Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 1/2013 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM.: 47/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ÚBEDA

ROLLO DE SALA PENAL NÚM.: 1/2013

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 49/13

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a cuatro de Marzo de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado número 47 del año 2012, Rollo número 1/2013 seguido por el Juzgado de Instrucción número 3 de UBEDA por los delitos de Apropiación indebida y prevaricación contra los acusados: Pedro Miguel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 -1.953 en Doña María Ocaña-Las tres Villas (Almería), hijo de Juan y de Ana, con domicilio en Jódar, en C/ CAMINO000 nº NUM002 , declarado solvente, y Emiliano , con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Úbeda el NUM004 -1.973, hijo de Antonio y de Josefa, y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM005 de Jódar, representados por la procuradora Sra. De Ruz Ortega y asistidos por el letrado Sr. Molina Moreno, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por D. Carlos Rueda Beltrán y como Acusación Particular el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JÓDAR, representado por el procurador Sr. Jiménez Cózar y asistido por el letrado Sr. Martínez Pancorbo, y actuando como Ponente el Magistrado D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 3 de Úbeda, con fecha 20 de Julio de 2012, se dictó Auto por el que se incoaba Procedimiento Abreviado por presunto delito de prevaricación contra Pedro Miguel y un delito de apropiación indebida contra Emiliano .



SEGUNDO.- Tras la presentación por parte del MF y de la acusación particular de sendos escritos de calificación provisional, se dictó auto de apertura de juicio oral contra ambos acusados, que presentaron escrito de defensa solicitando su libre absolución.

Celebrado el juicio oral en esta Audiencia Provincial el 26 de Febrero de 2013 por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 del CP reputando responsable en concepto de autor al acusado Emiliano y solicitó se le impusiera la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Así mismo retiró la acusación contra el otro acusado Pedro Miguel .

La acusación particular elevó a definitivas sus calificaciones provisionales solicitando la condena de Pedro Miguel como autor de un delito de prevaricación a la pena de 8 años de inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público, y para el acusado Emiliano , como autor de un delito de apropiación indebida, la pena de 3 años de prisión y que indemnice al Ayuntamiento de Jódar en 17.808,75 ?

TERCERO.- La defensa de los referidos procesados en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de sus defendidos, sin declaración de responsabilidad civil al no existir responsabilidad penal.

HECHOS PROBADOS El 18 de Julio de 2004 el Ayuntamiento de Jódar aprobó en sesión plenaria la ordenanza fiscal reguladora de las Tasas de prestación del Servicio de Transporte urbano, que se publicó en el BOP el 11 de Octubre de 2004, fijándose una tasa de 0,50 ? por cada billete ordinario y estableciéndose en su art 4 que 'las tasas se devengarán cuando se inicie la prestación del servicio, mediante el acceso al vehículo de transporte urbano por el usuario, y se formalizará, por los medios mecánicos establecidos al efecto, con la entrega al sujeto del ticket que acredite el pago simultáneo de la tasa correspondiente...' La prestación del servicio de transporte urbano se realizaba por un solo autobús cuyo conductor habitual era el acusado Emiliano , siendo sustituido de forma eventual en casos de vacaciones, permisos o ausencias por otros conductores como Paulino y Sabino .

El conductor del autobús era el encargado de recoger la recaudación del mismo e ingresarla en una cuenta bancaria del Ayuntamiento, llevando al servicio de recaudación municipal el justificante del ingreso y la impresión mecánica del los tickets emitidos para su correspondiente fiscalización por la Tesorería.

A finales de Diciembre de 2006 el acusado Emiliano puso en conocimiento de los responsables municipales que la máquina expendedora de tickets estaba averiada. El otro acusado, Pedro Miguel , que por aquel entonces era Alcalde del citado Ayuntamiento, ordenó verbalmente al conductor que dejase de cobrar el billete hasta que no se arreglase la máquina expendedora.

El citado conductor siguió no obstante cobrando el billete a los usuarios del autobús, sin ingresar ninguna cantidad en las arcas municipales, exigiendo incluso a sus eventuales sustitutos que le entregasen la recaudación para que él la ingresara en el Ayuntamiento. Por tal conducta fue obligado a dejar de prestar el servicio con fecha 12 de Junio de 2011, incoándole el oportuno expediente que terminó con su despido disciplinario con efectos de 12 de Agosto de 2011, siendo impugnado el mismo ante la jurisdicción social que declaró el citado despido como procedente mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén de fecha 9 de Febrero de 2012 que fue confirmada por sentencia del TSJA de fecha 16 de Mayo de 2012.

