Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 11/2013 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 4 DE JAÉN

Procedimiento Abreviado núm.: 299/2012

Rollo de Apelación Penal núm. 11/2013

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 43/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a veintisiete de febrero de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 299 de 2.012, por el delito de Amenazas y contra la intimidad, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Úbeda, siendo acusado Alexander , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sr. D. José Rama Moral y defendido por la Letrada Sra. Dª. Gema Fernández Fernández, ha sido apelante el citado acusado, parte el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Gracia Rodríguez Velasco y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 299 de 2.012, se dictó en fecha 5 de diciembre de 2.012, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' Que el acusado Alexander ha mantenido una relación de pareja con Juliana que ha durado aproximadamente dos meses y medio. Una vez finalizada la relación, en fecha no determinada pero en todo caso a principios de octubre de 2011, el acusado accedió a una página de contactos de internet llamada 'Milanuncios.com' y con ánimo de vulnerar la intimidad de la victima, insertó un anuncio en el que se ofrecía sexo gratis acompañado del número de Juliana , para que los interesados en el anuncio pudieran contactar con ella.

Igualmente el acusado el 22 de agosto envió a Juliana varios mensajes a su teléfono en los que con ánimo de intimidarla Alexander le decía que si le contaba algo a su ex novia, le iba a joder la vida'.



SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno al acusado Alexander como autor criminalmente responsable de: - Un delito contra la intimidad del art. 197.1 y 2 CP , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 12 meses con cuotas diarias de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago, y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 100 metros y de comunicarse por cualquier medio con Juliana durante 2 años; - Un delito de amenazas del art. 171.4 CP . a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 100 metros y de comunicarse por cualquier medio con Juliana durante 1 año y 7 meses.

Al pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de impugnación del recurso.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el resultado de hechos probados de la apelada.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula como primer motivo de apelación la discrepancia con la aplicación del tipo penal descrito en el art 197 del CP al entender el apelante que la conducta consistente en publicitar el teléfono móvil de la perjudicada en una página web ofreciendo contactos sexuales, sin el consentimiento ni conocimiento de ésta, no constituye un descubrimiento o revelación de secretos sino en todo caso una falta de vejaciones injustas del art 620.2 del CP .

Dentro de la dispersión sistemática que caracteriza a la protección penal de los secretos frente a las posibles formas de menoscabo, los arts. 197 a 200 del Código Penal se ocupan de regular la esfera de la intimidad personal frente a terceros. De esta manera, los tipos mencionados proporcionan una regulación general de la materia. El art. 197 se encuentra ubicado en el capítulo primero 'Del descubrimiento y revelación de secretos', del Titulo X del Libro II del Código Penal que se rotula como 'Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio'.

Como enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 11 de julio de 2001 , 11 de junio y 7 de diciembre de 2004 , 19 de diciembre de 2005 , 19 de junio de 2006 , 21 de marzo y 30 de abril de 2007 , 1 de diciembre de 2008 , 30 de diciembre de 2009 , 30 noviembre y 30 de diciembre de 2010 ), el delito de descubrimiento de secretos del artículo 197 del Código Penal se orienta a la protección de la intimidad, reconocida como derecho fundamental en el artículo 18.1 de la Constitución , que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, derecho propio de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 del texto citado, y que implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana ( Sentencias del Tribunal Constitucional 70/2002 de 3 de abril , 233/05 de 26 de septiembre , 89/2006 de 27 de marzo , 300/06 de 23 de octubre y 173/11 de 7 de noviembre ). En este sentido los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 citado forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimientos de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.

El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.

El art. 197.2 sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

En relación a la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009 , por intimidad se pueden entender diversos conceptos, pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que lleva a entender el concepto de secreto en el sentido de facultad de la persona de decidir la exclusión del conocimiento por parte de terceros.

En un primer momento la intimidad se configuró como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento, a partir de la sentencia del TC 134/99 de 15 de julio , la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: 'el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros, sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida'. ( Sentencias del Tribunal Constitucional 134/99 de 15 de julio y 144/99 de 22 de julio ).

La naturaleza o carácter reservado de los datos ha sido analizada en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2001 y 30 de diciembre de 2009 .

Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP), dato de carácter personal es 'cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables'. No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve.

Por ello, en el sentido del tipo, el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza 'sin estar autorizado', evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

En el caso de autos el acusado utilizó el número de teléfono móvil de la perjudicada para publicitar el mismo en una página web ofreciendo sexo gratis, logrando así que la víctima recibiera en dicho móvil múltiples llamadas en respuesta a su supuesto ofrecimiento sexual.

Una conducta análoga a la descrita ya fue sancionada como integrante del tipo penal descrito en el art 197.2 del CP en la sentencia dictada por esta misma Sección de la AP con fecha 29 de mayo 2012, señalando que los citados hechos 'constituyen el delito de descubrimiento y revelación de secretos por el que viene condenada la acusada, al realizar voluntaria y materialmente los hechos que lo integran, pues el tipo penal del num. 2 del artículo 197 del Código Penal , contempla no solo el apoderamiento, sino también la utilización en perjuicio del titular de los datos de carácter personal registrados en un archivo público o privado, lo cual constituye un atentado contra la intimidad de la persona, cuando se introduce su perfil personal en una página de contactos sin su consentimiento y conocimiento y cuando, simulando ser la denunciante, se facilitan esos datos personales a los terceros que entran en esa página de contactos.' No existe por tanto el error denunciado en la tipicidad de la conducta descrita por lo que el primer motivo del recurso debe de ser desestimado.



