Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 105/2013 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. CUATRO DE JAÉN

Procedimiento Abreviado núm.: 360/2012

Rollo de Apelación Penal núm.: 105/2013

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 225/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a treinta de octubre de dos mil trece

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 360 de 2.012, por el delito contra la Ordenación del Territorio, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Linares (P.A. 5/12), siendo acusados Esperanza y Jose Antonio , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por la Procuradora Sra. Dª Beatriz Villén González y defendidos por el Letrado Sr. D. Francisco Javier Ortega Moreno, ha sido apelante el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Ilma. Sra. Dª. Mercedes Gómez Henares y los referidos acusados y apelados el Ministerio Fiscal y los acusados y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 360 de 2.012, se dictó en fecha 20 de Junio de 2.013, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : 'Se declara probado que con posterioridad a Enero de 2011 los acusados, Esperanza , como promotora, y Jose Antonio , como constructor, en la finca propiedad de ella sita en el polígono NUM000 , parcelas NUM001 , NUM002 y NUM003 del término municipal de Bailén llevaron a cabo obras en la misma consistentes en 'movimiento de tierras para la apertura de nuevo acceso a la parcela NUM001 , apertura de zanja para contención del talud ocasionado, modificación del abastecimiento del agua potable de la parcela, explanación a 2 alturas de la parcela y nuevo cerramiento que delimita la parcela del camino y colocación de nueva puerta de acceso', careciendo de la licencia urbanística correspondiente.

Estas obras fueron realizadas sobre suelo no urbanizable de carácter rural y no son susceptibles de ser legalizables conforme al Planeamiento vigente en dicho municipio y la LOUA'.



SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Esperanza y Jose Antonio , como autores criminalmente responsables de: - Un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP , a la pena, para cada uno, de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con cuotas diarias de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para la profesión u oficio de promotor o constructor durante 1 año y 6 meses.

No ha lugar a la reposición de la realidad física alterada.

Y con imposición del 50 % de las costas procesales a cada acusado.'

TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Villén González en nombre y representación de Dª Esperanza y D. Jose Antonio se interpusieron recursos de Apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación del recurso presentado por Esperanza y Jose Antonio , y presentando estos últimos escrito de impugnación del recurso planteado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el resultado de hechos probados de la apelada.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de Apelación el Ministerio Fiscal en los siguientes términos: 'El Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20/6/13 por la que se condena a los acusados por delito relativo a la ordenación del territorio. Compartimos el fallo salvo el extremo relativo a no acordar la demolición interesada por esta institución. Consecuentemente recurrimos esta parte del fallo y ello por los siguientes motivos: 1º. Por infracción legal ( art. 790.2 LECR ) por errónea interpretación del art. 319.3 CP .

El Fiscal ha interesado la demolición, petición rechazada por el juzgador a quo en base a los siguientes argumentos que sucintamente son: Que las obras consistieron en movimientos de tierras para nuevo acceso a la parcela NUM001 , apertura de zanja para contención de talud ocasionado, modificación del abastecimiento del agua potable de la parcela, explanación a dos alturas, nuevo cerramiento de la parcela del camino y colocación de nueva puerta de acceso, lo que no ocasiona perjuicio medioambiental.

Sin embargo entendemos que el juzgador no ha tenido presente la doctrina jurisprudencial sobre la demolición y los criterios que el propio Tribunal Supremo ha impuesto sobre la cuestión en sentencias de 21/6/12 y 22/11/12 . Así tomamos como referencia la STS, Sala 2ª de 21 de junio de 2013 , nº 529/12, recurso 2261/2011. Pte. Verdugo y Gómez de la Torre. La elección de esta resolución no es aleatoria sino que se basa en que es uno de los escasísimos pronunciamientos que hay sobre este tipo de delitos y singularmente sobre la demolición. Pues como sabemos la pena de estos delitos ha impedido que las sentencias puedan llegar al TS. El recurso lo interpone el fiscal para atacar la decisión de la AP de Cádiz, sección 4ª de no acordar la demolición. Sucintamente el supuesto de hecho era que una señora había realizado una casa en suelo no urbanizable común. Este suelo no era legalizable habiendo recibido además la orden de suspensión de la obra. La señora hizo caso omiso de la misma y no contenta con su ilícito proceder vendió la vivienda unifamiliar a un tercero silenciando la situación urbanística en la que se encontraba la referida edificación. La Audiencia condena por delito urbanístico del art. 319.2 CP , por delito de desobediencia del art. 556 CP y por delito de estafa en grado de tentativa en su modalidad agravada de especial cuantía de los arts. 250.1.4º CP .

