadora, pues una cosa es que por su superficie, no tuviera la condición de solar y por tanto no fuese susceptible de edificación independiente y otra muy distinta, que por la cesión al propietario colindante, el Sr. Ovidio como sobrante sí se pudiera anexionar a la edificación que este estaba ejecutando a través del reformado de proyecto presentado, con el que no es como se dice se pudiera construir otras dos -que no tres- viviendas más, pues como el propio Sr. Fermín manifiesta lo que proporcionaba tan pequeña franja de terreno eran las luces y vistas suficientes para poder hacer una remodelación interior y por ello ejercitó las acciones correspondientes por interesarle para negociarlas él mismo con el promotor.

A mayor abundamiento y aun siendo suficiente lo expuesto para la estimación del motivo esgrimido y la consiguiente absolución también por el delito de prevaricación urbanística por la que fueron condenados los apelantes, habrá de resaltarse de conformidad con la finalidad de control a la que viene limitado el otorgamiento de licencia, sin perjuicio del derecho de propiedad y de terceros, de modo que el hecho de que se tuviera conocimiento del inicio del recurso contencioso-administrativo por parte del Sr. Fermín contra el Ayuntamiento o de la solicitud de medida cautelar de suspensión de la expropiación de la franja discutida citados más arriba, en principio no serían óbice para la tramitación de dicha licencia por más que se tuviera conocimiento de su iniciación, otra cosa serían las consecuencias administrativas y civiles que se derivaran de la resolución de dichos litigios, pero es que en cualquier caso la suspensión cautelar se acordó por auto de fecha 24-2-05 y la licencia se había concedido ya el 18-2-05, luego hubo de ser conocida necesariamente después, siendo posteriormente en septiembre además cuando al ser recurrida se ratifica la primera y un año después cuando el Juzgado de lo Contencioso dicta sentencia el 9-1-06 -fs. 360 a 362- declara la improcedencia de la expropiación, fallo que es confirmado ya el 28-4-08 por el TSJA, de modo que la irregularidad de que el Ayuntamiento otorgase licencia sobre terreno entonces propio sin llevar a cabo acto de transmisión alguna, impuesto así por el art. 16.1 e) LBEL, tampoco puede erigirse como infracción -no urbanística- para justificar la concurrencia de la prevaricación, máxime si además por la adhesión al convenio en tramitación, tal parcela se cedió como compensación del retranqueo al que se había visto sometido y a cambio además de su urbanización.

Tampoco puede ser justificada la prevaricación por el perjuicio al particular expropiado, porque al margen de que como expusimos, surge al menos una duda razonable de que pudiera haber habido un concierto previo entre grupos políticos de tan distinto signo con dicho fin y al tiempo el de favorecer al Sr. Ovidio en el edificio que se estaba construyendo, para aprobar primero la expropiación sin un voto en contra y luego conceder la licencia por unanimidad, en cualquier caso sería otro tipo penal el aplicable y no el del art. 320.2 CP , pues el bien jurídico que éste protege es el de la Ordenación del Territorio en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( Arts. 45 y 47 CE ) como bien se expone en el escrito de apelación.

Por todo ello y en resumen, procede la estimación del motivo y con él la del recurso de apelación interpuesto, sin necesidad lógicamente de entrar en el estudio de los motivos secundarios también esgrimidos.



QUINTO.- Apelación de la representación del Sr. Ovidio : Error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 438 y 248 CP , por inaplicación indebida y de los arts. 109 , 110 y 121 CP en orden a la responsabilidad penal reclamada.

