Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 97/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO DOS DE JAEN

P.A. NÚMERO 244/2013

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 97/2013

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 159

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

D. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, dieciséis de septiembre de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Dos de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 244/2013, por el delito de robo con violencia, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Linares, siendo acusados Pedro Jesús circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sr. Ortega Espinosa y defendido por la Letrada Sra. Iglesias Guisado, y Africa cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Cano Vargas Machuca y defendido por la Letrada Sra. Herranz González, siendo apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 244/2013 se dictó, en fecha 4 de junio de 2013 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados : 'Resulta probado y así se declara expresamente que: UNICO: Sobre las 1.15 horas del día 2-12-2012, los acusados con ánimo de lucro, se acercaron al menor Ernesto y a Luis que caminaban por la C/ Carlos Cano de Bailén, se colocaron frente a ellos haciéndoles detener la macha, y de forma intimidatoria Pedro Jesús , sacó una pistola de la cintura cargó la misma y dirigiéndose a los perjudicados les dijo 'denme los teléfonos y el dinero', manteniéndose la acusada a su lado, a continuación el menor Ernesto le entregó su teléfono móvil marca HYC wilfire valorado en 95 euros, junto con la tarjeta sim valorada en 5 euros, y tarjeta de menoría valorada en 15 euros. Luis les dijo que no tenía móvil ni dinero, marchándose a continuación los acusados.

El teléfono y sus accesorios han sido recuperados'.



SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma peligrosa , del art. 242.1 y 3, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN , así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y todo ello con condena en costas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Africa como cómplice de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma peligrosa , del art. 242.1 y 3, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 AÑO Y 9 MESES DE PRISIÓN , así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y todo ello con condena en costas '.



TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Africa y Pedro Jesús , formalizaron en tiempo y forma recursos de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por un delito de robo con intimidación agravado por el uso de arma del art. 237 y 242, 1 y 3 CP , se interponen sendos recursos de apelación por los condenados, alegando la representación de Pedro Jesús error en la valoración de la prueba acerca del uso de una pistola, el cual, en todo caso, dada la mera exhibición y la sustracción de un teléfono móvil, debió calificarse como delito del tipo atenuado del apartado 4º del art. 242 CP , y la representación de Africa error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia, al no quedar identificada con seguridad la acusada como la persona que acompañaba a Pedro Jesús durante el robo, así como infracción del art. 29 CP , al haber quedado acreditado que la acusada se mantuvo al lado de Pedro Jesús sin hablar ni hacer nada, por lo que no puede ser condenada como cómplice del robo.

A ambos recursos se opuso el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la valoración de la prueba, recuerda la STS de 16 de julio de 2009 , que el control que compete al Tribunal de apelación, en este caso, respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito o falta de que se trate, no consiste en cuestionar 'la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración', en comprobar 'que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; 'y en supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante '.

De modo que, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» ( SSTS. 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 ).

En el caso de autos, la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de lo Penal el resultado lógico de la practicada, por lo que no hay motivos para su revisión en apelación.

Recurso de Pedro Jesús .

Se cuestiona por su defensa que hubiese quedado probado el uso de la pistola, lo que agrava el delito de robo con intimidación, en base a la declaración de los perjudicados como única prueba, pero sin cuestionar la credibilidad del testimonio de éstos, por lo que no puede prosperar, pues el testimonio de las víctimas es prueba de cargo que tiene una aptitud suficiente para poder fundamentar una sentencia condenatoria, siempre que reúna una serie de requisitos, que, como es sabido, son los de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, los cuales se aprecian en las declaraciones de los dos menores víctimas del robo, que de manera coincidente y persistente identifican al acusado, al que no conocían, como la persona que se sacó una pistola de la cintura, la cargó y se la puso delante, apuntándoles con ella (min. 10:15 de la declaración del Sr. Ernesto y min. 14:30 y 18:12 de la declaración del SR. Luis ), al tiempo que les pedía el teléfono móvil y el dinero, y frente a tal testimonio el acusado ha admitido el robo, negando únicamente el uso de la pistola y que le acompañase su esposa, la acusada, sin embargo, esta versión, aun legítima al amparo de su derecho de defensa, con indudable finalidad de ver aminorada la pena y exculpar a su esposa, carece de valor enervatorio de la prueba de cargo antedicha.

