Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 57/2013 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 4 DE JAÉN

Procedimiento Abreviado núm.: 454/2011

Rollo de Apelación Penal núm. 57/2013

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 137/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a veintiséis de junio de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 454 de 2.011, por el delito de Malos tratos y Amenazas, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Andújar, siendo acusado Florencio , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Dª. Inmaculada del Balzo Castillo y defendido por el Letrado Sr. D. Carlos Alberto León Garrido, ha sido apelante el citado acusado, parte el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Mª Paz Corral Hermoso y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 454 de 2.011, se dictó en fecha 21 de marzo de 2.013, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' Que el acusado Florencio sobre las 11.00 horas del día 4 de enero de 2010 mantuvo una discusión con su esposa Lorena , en el interior del domicilio familiar sito en la CALLE000 bloque NUM000 , NUM001 NUM002 de Andujar debido a que previamente Lorena le había llamado la atención por estar en una cafetería junto a una mujer. En el curso de la disputa, el acusado, con intención de atemorizar a Lorena le dijo 'no voy a pasar la mano, yo te mato, puta, zorra, como me levante otra vez te saco las tripas' y acto seguido y con el propósito de menoscabar la integridad física de su pareja le propinó una bofetada causándole traumatismo facial, que precisó para su sanación de una sola asistencia facultativa y de la que tardó en sanar 3 días, uno de los cuales quedó impedida para el desempeño de sus tareas habituales'.



SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno al acusado Florencio como autor criminalmente responsable de: - Un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del CP , a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 1 día, y prohibición de aproximación a Lorena a una distancia inferior a 200 metros, así como a cualquier lugar en que pueda encontrarse, domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio (incluido internet, sms, ...) durante 2 años.

- Un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 CP , a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 1 día, y prohibición de aproximación a Lorena a una distancia inferior a 200 metros, así como a cualquier lugar en que pueda encontrarse, domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio (incluido internet, sms, ...) durante 2 años.

Con imposición de costas'.



TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de impugnación del recurso.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el resultado de hechos probados de la apelada.

Se acepta parcialmente los fundamentos jurídicos de dicha sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula recurso de apelación frente a la resolución condenatoria de instancia por un delito de malos tratos y otro de amenazas en el ámbito familiar.

Como primer motivo del recurso se alega la nulidad de la declaración de la denunciante por no haberle hecho la advertencia del art 416 de la LECr .

En el acto del juicio la denunciante era pareja de hecho del acusado en el momento de producirse los hechos, pero en el acto del juicio la misma manifestó que desde tal evento no convivía con el acusado, no manteniendo relación con él, por lo que el juez a quo no le advirtió de la dispensa legal del art 416 de la LECr .

Considera el apelante que, pese a tales manifestaciones, sí existía la obligación prevista en el precepto legal indicado puesto que había de atenerse al momento de producirse los hechos o de interposición de la denuncia.

El artículo 416.1 de la LECr (según nueva redacción por el artículo NUM000 apartado 47 de Ley 13/2009 de 3 noviembre, que incluyó a la persona unida por relación de hecho, análoga a la matrimonial) establece la dispensa, no al llamamiento, sino a la obligación de declarar diciendo que: 'Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del art. 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia'.

La reforma es de 3 de noviembre de 2009 y ello es importante por cuanto existe jurisprudencia anterior a la reforma (en concreto la STS 26/3/09 que es la que cita el recurrente), que establecía el momento de la denuncia como el que se tenía que tener en cuenta a la hora de aplicar la referida dispensa. Y si bien es posible esta interpretación de que debe tenerse en cuenta como dies a quo a la hora de aplicación de la dispensa del 416 LECr el día de la comisión de los hechos, esta Sala entiende que es más correcta la interpretación de que el momento a tomar en cuenta es el de la declaración del testigo ante el juicio oral, conforme a una interpretación literal, lógica y sistemática de la legalidad, de la jurisprudencia y de la última circular de la Fiscalía General del Estado (6/2011), en materia de violencia de género.