El fiscal recurrente ataca exclusivamente la negativa a la demolición y recuerda a la Sala que la regla general debe ser la demolición. No comparte los argumentos de la Audiencia gaditada que orbitan sobre el pretendido principio de proporcionalidad para justificar la no demolición al constatar la Sala la existencia de muchas viviendas en la zona.

El Supremo analiza en el fundamento de derecho segundo el bien jurídico de estos delitos y lo conceptúa como 'la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general'. Por tanto debe ser el interés general el criterio rector en la aplicación de la legislación urbanística debiendo por tanto rechazarse aquellas interpretaciones que protegen o consagran abusos de derecho y usos antisociales del derecho de propiedad.

Es sin duda el fundamento de derecho tercero donde el Supremo despeja interrogantes y fija las claves para una adecuada interpretación de la figura de la demolición. Así al interrogante sobre su naturaleza afirma 'La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio'. Es por tanto una sui generis forma de reparación del daño englobada en el art. 110 CP . Consecuentemente es una consecuencia posible del delito urbanístico.

Las Audiencias también siguen mayoritariamente el criterio de la naturaleza civilista de la demolición (vid. SAP Málaga, sec. 3ª de 8-3-2010, nº 154/2010 , 43c. 51/2010, SAP Jaén, sec. 1ª de 17-4-2008 , n1 94/2008,rec. 33/2008 ).

Una vez abordada la naturaleza de la demolición entramos al estudio de los criterios sobre si debe acordarse o no la demolición. El Alto Tribunal con precisión fija los criterios para una adecuada interpretación. Así recuerda a los tribunales inferiores la necesidad de motivar en todo caso se acuerde o deniegue la demolición. Se recuerda que la medida restaurativa es válida para cualquier tipo de suelo ya sean los singularmente protegidos vía art. 319.1 CP o carezcan de una protección específica y por tanto sean los suelos a los que hace referencia el nº 2 del art. 319 CP al que se llega por exclusión. Luego que los suelos sean del nº 2 como es el caso de autos y el que el propio Supremo analiza no obsta a la demolición.

Sobre la interpretación de esta expresión el TS corrige a quienes identifican podrán con excepcional. Podrán implica discrecionalidad que no arbitrariedad del órgano jurisdiccional que deberá caso a caso ver si procede o no procede demoler. Precisamente el TS al constatar que el legislador no ha fijado cuales son los criterios para llevar a cabo o negar la demolición obliga a la Sala a fijarlos. Así son criterios que obligan en o a demoler salvo las excepciones que la propia Sala indica los siguientes: a). 'La demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables' b) 'en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración.' c) 'y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.' El Supremo aprovecha la ocasión para rechazar las argumentaciones que algunas resoluciones judiciales acogen para no demoler. Así quienes invocan el principio de intervención mínima el Supremo les contesta: 'que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuales caben ser los límites de la intervención del derecho penal'. Igualmente en relación al principio de proporcionalidad también esgrimido para no demoler el Alto Tribunal afirma: 'pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado'. Por último rechaza duramente el argumento de 'devolver la pelota' a la Administración para que esta proceda a demoler: 'tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio. Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.' Por tanto el TS asienta la regla general de la demolición como el medio más eficaz y necesario de restaurar el orden jurídico perturbado. Regla que también han asumido algunas AP como es el caso de la AP de Ciudad Real cuyo Pleno de 24 de mayo de 2011 acordó que la regla general debe ser la demolición y que las excepciones a la misma se aplicarán con criterio restrictivo.

A continuación el TS fija las excepciones a esta regla general y como tales son supuestos excepción frente a la regla general. Básicamente aparecen dos: Extralimitación mínima Ulterior legalización.

Respecto a la primera es de sentido común que un mero exceso en lo construido no debe acarrear la destrucción. El Supremo cita el supuesto de leve exceso entre lo construido y lo autorizado. Entiendo que si además esta extralimitación en la construcción implica derribar lo construido legalmente parece lógico exceptuar a la regla general. Imaginemos que un bloque de pisos ha invadido un metro de suelo no urbanizable. La demolición del exceso es técnicamente imposible si no derribas la totalidad del edificio.

El siguiente de los supuestos es la ulterior legalización que es el supuesto que más puede darse en la práctica o que al menos más se invocan por las defensas. En este caso hay que ser rigurosos y no basarnos en meras elocubraciones o intenciones de un consistorio. Sobre el particular tanto la jurisprudencia penal como contencioso administrativa rechazan no demoler basándonos en una futurible legalización.