Centrado así el objeto de debate introducido en esta alzada por la referida Acusación Particular, pese al loable esfuerzo realizado para convencer de la posibilidad de revisión del pronunciamiento absolutorio de la instancia, es sobradamente conocida sin necesidad de acudir a la doctrina de las AA.PP. como se hace, la reiterada y uniforme jurisprudencia, que entre otras desarrolla la STS de 25-11-09 , en orden a la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en la ya paradigmática sentencia 167/2002 de 18-9 , seguida, entre otras, por las sentencias 170/2002 de 30-9 , 197/2002 de 28-10 , 198/2002 de 28-10 , 200/2002 de 28-10 , 230/2002 de 9-12 , 41/2003 de 27-2 , 68/2003 de 4-4 , 118/2003 de 16-6 , 10/2004 de 9-2 , 40/2004 de 22-3 , 50/2004 de 30-3 , 112/2005 de 9-5 , 170/2005 de 20-6 , 164/2007 de 2-7 , 78/2008 de 11-2 , 49/2009 de 11-2 , 118/2009 de 18-5 , 150/2009 de 27-6 , que proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de la inmediación, recordando al respecto 'que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal'. De modo que sin enumerar los supuestos y aclaraciones que en dicha sentencia se contienen respecto de la posibilidad de revisión de determinados medios de prueba como la documental, periciales, indicios o la propia prueba personal en cuanto a la errónea inferencia externa que se extrae del resultado de la misma, es claro que la revisión procedería pero claro está cuando además de encontrarse en alguno de los supuestos previstos la misma se apoye en un mínimo y serio fundamento, que desde luego no concurre en el supuesto objeto de análisis.

Bastaría ya de principio para apoyar tal conclusión, recordar la vulneración del principio acusatorio y de contradicción en que analizábamos se incurría al calificar los hechos como delito de defraudación cometido por Autoridad o Funcionario público cuando el auto de transformación de procedimiento abreviado circunscribía el objeto penal al delito de prevaricación urbanística, y bastaría igualmente como se alega de contrario, realizar el estudio comparativo del escrito de calificación provisional y el de apelación por el que se pretende la revocación del pronunciamiento absolutorio, para poder colegir que el sustrato fáctico de uno y otro son totalmente distintos y en consecuencia no podría prosperar tal impugnación basada en cuestiones novedosas sustraídas no ya al conocimiento de las partes antes del juicio, sino incluso con posterioridad y por ende a la posibilidad de contradicción de las mismas.

Efectivamente en el primer escrito, el ahora apelante se limita a hacer una relación secuencial y por orden cronológico de los hechos ocurridos desde su solicitud el 12-3-04, en que efectuó la solicitud de los metros discutidos como compensación por el retranqueo al que se había visto obligado, no por el Ayuntamiento como ahora se pretende, sino por las propias Normas de Planeamiento existentes y las que sin duda había de someterse hubiera o no compensación, expone a continuación todo el iter procesal seguido a instancia del propietario del terreno expropiado para la devolución de los 18,32 m2 en los que defendiendo sus intereses entendía carecían de necesidad de ocupación, para haciendo caso omiso a las fechas en las que recayeron las correspondientes resoluciones judiciales, todas posteriores a la concesión de la licencia de obras, como hemos expuesto, pretender que pese al conocimiento de tal litigiosidad y de los informes desfavorables por los miembros de la Junta de Gobierno Local acusados, se concediera aquella, pero es así que dicha narración va dirigida a apoyar la existencia de la prevaricación urbanística por la que acusa, para más tarde afirmar que ante el resultado de la ilegalidad de la expropiación se vio forzado a suscribir el acuerdo transaccional por el que hubo de abonar los 120.000 euros que le pedía el Sr. Fermín para que le fuera transferida la propiedad, es más ni siquiera se consigna compromiso alguno del Sr. Alcalde de devolver esa cantidad como después se mantiene en el plenario y ahora se pretende plenamente justificado.

No obstante, como hemos resumido al inicio en el primer fundamento, lo que en un principio parecía definirse o al menos se dejaba entrever como una actuación irregular de la Administración previa a la concesión de la licencia, ahora se pretende como actuación dolosa cuna del engaño previo y bastante trabado al parecer primero, por los miembros de pleno que aprobaron la expropiación luego declarada ilegal y después a los de la Junta de Gobierno, para hacerle creer e incurrir en el error de que la parcela cedida era propiedad municipal, aun a sabiendas según se pretende de que cuatro años más tarde se iba a declarar la ilegalidad de tal expropiación y obligar a devolver al propietario litigante los metros cedidos y ya construidos.