Lo primero que se debe indicar es que la reforma legal del 416 LECr de 3/11/09, pudiendo hacerlo, no abogó por entender que, por el hecho de ser o haber sido pareja, siempre podría acogerse a tal dispensa legal en el plenario, sino que su modificación fue en dos sentidos. Por un lado, añadió a la lista de personas que podían dispensarse de declarar a la persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, como de forma indubitada ya se reconocía en la jurisprudencia mayor y menor ( SSTS 134/2007, de 22 de febrero ; 101/2008, de 20 de febrero ; 164/2008, de 8 de abril ; 13/2009, de 20 de enero , y 292/2009, de 26 de marzo , entre otras). Y por otro lado, añadió que fuese el Secretario judicial quien consigne la respuesta que, a la advertencia, ofrezca el testigo.

En cuanto a la asimilación de las pareja more uxorio la sentencia del TS de 8 de abril de 2008 ya afirmaba que 'Esta Sala viene asimilando, al seguir la línea marcada por varios artículos del CP que cita el Tribunal a quo, la convivencia more uxorio con el matrimonio, a los efectos del artículo 416.1 aduciendo al respecto que la dispensa resuelve el conflicto que se le plantea al testigo entre el deber de decir verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que une al testigo con el acusado; tanto en la unión marital como en la equiparada. Pero en consonancia con tal argumento supedita la dispensa a que la situación de pareja persita al tiempo del juicio'.

Pues bien, la dispensa legal, no se concede porque se trate de hechos acaecidos o conocidos en el seno familiar o porque sean secretos sino porque se atiende a la existencia o no del vínculo. Es más, si la persona decide declarar no existe ninguna consecuencia legal. Así se justificaría que el 416.1 LECr se refiera solo a 'declarar en contra del procesado' o el 418 a 'perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 '.

Pero ello no implica que el fundamento de la dispensa sea proteger al presunto reo como se deslizaba en algunas sentencias ( SSTS 331/1996, de 11 de abril , y 1656/1996, de 17 de diciembre ), sino que el fundamento de esta dispensa consiste en proteger al testigo pariente que se encuentra con el conflicto de colaborar con la administración de Justicia testificando y diciendo la verdad o guardar silencio para no perjudicar a la propia estirpe o la situación de maltrato por motivos personales y familiares con el acusado, habiendo optado el legislador por este último bien jurídico en la consideración de que los familiares o personas cercanas al acusado no deben tener dicho conflicto moral de declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminar al mismo, o incluso tener que mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio (vínculos de solidaridad). Así se reflejaban ya en sentencias como la de 26 de noviembre de 1973 , la de 25 de junio de 1990 , la de 22 de febrero de 2007 , la de 8 de abril de 2008 y la más actual de 26 de marzo de 2009 .

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional afirmaba en su sentencia 94/2010 de 15 de noviembre que 'El Tribunal Supremo, en una reiterada línea jurisprudencial constitucionalmente adecuada, invoca como fundamento de la dispensa de la obligación de declarar prevista en los artículos 416 y 707 LECr los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo, siendo su finalidad la de resolver el conflicto que pueda surgir entre el deber de veracidad del testigo y el vínculo de familiaridad y solidaridad que le une al acusado'.

Por lo tanto, podemos establecer como nueva conclusión que el precepto protege la capacidad para guardar silencio del testigo indicado expresamente por la ley en atención a los vínculos de solidaridad que existan creando este derecho personal del testigo en el proceso eximiéndole de la obligación de declarar y de decir verdad de los artículos 410 y 433 de la LECr .

Pero para ello, esta Sala entiende, desde una interpretación lógica y social, que el supuesto del 416 debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, ( STS de 21 de septiembre y 5 de octubre de 2006 , de 22 de febrero , 30 de abril y 10 de mayo de 2007 y de 29 de enero de 2009 ).