Por la policía judicial se ha emitido informe en el que cuantifica el importe estimado de la cantidad dejada de ingresar en las arcas municipales en la cuantía de 17.808,75 ? (tras la rectificación realizada en el acto del juicio del informe inicial de 19.889,70 ?).

Fundamentos

PRIMERO.- Procede analizar en primer lugar la conducta del acusado Pedro Miguel . Según la acusación particular el mismo es responsable de un delito de prevaricación del art 404 del CP por la orden verbal, recogida en la relación de hechos probados, por la que se le encomendaba al conductor del autobús urbano que dejase de cobrar el billete hasta que se arreglase la máquina expendedora.

El art 404 castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Según reiterada jurisprudencia, el delito de prevaricación requiere, para su consumación, los siguientes requisitos: a) El bien jurídico protegido, que es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución, obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo al mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación administrativa y de ésta a los fines que la justifican.

b) Al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público del agente, cualidad ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular ( artículo 24 del Código Penal ).

c) A dicha cualidad de funcionario público, se sobreañade la exigencia de tener el mismo facultades decisorias.

d) La infracción puede cometerse tanto mediante una actuación positiva, como omisiva.

e) En cuanto a la «resolución» viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general.

f) Respecto a la «injusticia» de la resolución puede entenderse referido dicho requisito a la falta absoluta de competencia jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de los elementos formales indispensables o a su propio contenido sustancial, entendiéndose cumplido este supuesto cuando existe una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial, de manera que se adjetiva en el Código Penal con su «arbitrariedad», en correspondencia con la Constitución española que en el art. 9.3 garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

g) La resolución ha de dictarse por el funcionario «a sabiendas» de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 13 DE MARZO DE 2009 señalaba que 'Debemos recordar aquí lo que se decía en la STS núm. 331/2003, de 5 de marzo , recogido luego en la STS núm. 1658/2003, de 4 de diciembre , y en la STS núm. 1015/2002, de 31 de mayo , el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho. La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Pero no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción Contencioso-Administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

La jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión en numerosos precedentes, estableciendo la diferencia entre la ilegalidad administrativa y la prevaricación. Así, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ), o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Como requisitos, podemos señalar los siguientes: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, es decir, que sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, lo que le confiere el adjetivo de arbitraria.' En el caso de autos ciertamente la actuación del Alcalde, al ordenar verbalmente que se dejase de abonar una tasa por los usuarios del autobús, no se ajustó a la legalidad administrativa vigente, si bien respondió a una necesidad perentoria ante la imposibilidad de dar cumplimiento estricto a la ordenanza que obligaba en su art 4 a facturar la tasa con medios de expedición mecánicos que sin embargo estaban averiados. Tal actuación sin embargo no puede ser tildada como de arbitraria, en los términos exigidos jurisprudencialmente, y menos aún que fuese dictada a sabiendas de su injusticia puesto que no se hizo ninguna observación en este sentido por los servicios técnicos municipales encargados de la intervención o la tesorería.

Por tales motivos procede absolver libremente al acusado Pedro Miguel de los hechos objeto de acusación.



SEGUNDO.- Con respecto a la conducta del otro acusado, Emiliano , tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular lo consideran responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida del art 252 del CP .

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 2010 'La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.' En este sentido señala el TS en sentencia de 24 de Marzo de 2010 que 'no es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor o cooperador, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo, por cuanto el elemento subjetivo del tipo del art. 252 solo requiere que se haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial se ha dirigido a fines diversos de los que se tenía encomendados.' Como recuerda el TS en sentencia de 18 de Noviembre de 2010 , 'en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también STS 2339/2001 de 7-12 ; 1566/2001 de 4-9 ; 477/2003 de 5-4 ; 18/2005 de 15-1 ; 923/2006 de 29-9 ; 1261/2006 de 20-12 ; 669/2007 de 17-7 ).' En el caso de autos constituye el objeto de la acusación la apropiación por parte del acusado del dinero que cobraba a los usuarios del autobús urbano, no ingresándolo posteriormente en las arcas municipales.