Así y como botón de muestra la STSJ de Andalucía (sede Sevilla) Sala de la Contencioso-Administrativo, sec. 2ª de 15-12-2011, rec. 474/2011 que afirma 'la valoración y decisión sobre su carácter legalizable o no, y medidas a adoptar en su virtud, ha de realizarse en concordancia con la normativa vigente cuando se decide sobre su carecer legalizable o no, y no a la luz de afirmaciones realizadas en torno a futuribles o hipotéticas actuaciones de regularización o planificadores de contenido, resultado y vigencia definitivos inciertas' A nivel de la jurisdicción penal aparte de la ya citada sentencia del TS, podemos indicar otras en el mismo sentido. Éste es el caso de la SAP de Baleares, sec. 2ª, de 28-6-2012, nº 176/2012, rec. 87/2012 donde la AP revoca la sentencia del juzgador a quo que no ordenaba la demolición. La AP ordena la demolición y rechaza el argumento de la posible legalización como excusa para no demoler. Literalmente afirma: 'Pues bien, estas argumentaciones no pueden ser atendidas, en primer lugar por lo ya dicho acerca de la potestad del órgano jurisdiccional penal para decidir sobre el carácter autorizable de la vivienda en el momento de dictar sentencia. De ahí que el hecho de que la licencia esté pendiente de recurso no afecte a la potestad de dicho órgano para decretar la demolición. En segundo lugar, respecto al carácter legalizable de la construcción, éste se basa en el proyecto de legalización presentado y en el que se propone su transformación en uso agrario. Pues bien el cambio de uso que se pretende no puede ser considerado como elemento que modifique la situación enervando la necesidad de su demolición.

Para adoptar este criterio hemos tenido en cuenta lo dispuesto en la STS (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 30 de octubre 1995 . En ella se afirma que: 'Por otra parte los razonamientos de irreparabilidad de la demolición aducidos, en caso de un futuro cambio de destino o uso permitido de lo edificado no pueden conducir al mantenimiento de la infracción ante este hipotético cambio, entre otras razones porque la obra llevada a cabo es ilegalizable'.

La Fiscalía General del Estado a través de la Circular 7/2011 sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de medio ambiente y urbanismo rechaza el argumento de la inminente legalización para no demoler.

Por todos estos argumentos interesamos de la SALA se estime el recurso y se acuerde la demolición'.

Igualmente por la Sra. Procuradora Dª Beatriz Villén González se interpone recurso de Apelación, actuando en nombre y representación de Dª Esperanza y de D. Jose Antonio , en sede a error en la valoración de la prueba e inexistencia de los elementos típicos del delito, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra en su lugar por la que se absuelva a los condenados con todos los pronunciamientos favorables, considerando como hechos probados la ausencia de dolo y la existencia de error de prohibición invencible, ya que los acusados tenían el total convencimiento de que las obras que se estaban realizando eran totalmente legales, y por lo tanto actuaban dentro de la legalidad, con el convencimiento pleno de no estar incumpliendo norma alguna, con la inexistencia de los elementos típicos del delito, siendo el origen de todas las actuaciones las actas e informes de inspección, que son nulas de pleno derecho.

Por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Villén González, actuando en nombre de Dª Esperanza y D. Jose Antonio , se impugna el recurso de Apelación, solicitando que se absuelva a los acusados, con todos los pronunciamientos favorables, considerando como hechos probados la ausencia de dolo y la existencia de error invencible, e impongan las costas de esta instancia a la parte apelante.

Recurso de Dª Esperanza y D. Jose Antonio : Se radica el recurso en el error en la valoración de la prueba.

Pues bien, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación , llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 5-06-2006 ).

En el caso que se examina se pretende que la nulidad del Decreto de la Alcaldía, sería nulo en su caso, por la forma de actuar de los técnicos del Ayuntamiento, lo cual no puede prosperar, pues las incidencias que se alegan, no han sido objeto de recurso ante la correspondiente jurisdicción y el tipo penal recogido en la sentencia ( artículo 319.2 y 3 CP ), lo que exige es la no autorización, reconociéndose por el acusado su propósito de construir sin licencia y aun fuera o no legalizable, presentando la solicitud de licencia, comenzando la obra antes de que pudiera concedérsele, sin que de otra parte pueda sustituirse la norma penal en cuanto a la concurrencia de los elementos subjetivos, objetivos y normativos, por la costumbre, conociendo los acusados que precisaban de licencia, lo que efectuaron, y no les fue condedida.