En efecto, una interpretación contraria supondría que 'siempre' concurriría en el testigo este derecho (salvo que no fuesen ya pareja o matrimonio o incluso que no lo fuesen al momento de los hechos) pero ello solo podrá ocurrir en el caso de parentesco consanguíneo y no en los supuestos de parentesco por afinidad. La Sala considera que entender que el momento a tener en cuenta para aplicar la dispensa es el de la denuncia supondría de facto convertir en general lo excepcional ya que si el principio general es la obligación de comparecer y declarar en el proceso y la dispensa supone una excepción a este principio general, esta solo debe ser aplicada si 'realmente' concurren los supuestos que marca la ley. Lo contrario supondría romper el sistema constitucional y legal que reconocen la aplicación de la excepción en supuestos excepcionales (a través de la ley). Por lo tanto, la interpretación debe tender a ser restrictiva.

Con dicha interpretación, en el momento del plenario, el cónyuge divorciado (es decir, sin vínculo alguno) o la ex pareja sin relación alguna, el ex pariente afín podrían acogerse a la dispensa legal del 416 de la LECr bajo el argumento de que la solidaridad existía en el momento de la denuncia de los hechos. Visto así, esta solidaridad siempre existirá cuando se produjo el hecho con lo que ningún tipo de excepción se produciría (salvo como hemos indicado si el vínculo ya se había roto). Sin embargo, no concurriría la base de la dispensa anteriormente mencionada, esto es, el conflicto por existir vínculos de solidaridad. Y es que parece evidente que dichos vínculos siempre se darán cuando haya un parentesco consanguíneo (abuelos, padres, hijos, hermanos, tíos, etc.) pero no será así en el caso de 'ruptura' de la relación, como en el supuesto de matrimonios, parejas, familia política, etc.

En este segundo supuesto, no es descartable y así se produce en la realidad social, que puedan permanecer vínculos de otro tipo como la amistad o incluso relaciones más intensas (por haber sido pareja de otra persona, familia política, etc.) pero parece evidente que el legislador ha tenido oportunidad, en la reciente reforma de la ley procesal penal, de llevar a cabo un pronunciamiento sobre la inclusión de estos vínculos y no lo ha hecho. Por lo tanto, estas relaciones quedarían fuera del ámbito de la dispensa legal pues no existirían vínculos de solidaridad familiar, con independencia de otro tipo de vínculos, intensos y respetables, pero no protegidos. En este sentido, el padre de los hijos de la mujer tiene los vínculos con los hijos y no con ella.

Pero también una interpretación literal de los preceptos obliga a entender que esta vinculación debe darse en el momento de realizarse el plenario ya que tanto el artículo 416 como el 707 LECr , exigen que la concurrencia de los requisitos se produzca en dicho momento (instrucción y plenario) y no en otro. Por lo tanto, el derecho del testigo esta vinculado al cumplimiento de las condiciones previas (tener un vínculo efectivo) en el momento que la ley le reconoce la posibilidad de ejercitarlo (momento de la declaración en instrucción o en el plenario) sin que ello suponga ningún tipo de quiebra del principio de seguridad jurídica pues todo derecho y su ejercicio parte de estas premisas ( STS num. 134/07 de 22 de febrero ).

En este sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia de 20/1/09 antes de la reforma afirmaba que: 'La jurisprudencia de esta Sala ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En este sentido la STS núm. 164/2008, de 8 de abril .' Es cierto que la Sala 2ª del TS ha emitido sentencias con soluciones contradictorias. Pero existe una tendencia muy mayoritaria que supedita la aplicación de la dispensa del 416 LECr a que la relación de pareja exista en el momento del juicio ya que sólo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado ( STS 164/2008, de 8 de abril , con cita de la STS 134/2007, de 22 de febrero ; véase también la STS 39/2009, de 29 de enero y 13/2009, de 20 de enero y AATS 240/2009, de 29 de enero y 374/2009, de 12 de febrero ).