SEGUNDO.- Se denuncia como segundo motivo de apelación error en la calificación jurídica de las supuestas amenazas objeto de condena al entender que las mismas serían constitutivas de la falta del art 620.2 del CP y no del delito del art 171.4 de dicho texto legal .

Tanto el juez a quo en la resolución recurrida como el propio apelante están conformes con la existencia de unas amenazas leves realizadas por el acusado mediante mensajes remitidos por éste al móvil de la perjudicada. La discrepancia radica en que, según el recurrente, no sería de aplicación el tipo penal del art 171.4.

La no aplicación del tipo penal del art 171.4 la radica el apelante en dos motivos: en primer lugar en la inexistencia de una relación de noviazgo, y en segundo lugar en la inexistencia de un móvil discriminatorio o de dominación en los hechos descritos.

Con respecto a la primera consideración debemos de partir de la base de que el juez a quo considera acreditado que entre el acusado y la perjudicada existió una relación sentimental ya finalizada, relación que permite la aplicación del precepto penal referido. Dicha conclusión probatoria se extrae de las propias declaraciones de los implicados, sin que quede desvirtuada por las manifestaciones realizadas por el recurrente en su recurso.

Con respecto a la necesidad de que concurra un móvil discriminatorio o de dominación en la realización de las amenazas, se ampara para ello en una interpretación de los tipos penales que el Código Penal dedica a la violencia de género bajo el prisma programático del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género marcando como objetivo de la Ley actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por el cónyuge o compañero sentimental, perviva o no la relación, para reclamar como elemento de tipicidad que el acto violento -sea físico o psíquico- revele un especial ánimo en el autor tendente a la subyugación y sometimiento de la víctima.

Hemos de reconocer que semejante criterio se apoya en el que puntualmente esbozó del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009 , en la cual, deteniéndose en la doctrina constitucional en torno al tipo penal del art 153-1 (lesiones leves o maltrato de obra sin lesión), declara que '...no toda acción de violencia física en el seno de la pareja debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 del CP , modificado por la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1-1 de esa Ley- cuando el hecho sea manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer.... Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a su pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales'. De acuerdo con esta incipiente doctrina del Tribunal Supremo, acogida también en otra anterior de fecha 25 de enero de 2008, a la cual se han sumado numerosas sentencias de Jueces y Audiencias Provinciales, sería obligatorio en el caso concreto indagar en las circunstancias que hayan rodeado el acto de violencia ejercido sobre la mujer, incluido el 'animus' del propio agresor, para determinar si concurre ese elemento que entiende implícitamente exigido en el tipo penal del art. 153, es decir, que la agresión responda en definitiva a una actitud machista del varón hacia la mujer, para estimarlo excluido cuando hay una agresión mutua o simplemente responde a la represalia o incluso a la defensa propia frente a un ataque similar procedente de la mujer.

Aclaramos que el criterio nos merece todos los respetos por proceder del Alto Tribunal, pero además de no constituir jurisprudencia propiamente dicha que deban aplicar Jueces y Tribunales en la interpretación del precepto penal como complemento del ordenamiento jurídico penal en los términos que establece el art. 1-6 del Código Civil , esta Sección Tercera de la Audiencia provincial de Jaén, especializada en violencia sobre la mujer, no lo estima acertado, pues se está acudiendo al mecanismo de la atipicidad o a la reducción del hecho a simple falta (así se solventó el caso concreto que examinaba esa STS de 24-11-2009 ) cuando ni siquiera el precepto del art. 153.1 o 171.4 exige entre sus elementos típicos que la agresión física o psíquica suponga un acto de dominación o de poder del hombre sobre la mujer, o responda a la intención finalística del agresor de colocar a la mujer en una posición de inferioridad o desigualdad en la relación. Es más, si nos atenemos a la doctrina constitucional sobre la norma penal en cuestión, el legislador habría introducido una presunción iuris et de iure de que todo acto de agresión o maltrato físico o psíquico del hombre hacia la mujer es un acto de violencia de género en los términos en que la define en su art. 1 la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral , pues a ello responden los nuevos tipos penales del maltrato leve, las amenazas leves y las coacciones leves de género que introdujo en el Código Penal por la vía de la reforma, e interpretar de otra forma la norma para eludir su aplicación puede ser peligroso en cuanto puede frustrar las conocidas razones de política criminal que llevaron al legislador a idear este nuevo sistema de protección penal integral frente a la preocupante escalada de la violencia contra las mujeres, como instrumento de lucha contra el fenómeno.

A nuestro entender, basta que medie entre ofensor y ofendida esa relación conyugal o sentimental, esté vigente o ya terminada, para que se cometa el delito, excluyendo la falta, si la conducta reúne los demás elementos de tipicidad en la acción que describen los correspondientes tipos penales.

Debe por tanto desestimarse el segundo de los motivos de apelación articulados.



TERCERO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia con fecha cinco de diciembre de dos mil doce, por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 299 de 2.012, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.