Subsidiariamente, interesa se aprecie el tipo atenuado del art. 242.4 CP , que prevé una posible atenuación de la pena (en un grado) en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo desde el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 27 de febrero de 1998 ha admitido su posible aplicación a los supuestos de robo con armas u otros instrumentos peligrosos (subtipo agravado del art. 242.2, actual 242.3 CP ) sólo en casos de una menor antijuridicidad del hecho y menor entidad de la intimidación, como cuando el arrebatamiento del dinero tiene menos entidad --quitarle el bolso o monedero-- SSTS 664/1999 de 21 de Mayo , 21 de Junio y 2 de Octubre de 1999 , 255/2001 , o en casos de violencia menor como los de amenazas verbales leves a menores como medio de apoderamiento de una cantidad de dinero o el empujón para privar a otro de una cosa contra su voluntad, tratándose de establecer una proporcionalidad entre la antijuridicidad del acto y la respuesta punitiva. Facultad que se concede en exclusiva al órgano sentenciador y sólo en circunstancias excepcionales puede ser revisada en casación su decisión por observarse en ella falta de motivación o cuando se haya guardado silencio sobre la misma -- SSTS 255/2001 y 1826/2002 -- ( STS 16-12-2010 ).

En el caso, sin embargo, tal y como se ha apreciado en la sentencia recurrida el sacar una pistola y apuntar directamente a los perjudicados al tiempo que les pide el teléfono móvil y dinero, es un acto de intimidación grave que no tiene cabida en el tipo atenuado, y ello con independencia de que la tasación del teléfono y tarjetas telefónicas sustraídas fuese de 115 euros.

El recurso, por tanto, ha de ser desestimado.

Recurso de Africa .

Se basa el recurso, en primer lugar, en la falta de identificación de la acusada como la persona que acompañaba al acusado durante el robo. Se cuestiona así el reconocimiento efectuado en instrucción y en el plenario, sosteniendo que ambos testigos expresaron sus dudas.

En cuanto a la diligencia de reconocimiento en rueda, como recuerda la STS de 30-12-2009 , si bien constituye una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea ello no implica que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el plenario e inmediatamente a presencia del tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco, pudiendo darse también la situación contraria, cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento y el reconociente no ha advertido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el tribunal previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que ofrezca mayor verosimilitud.

En el caso, el Sr. Ernesto en reconocimiento fotográfico reconoció a la acusada casi con total seguridad, y la única duda que le podía surgir es que había pasado más de un mes, y en la rueda de reconocimiento judicial y en el plenario la identificó sin lugar a dudas min. 7:45, 11:57 y 13:00) ; y, por su parte, el Sr. Luis , en reconocimiento en rueda la reconoció si bien dijo no estar completamente seguro y en el juicio la identificó sin duda alguna, manifestando estar completamente seguro, porque después ya la ha visto más veces (min. 15:13 y 18:50).

A la vista de ello, no puede decirse que se haya vulnerado la presunción de inocencia de la acusada, pues uno de los testigos no tuvo dudas ni en la rueda ni en el juicio, y el otro las posibles dudas que pudieran asaltarle en la rueda fueron despejadas en el juicio, al identificarla con total seguridad.

En segundo lugar, se cuestiona el grado de participación que se le atribuye, cómplice del robo, cuando al quedar acreditado que no intervino para nada, quedándose al lado del autor material sin decir ni hacer nada, no puede apreciarse contribución alguna a la ejecución.

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28 de junio -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado el Tribunal Supremo que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

En el caso, aun cuando fuese Pedro Jesús el que sacara la pistola y apuntando a los dos menores al tiempo que les pedía el teléfono y dinero, y la acusada no hiciera acto alguno ni dijera nada, el hecho de quedarse al lado del acusado, su esposo, mientras este cometía materialmente el robo, esa mera presencia y actitud crean la denominada intimidación ambiental en cuanto que producen un estado anímico de indefensión en la víctima, poniendo de manifiesto tanto el conocimiento como su voluntad del robo a cometer, pues como resultado de las diligencias de investigación resultó que la misma utilizó el teléfono introduciéndole su tarjeta Sim.

La STS de 20 de julio de 2.001 , después de declarar que caben formas de participación no ejecutiva como la participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, añade que también la no oposición del copartícipe actuando en contra del proceso delictivo iniciado por los demás o la falta de abandono del lugar del suceso o el no desentenderse de forma alguna, permite ya obtener una primera convicción de su voluntad participativa. Y expresa también esta última Sentencia que no puede hablarse de una colaboración auxiliar de quien con su presencia alienta el resultado, favorece y refuerza la disposición del autor ejecutivo, realiza actos de colaboración imprescindibles como la actuación vigilante y la intervención en caso necesario, ofreciendo su disponibilidad para la consecución del fin ideado y planeado de antemano.

Si bien en este caso la actuación de la acusada no se evidenció como necesaria de ahí que no se apreciara su condición de cooperadora necesaria sí coadyuvó con su presencia física a asegurar el robo, reforzando así la disposición ejecutiva de su esposo, y aprovechándose después de los efectos sustraídos.

El recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 4 de junio de 2013, por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 244/2013, debemos confirmar íntegramente la misma, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.