Además, aunque podría afirmarse que la STS 292/2009, de 26 de marzo , sostuvo que el testigo puede acogerse a la dispensa, aunque al tiempo del juicio oral hubiere cesado la convivencia, si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento, no es menos cierto que esta fue una sentencia aislada que luego ha sido nuevamente refutada por otras sentencias posteriores recogiendo la doctrina mayoritaria. Por ejemplo el Tribunal Supremo nos recuerda en su sentencia 17/2010 de 26 enero que: 'No menor importancia tiene la todavía más reciente STS num. 13/2009, de 20 de enero , cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En este sentido la STS num. 164/2008, de 8 de abril '.

Por lo tanto, en este caso, la testigo en el acto del juicio oral, al afirmar que no tenía ningún tipo de relación con el acusado desde hacía mucho tiempo, no estaba dispensada de prestar declaración, lo que supone que el juez a quo no le permitió acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416 de la LECrim de forma correcta, por lo que la declaración de la misma debe ser tenida en cuenta.



SEGUNDO.- Se articula como segundo motivo de apelación la indebida aplicación del art 153 del CP ya que al no existir un elemento subjetivo de dominación o humillación a la víctima solo sería aplicable el art 617 del CP .

Se ha suscitado, a partir del contenido del art 1 de la Ley Integral de Violencia de Género , la cuestión de si, para castigar por los delitos de los arts 153.1 , 171.4 y 172.2 del CP , se ha de exigir un particular ánimo derivado de la dicción literal del art 1 o si, por el contrario, bastaría con la realización del tipo penal, maltrato de obra, amenazas o coacciones leves, por un hombre contra una mujer respecto de la cual mantenga o haya mantenido una relación conyugal o análoga.

A favor de la integración de ese elemento de dominación se han pronunciado Audiencias Provinciales como las SAP de Barcelona de 13 de Mayo de 2005 , 4 de Enero de 2006 o 6 de Febrero de 2006 ; AP de Valencia de 15 de Noviembre de 2006 y 15 de Junio de 2007 ; Castellón de 2 de Febrero de 2004 y 9 de Diciembre de 2005 ; o Navarra de 31 de octubre de 2005 .

Se han pronunciado sin embargo contrarias a esta tesis la AP de Madrid SS de 10 y 16 de Mayo de 2007 ; las palmas de 14 de Mayo de 2007 ; Girona de 23 de Mayo de 2007 o Navarra de 28 de Marzo de 2006 .

Frente a tal polémica el Tribunal Constitucional ha sostenido que desde la teoría jurídicas del delito no existe ningún obstáculo para el castigo de tales conductas con las penas de los arts 153, 171 y 172 y no como falta, sin necesidad de indagar en el ánimo del autor, más allá de las exigencias propias del principio de culpabilidad, pues en definitiva la voluntad del legislador al castigar tales actos con mayor pena que en el caso de las conductas cometidas entre extraños se debe al hecho de revelar un mayor desvalor.