Pues bien, ni una ni otra tesis aun en la hipótesis de partir de que la última no vulnerara ningún principio penal o procesal penal, se sostienen lo más mínimo, pues para ello se parte del error de que el Ayuntamiento venía obligado a la cesión solicitada y como hemos dicho no es así, en cualquier caso no existe ni el más mínimo atisbo probatorio que justifique que el apelante no solicitó motu proprio la tan citada compensación en contra de lo pretendido, ni siquiera en su propia declaración, y aun más, al contrario lo que se ha de presumir es que el Sr. Ovidio conocía el PGOU y las normas subsidiarias de planeamiento y desarrollo previstas, porque de otra forma no hubiera podido presentar el proyecto y obtener la correspondiente licencia para la edificación inicial, y también debía necesariamente conocer la modificación puntual 5ª aprobada desde febrero de 2.003, siendo así que aunque en el plenario manifestara que él no se adhirió a convenio alguno -2:56:15- prueba de que lo conocía no sólo es que así se establece como condición en la licencia concedida que le fue notificada, sino porque difícilmente pudo presentar el proyecto reformado ajustado a la normativa para serle concedida aquella si no conocía los instrumentos necesarios de planeamiento en los que constaran las alineaciones y rasantes a respetar en la ampliación de la edificación y además curiosamente lo presenta y admite su existencia en el propio escrito de apelación. Y es más, resulta difícil aceptar como también negara en el plenario que no conociese la situación litigiosa del terreno cedido hasta como dijo se pronunció 'Granada'.

En cualquier caso, ni concurre pues el engaño elemento esencial del tipo, ni tampoco o al menos no acierta a advertirlo esta Sala, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto del ánimo de lucro que en cualquier caso selectivamente se atribuía nada más al Sr. Maximiliano cuando formaba parte no de uno sino de dos órganos colegiados municipales en los que ahora se pretende urdida la trama del inicial engaño, cuando el único beneficio y por concierto con el apelante lo obtiene un tercero el Sr. Fermín , es más habría de preguntarse para poner de manifiesto la inconsistencia de la tesis que se insiste en imponer, cual es el beneficio particular que obtuviese el Sr. Maximiliano en cualquier caso con su actuación reiteramos dentro de órganos colegiados, para concluir que no sólo no se concreta sino que no acredita ninguno y de seguro que de haberlo habido de sobra hubiera sido denunciado.

No aprecia pues esta Sala tampoco engaño precedente, bastante y proporcional que se propugna como eje del delito de estafa, y el mismo no se deriva de los hechos declarados probados, pero tampoco del escrito de calificación provisional del apelante, y habremos de coincidir con la Juzgadora a quo que la cantidad que se abonó al propietario expropiado por acuerdo entre ambos en la transacción suscrita, no se puede asignar como se quiere, ni existe la más mínima prueba al respecto, a la frialdad de ánimo de uno sólo de los miembros de la corporación que durante largo tiempo con conocimiento de una expropiación ilegal, declarada casi cuatro años más tarde, que indujera a error para la ampliación de la edificación, porque la indemnización que hubo de abonar fue realmente consecuencia de las acciones judiciales emprendidas por el Sr. Fermín que reiteramos en defensa de sus intereses procuró la recuperación de ese terreno, y en todo caso el apelante fue el que solicitó ya incluso antes de la expropiación la cesión de esa esquina para conseguir un mayor volumen de edificación, y presentó proyecto reformado para que le fuera concedida la licencia y todo a su propia iniciativa, pues no consta en autos otra cosa.