De otra parte y en cuanto al error de prohibición éste se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a derecho, aún cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta ( STS nº 1171/1997, de 29 de septiembre , y STS nº 302/2003 ).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.

La doctrina jurisprudencial sobre el error aunque es compleja, se contempla en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 258/2006, de 8 marzo , en la que textualmente se dice: 'El dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

Así pues, en el artículo 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone su conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (núm. 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); ( STS 7-7-95 ); y en el núm. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre su error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).

O como reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2007 : 'Así pues, es entendimiento común en nuestra jurisprudencia que en el artículo 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. -núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide la apreciación de ésta. En el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto'.

En el caso examinado y como ya se ha dicho mas arriba, los condenados eran conscientes de que su conducta precisaba de autorización por la Administración, siendo ello acreditado por la propia solicitud de licencia, practicándose la construcción sin esperar la respuesta de dicha Administración.

B) Respecto a la falta de los elementos típicos del delito, el propio recurrente reconoce la presentación de licencia y su deseo de cumplir la legalidad, lo que supone una contradicción terminológica, en cuanto la legalidad exigía la correspondiente autorización.

Por lo que no habrán de prosperar las alegaciones de los condenados recurrentes.

Recurso del Ministerio Fiscal: Como reiteradamente se ha pronunciado esta Sección (ex pluribus sentencia de 5/2/2007 ), la demolición prevista en el párrafo 3º del artículo 319 del Código Penal , tiene carácter facultativo, y así se afirma 'podrán ordenar motivadamente ...' y tal y como razona el juzgador 'a quo', la vivienda se ubica en un terreno donde existe una edificación que es la vivienda habitual del acusado, junto con otras edificaciones y en una zona consolidada, por lo que el orden urbanístico infringido no se restablece por la demolición de dicha vivienda, máxime cuando las demás ya no pueden ser demolidas, siendo entonces la citada demolición contraria a los principios de intervención mínima y proporcionalidad, no reparándose el daño causado al entorno ni al valor material de la ordenación territorial que se significa como doctrinalmente como bien jurídico protegido, y si se vulnera el principio de igualdad ( artículo 14 de la Constitución Española ), por lo que deberá ser, en su caso, la Administración responsable la que, en uso de las facultades previstas en el artículo 248.1 a) Ley del Suelo (B.O.E. 30 de junio de 1992) reformada por Ley 6/1998 de 13 de abril, acuerde la medida con idéntico criterio para todas las construcciones realizadas en la zona que se encuentran en la misma situación, y sin que quede afectado el principio 'non bis in idem', al diferirse el pronunciamiento de esta medida a la Administración ( STC. 177/1999 de 11 de octubre ). Y en igual sentido se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia relativa a calificación similar en la Sentencia recurrida, de fecha 7 de febrero de 2.008 (Rollo 13/08 ) y en la que se afirma que el artículo 319.3 del Código Penal establece la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero ello no es una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en el mismo artículo, sino una posibilidad y así dice el texto legal que 'podrá' ordenar el Tribunal y que además exige de una motivación específica, en el caso de que se acuerde la demolición, con lo que viene a indicar lo excepcional de la adopción de la medida. De otro lado, el hecho de que el juzgador no haya acordado la demolición no significa que el bien jurídico protegido por la norma quede indefenso, ni que la sanción penal de la conducta no tenga virtualidad práctica, pues la jurisdicción penal ha actuado y sancionado una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, si bien no consideró procedente la demolición, por razones de equidad, ya que no es la única edificación ilegal que se ha realizado en la zona sin que se haya acordado administrativamente la demolición, y porque las posibilidades de la administración en relación con la ejecución son mayores, al tener los medios apropiados para ello, y además permanecen intactas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.1 de la Ley del suelo (B.O.E. 30-junio-1992, reformado por Ley 6/1998 de 13 abril ) y preceptos legales concordantes.

En la sentencia recurrida se argumenta la falta de perjuicio medio ambiental, lo que conduciría tal razonamiento a reponer las parcelas a su estado anterior, no pudiéndose imponer en la alzada razonamiento contrario, pues no se adecua al principio de proporcionalidad la medida solicitada, en relación con el ilícito cometido.



SEGUNDO.- En consecuencia, habrán de desestimarse ambos recursos, y declararse las costas de oficio, conforme al contenido de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el interpuesto por Dª Esperanza y D. Jose Antonio , contra la Sentencia número 291/2013, dictada con fecha veinte de junio de dos mil trece, por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén , en Autos de Procedimiento Abreviado, seguidos en dicho Juzgado con el número 360 de 2.012, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.