En este sentido el Tribunal Constitucional en sentencias de 14 de Mayo de 2008 o 19 de Febrero de 2009 sostiene que 'La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada' ( STC 59/2008 , FJ 7).... Reseñábamos en la STC 59/2008 , de la lectura de la exposición de motivos y del articulado de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que es la ley orgánica que introduce en el Código Penal el precepto ahora cuestionado, se infiere que la misma 'tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales' (FJ 8). A partir de esta constatación, 'tanto en lo que se refiere a la protección de la vida, la integridad física, la salud, la libertad y la seguridad de las mujeres, que el legislador entiende como insuficientemente protegidos en el ámbito de las relaciones de pareja, como en lo relativo a la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito, que es una lacra que se imbrica con dicha lesividad, es palmaria la legitimidad constitucional de la finalidad de la ley, y en concreto del precepto penal ahora cuestionado, y la suficiencia al respecto de las razones aportadas por el legislador' (FJ 8). El segundo análisis de igualdad enunciado se refiere a la funcionalidad de la diferenciación cuestionada para la legítima finalidad perseguida, que se producirá si resulta razonable el entendimiento del legislador de que concurre un mayor desvalor en las agresiones del hombre hacia quien es o fue su mujer que en cualesquiera otras en el ámbito de la relación de quienes son o fueron pareja afectiva, y que, más en general, en cualesquiera otras en el ámbito de las relaciones a las que se refiere el art. 173.2 CP 13 (relaciones familiares y de guarda y custodia en centros públicos o privados). Si es razonable la apreciación de que tal mayor desvalor concurre en las primeras conductas, también lo es la de que debe imponerse una pena mayor para prevenirlas. Y, como afirmamos en la STC 59/2008 , 'no resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, ... considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece' (FJ 9.A)).' Esta es la dirección que apunta el TS en sus más recientes resoluciones. Así la STS 703/10 de 15 de julio (Pte Jorge Barreiro), casa la resolución apelada y considera punible conforme al artículo 153 la conducta de quien acomete violentamente a su esposa, sin que en el relato de hechos probados se añada ningún requisito específico. También la STS 807/10 de 30 de septiembre (Pte de Andrés Ibáñez) que argumenta que 'Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.' Se trata de una línea jurisprudencial que parece superar la trazada entre otras por las STS 1177/09 de 24 de noviembre (Pte Ramos Gancedo ) y 654/09 de 8 de junio (Pte Román Puerta). También la sentencia de 26 de junio de 2.012 (Pte Colmenero Menéndez de Luarca) en la que se razona que 'El artículo 153, en cuanto tipifica el maltrato de obra, no requiere una intención especial, bastando el dolo consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y en la voluntad de ejecutar la conducta que los realiza'.

En definitiva no se exige un especial elemento subjetivo para la aplicación del art 153 del CP , bastando que se produzca una situación de maltrato de un hombre frente a quien es o ha sido su pareja, debiendo por tanto de desestimarse el segundo motivo de apelación articulado.



TERCERO.- Se articula como tercer motivo de apelación la aplicación indebida del art 171.4 del CP .

En el relato de hechos probados se describe una situación fáctica en donde el acusado inicia un ataque verbal contra la víctima (con expresiones injuriosas y amenazantes) que concluye de modo inmediato en una agresión física constitutiva de delito de maltrato. En estos supuestos hemos manifestado de modo reiterado que sólo es sancionable penalmente por el delito de malos tratos y no por las injurias o amenazas, nos encontrarnos ante lo que la doctrina penal dominante conoce como unidad natural de acción (o lo que la STS de 30 de Diciembre de 2010 denomina unidad normativa de acción) que existe cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva, por cuanto las infracciones vistas las circunstancias concurrentes y en especial el hecho de las lesiones se causaron sin solución de continuidad con las injurias o amenazas que llevan a considerar estas infracciones como una unidad.

La jurisprudencia recaída en relación a la progresión delictiva se pronuncia por la existencia de un tipo delictivo único pese a la diferencia de los comportamientos y con una finalidad 'pro reo' dada la evidente falta de proporcionalidad punitiva, cuando los hechos como aquí ocurre se han producido sin solución de continuidad y el dolo criminal, la acción básica, derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave ( Sentencias de 16 de febrero , 26 de abril , 26 de junio , 1 de julio , 11 de septiembre , y 23 de octubre de 1991 , 9 de marzo de 1992 , 23 de enero , 23 de marzo y 28 de mayo de 1993 , 22 de abril y 1 de diciembre de 1999 y 10 de abril de 2001 ) Lo expuesto determina, que debe de partirse de la unidad de acción, pues las expresiones vertidas, aunque objetivamente injuriosas y amenazantes, y la agresión proferida tuvieron lugar en un solo acto, y han de ser calificadas de forma unitaria, pues un solo propósito mueve al acusado.