El acusado niega tales hechos asegurando que, tras la avería de la máquina expendedora de tickets y tras recibir la orden verbal de no cobrar la tasa por parte del Alcalde (ya analizada en el fundamento anterior), no cobró a ningún usuario del autobús por lo que no se apropió de dinero alguno.

Este Tribunal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del plenario, tal y como ordena el art 741 de la LECr , considera probado que el citado acusado siguió cobrando el ticket de autobús y no lo ingresó en las arcas municipales. Para llegar a tal conclusión resulta esencial el testimonio de Sabino el cual, en los períodos que eventualmente sustituyó a Emiliano , declaró que éste le manifestó a su sustituto que cobrara el ticket y que posteriormente le entregase la recaudación para llevarlo él a la Corporación Municipal, manifestando así mismo que a los usuarios del autobús no les extrañaba en modo alguno que se le cobrara el billete, lo que evidencia que el cobro de la tasa era una práctica habitual en los usuarios del servicio, contrariamente a lo sostenido por el acusado.

La convicción del testigo en sus manifestaciones permiten a este Tribunal darle la mayor credibilidad, sin que tal conclusión se vea desvirtuada por los testimonios de las tres supuestas usuarias del autobús que depusieron en el acto del juicio las cuales manifestaron que no se les cobraba el billete, testimonios estos últimos que, al margen de los lazos de parentesco o afinidad reconocidos por alguna de ellas, no permiten determinar si el no cobro por ellas sostenido era una actuación puntual en atención a su persona o una actuación permanente.

Con respecto a la cuantía de la apropiación y dado que evidentemente no existe justificación documental de la cuantía exacta del dinero no ingresado en las arcas municipales ya que no se expedían tickets, se debe de acudir a una estimación que en este caso se realiza por la Policía Judicial tomando como base los informes del Recaudador Municipal (Folio 170 de las actuaciones) y los documentos contables de ingreso realizados una vez que se regularizó el servicios de cobro de la tasa cuando fue cesado el hoy acusado en junio de 2011 (folios 172 y ss) llegando a la conclusión, tras la rectificación del error aritmético realizada en el acto del juicio, de que la cuantía apropiada ascendía a 17.808,75 ?.

Por tales motivos concurren en la persona del acusado Emiliano todos los requisitos exigidos en el art 252 del Cp para considerarlo responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida al quedarse con el dinero cobrado de la recaudación del autobús que conducía sin ingresarlo en las arcas municipales.



TERCERO.- Para la determinación de la pena a imponer por la responsabilidad criminal antes descrita, no habiéndose alegado en el presente caso la concurrencia de ninguna circunstancia agravante o atenuante de la responsabilidad, debe de tenerse en cuenta que el art 252 del CP se remite a estos efectos al art 249 de dicho texto que estable criterios específicos para la individualización de la pena señalando que 'Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.' Dichos criterios deben además de ponerse en relación con lo establecido en el art 66.1. 6º del CP que obliga a valorar, además de la gravedad del hecho, las circunstancias personales del autor.

En el caso de autos no cabe duda de que nos encontramos ante un hecho grave, no solo por su montante económico, sino por aprovechar el acusado su condición de conductor municipal para cometer el hecho. Pero no podemos olvidar que por estos hechos el acusado ha perdido su puesto de trabajo lo cual, en una situación económica como la actual, supone una consecuencia más gravosa incluso que lo que ahora se enjuicia, por lo que teniendo en cuenta estas circunstancias personales se impone la pena en su mínimo legal, 6 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO.- Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente. Dicha responsabilidad civil se concreta en la cantidad de 17.808,75 ? que han de ser abonados por el condenado al Ayuntamiento de Jódar en su calidad de perjudicado.



QUINTO.- Conforme al art 123 del CP y 240 de la LECr procede imponer al acusado condenado Emiliano el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; declarándose de oficio la otra mitad de dichas costas.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 10 , 19 , 22 , 27 a 30 , 39 , 44 , 56 a 61 , 72 , 78 y 101 a 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Emiliano como autor responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo de indemnizar al Ayuntamiento de Jódar en la cantidad de 17.808,75 ? más los intereses legales del art 576 de la LECr .

Que debemos de absolver y absolvemos al acusado Pedro Miguel de los hechos enjuiciados, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

Se aprueba el Auto de Solvencia del acusado Emiliano dictado por el Juzgado Instructor.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.