De otro lado y como no podía ser de otra forma según la concepción que de la misma hemos expuesto, la concesión de la licencia se hacía dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero y el apelante era plenamente consciente de ello, siendo inadmisible por ello que pretenda apoyar el recurso en que finalmente la porción de terreno no era propiedad del Ayuntamiento y él lo desconociera, porque de las declaraciones prestadas en el plenario se extrae que le fue notificado el auto de suspensión a primeros del mes de marzo de 2.005, lo que ocurre es que la edificación ya estaba terminada.

Pero es que aun más, tampoco existe prueba alguna de que existiera engaño alguno a la firma del convenio, el único apoyo de que fue el Sr. Alcalde el que dijo al apelante que entregase el dinero y que después el Ayuntamiento se lo devolvería por falta de tesorería, es el propio testimonio del apelante en el plenario, -2:52:40 y 2:55:00- , pero nada más y no podemos coincidir con la Juzgadora en la veracidad que otorga a dichas manifestaciones, pues fuerza probatoria ninguna a la vista del pronunciamiento absolutorio posterior, pues el propio recurrente admite que el Sr. Maximiliano estuvo sólo en una de las varias reuniones que se llevaron a cabo, que fue precisamente en la que se entregó el dinero -2:48:07- y es así que el Sr. Fermín afirmó que el precio en el acuerdo transaccional lo pidió él y se accedió a ello por el contratista, que se juntaron sus abogados y llegaron a un acuerdo, llegando a afirmar que no sabía que pintaba en la transacción el Ayuntamiento con el que él no llegó a acuerdo alguno -2:18:37- insistiendo en varias ocasiones en que ellos dejaron el problema en manos de sus abogados, que fueron los que redactaron el documento y se lo dieron a firmar, actuando como intermediario u hombre bueno un director de banca, es más confirmó como el Sr. Ovidio que el acuerdo no se ratificó en el Ayuntamiento ni se gestó en él -2:23:58-. Luego habrá de entenderse que al igual que la petición de licencia para ampliación de la edificación, este concierto lo llevó a cabo libremente, aunque lógicamente condicionado por el resultado del litigio, siendo así que por más que se quiera la intervención del Sr. Maximiliano según se deriva con claridad meridiana del propio texto de la transacción -f. 675 y 676- era exclusivamente facilitar la transmisión de la propiedad a la promotora, toda vez que permanecía inscrita a su nombre en el Registro, renunciando por ello a la ejecución de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso para que dicha transmisión pudiera hacerse realidad, y si como manifestó el Sr. Ovidio la misma aun no había sido transferida, por otro lado admitió que al vender tenía la parcela con los 18,32 m2 incluidos, no habiendo ejercitado acción alguna para que se le inscriba su propiedad, de modo que tal falta de inscripción será en cualquier caso un problema de cumplimiento y ejecución de lo acordado, pero nunca hecho por el que se configure el delito de estafa pretendido.

Habrá de ser desestimado el motivo analizado y con él ante el pronunciamiento absolutorio acordado respecto del delito de prevaricación urbanística, resulta innecesario entrar en el análisis de la impugnación referida a la responsabilidad civil, no obstante poner de manifiesto como se alega de contrario que en cualquier caso no toda resolución injusta conlleva necesariamente el reconocimiento de tal responsabilidad, pues si bien el art. 109 CP establece la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por el delito o falta, ello será siempre que como dispone el art. 116 CP cuando de tal hecho se derivaren los mismos y no se puede entender por más que se pretenda que por la concesión de una licencia de obras solicitada teniendo en cuenta todo lo hasta ahora expuesto pudiera ser el hecho originador de la responsabilidad civil pretendida.



SEXTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados Maximiliano , Arsenio , Encarnacion , Feliciano , Jose Antonio y Ramona y desestimando el interpuesto por la representación de Ovidio , contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Jaén , en el procedimiento abreviado nº 104/2011 seguido en el mismo, debemos revocar parcialmente la misma, en el sentido de absolver a dichos acusados como autores penalmente responsables de los delitos de expropiación ilegal y prevaricación urbanística descrita, declarando de oficio las costas causadas respecto de los mismos; se confirma el pronunciamiento respecto del delito de estafa y se declaran de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.