Hemos de partir en definitiva de lo dispuesto en el artículo 8-3ª C. P que regula los supuestos de concursos de normas a resolver por la regla de la consunción: el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. En aplicación de esta regla, se ha apreciado en múltiples supuestos de maltrato en el seno de la pareja una progresión delictiva que tiene su expresión más álgida en la agresión en la que el acometimiento o la violencia física desplegada se ve bien precedido o acompañado de forma simultánea por expresiones intimidatorias o injuriosas. La frecuencia con la que la versión incriminatoria relatada por las víctimas se presenta de este modo es absoluta, de modo que resulta realmente difícil encontrar supuestos en los que no aparece acompañando a la agresión ese otro componente de violencia verbal.

Cuando esto sucede, la aplicación de este principio resulta oportuna. Habrá, desde luego, supuestos en los que las diversas conductas son susceptibles de una valoración fáctica y jurídica autónoma, en los que la amenaza o la injuria pueda ser disociada con nitidez de la agresión física. Se trata, normalmente, de expresiones proferidas con un distanciamiento espaciotemporal o en circunstancias suficientes para estimarlo así, lo que no se aprecia en el supuesto que nos ocupa, en el que la violencia verbal se ve materializada de modo inmediato en el acometimiento físico, no apreciándose motivos para escindir lo que no es sino expresión de una única acción. Por más que ésta ofrezca diversos perfiles, la valoración jurídica de un único episodio de maltrato, por la vía de las lesiones en el ámbito familiar del artículo 153 C. P , resulta suficiente, cubriendo el desvalor de la conducta enjuiciada.

A la misma solución llegan, por ejemplo, la SAP Madrid, Secc. 27ª 186/2006, de 3 de abril y 574/2007 de 29 de junio , la SAP Tarragona Secc. 4ª 443/2007, de 28 de diciembre , la SAP Pontevedra Secc. 4ª 44/2006, de 31 de marzo , o la SAP Bizkaia 596/2009 de 4 de junio y SAP Madrid Secc. 27 de 12 de noviembre de 2007 .

Estimando el aludido motivo debe de dejarse sin efecto la condena del acusado por el delito de amenazas.



CUARTO.- Se articula como cuarto motivo de apelación la infracción por inaplicación del art 21.2 del CP por no apreciar la atenuante de drogodependencia.

La STS de 11 de Abril de 2000 contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: a) la eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión; b) la eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la anterior, si no concurren todos los requisitos de la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o para actuar conforme a esa comprensión; y c) la atenuante del art 21.2 CP , solicitada en el caso, que contempla los supuestos de grave adicción, con afectación de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos ( STS 31-7 y 23-11-98 , 27-9-99 ; 20-1-2000 y 27-1-2001 ).

Sentado lo anterior es necesario destacar que cualquier circunstancia modificativa tiene que estar tan probada como el hecho mismo; y la carga de la prueba, cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes, corresponde a quien la invoca, normalmente la Defensa. Y también es de reseñar que para apreciar la atenuante de drogadicción no basta con la mera condición de drogadicto, pues es preciso una cierta conexión de la situación derivada de la drogadicción que se invoca con el hecho delictivo de que se trate. Es decir, la limitación que pudiera sufrir el sujeto activo del delito en cuanto a conocimiento o voluntad por razón de su dependencia tóxica, que es lo que significa la atenuante básica de drogadicción, tiene que concurrir en el momento de la comisión delictiva. A veces la prueba es difícil, es cierto, pero ello no rebaja la obligación del interesado en demostrar dicha afectación de facultades al momento del delito.

En el caso de autos no se ha realizado tal acreditación por lo que el motivo articulado debe de ser desestimado.



QUINTO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 21 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 454 de 2011, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de absolver al acusado del delito de amenazas por el que había sido condenado, dejando inalterada la condena por el delito de malos tratos en los términos indicados en la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.