Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 61/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 2 DE JAÉN

Procedimiento Abreviado núm.: 40/2013

Rollo de Apelación Penal núm. 61/2013

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 115/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a seis de junio de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 40 de 2.013, por el delito de Agresión sexual, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Úbeda, siendo acusado Joaquín , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sr. D. Leonardo del Balzo Parra y defendido por el Letrado Sr. D. Alberto Madrigal Figueras, ha sido apelante el citado acusado, apelados Sonia y María Dolores , representadas en la instancia por los Procuradores Sres. Dª. Lourdes Calderón Peragón y D. José Jiménez Cózar y defendidos por los Letrados Sres. Dª. Eva María Montero Martos y D. Juan Pedro Peinado Ruiz, parte el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Isabel Uceda Carrascosa y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 40 de 2.013, se dictó en fecha 28 de febrero de 2.013, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' Que sobre las 8.00 horas del día 8-9-2012, el acusado con el propósito de satisfacer su deseo lascivo, cuando Sonia , se encontraba sacando las llaves para abrir el portal de su casa, sita en C/. DIRECCION000 nº NUM000 de Torreperogil, la abordó por detrás tapándole la boca, y le comenzó a tocar los pechos y las partes íntimas por debajo del vestido, consiguiendo esta liberarse cuando cayó al suelo y gritó llamando a su padre, momento en el cual el acusado huyó.

Que sobre las 8.30 horas del mismo día, el acusado de nuevo con el propósito de satisfacer su deseo lascivo, cuando María Dolores , se encontraba paseando a sus perros en un descampado situado detrás del parque sito en Avda. La Loma de Úbeda, y aprovechando el acusado que el lugar se hallaba despoblado para debilitar la defensa de María Dolores , se acercó a ella por detrás y le dijo, 'estás muy buena, quiero rollo contigo', empujándola contra el seto fuertemente, mientras María Dolores gritaba y le pedía que la dejase que buscara a otra, empujándole ésta a él, no consiguiendo liberarse, procediendo el acusado a subirle el vestido y el sujetador hasta la cabeza, tocándole los pechos, marchándose el acusado a continuación en un vehículo de su propiedad oscuro matrícula .... NJV .

La Sra. María Dolores resultó a consecuencia de tales hechos con lesiones que precisaron para su curación una sola asistencia, tardando en curar 68 días, siendo 30 impeditivos, quedándole secuelas en concreto, trastorno de estrés postraumático de rango alto'.



SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno al acusado Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno al acusado Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante del art. 22.2 del CP , a la pena de 2 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP , a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, más responsabilidad personal subsidiaria por impago, más las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

En cuanto a responsabilidad civil, se condena a Joaquín a indemnizar a la perjudicada María Dolores en la cantidad de 5.289,82 euros, y a indemnizar a Sonia en la cantidad de 2.659,76 euros, más el interés legal.

El penado continuará en situación de privación de libertad preventiva en concepto de penado hasta la firmeza de la sentencia, comunicándose al Centro Penitenciario de Jaén II'.

Con fecha 14 de marzo de 2.013 se dicta Auto Aclaratorio de Sentencia en los siguientes términos.

' Dispongo rectificar el error material y manifiesto contenido en Sentencia nº 104/13, acordando como pena a imponer al acusado en fundamento de derecho quinto y fallo, 'prohibición de acercamiento a Sonia , y María Dolores , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que éstas se encuentren a 300 metros de distancia y prohibición de comunicación con éstas por cualquier medio por 3 años' Con fecha 27 de marzo de 2.013 se dicta nuevamente Auto aclaratorio de Sentencia en los siguientes términos: ' Dispongo rectificar el error material y manifiesto contenido en Sentencia nº 104/13, acordando como pena a imponer al penado en fundamento de derecho quinto y fallo respecto de María Dolores , 'prohibición de acercamiento a María Dolores , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre a 300 metros de distancia y prohibición de comunicación con ésta por cualquier medio por 5 años'.



TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por Sonia , María Dolores y el Ministerio Fiscal los correspondientes escritos de impugnación del recurso.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el resultado de hechos probados de la apelada.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución condenatoria de instancia se alza recurso de apelación invocando como primer motivo la aplicación indebida de la agravante de aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, prevista en el art 22.2 del CP .

Como se señalaba en la sentencia de esta misma Sección de la AP de Jaén de 4 DE FEBRERO DE 2011 , invocando la STS de 14-5-2010 (num. 460/2010 ), dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en su modalidad de despoblado para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito un lugar en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana: 1) Uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir gentes.

2) El subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia ( sentencias de 8 de febrero y 10 de mayo de 1991 , 19 de abril de 1995, núm. 556/1995 y 25 de julio de 2000 , entre otras).

Es decir, las circunstancias agrupadas en el artículo 22.2ª del Código Penal no sólo pueden favorecer el debilitamiento de la defensa del ofendido, sino también la impunidad del delincuente, lo cual es algo distinto, con entidad propia y posibilidad de concurrir de modo independiente, añadiendo un desvalor a la acción, merecedor de una consideración penal añadida.

Sobre la compatibilidad de esta agravante con los delitos de agresión sexual, debemos destacar la doctrina expuesta en la Sentencia del TS de 10 DE NOVIEMBRE DE 2009 al señalar que ' con una reiterada doctrina legal, de la que es exponente la citada STS 32/2007, de 26 enero , ha de señalarse que 'es lógico que éste y otros delitos de igual naturaleza se cometan en la intimidad, fuera de la vista de terceros'. Sin embargo, no puede afirmarse la absoluta incompatibilidad entre la agravante de descampado y los delitos contra la libertad sexual, pues, por habitual que resulte la comisión clandestina de estas infracciones, ello no excluye la hipótesis de búsqueda intencionada por su autor de un lugar absolutamente aislado que, además de facilitar esa clandestinidad en la comisión del ilícito, impida totalmente la eficacia de las posibles demandas de auxilio de la víctima, reforzando incluso con ello las propias circunstancias intimidatorias de su acción .' En el caso de autos la resolución recurrida describe perfectamente el lugar en donde se perpetró el segundo ataque sexual objeto de condena, tratándose de un lugar aislado y solitario (descampado tras el parque de la Loma) que fue aprovechado por el acusado para perpetrar la clandestinidad e impunidad de su ataque, reforzando incluso con ello las propias circunstancias intimidatorias de su acción.

No existe en definitiva una aplicación indebida de la aludida agravante en este segundo ataque por lo que el motivo articulado debe de ser desestimado.



SEGUNDO.- Se articula como segundo motivo de apelación la no aplicación de la eximente incompleta del art 21.1 del CP en relación con el art 20.2 del mismo texto legal , al entender el apelante que actuaba bajo la influencia de alcohol y drogas.

En relación al motivo planteado hemos de reseñar que cualquier circunstancia modificativa tiene que estar tan probada como el hecho mismo, y la carga de la prueba, cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes, corresponde a quien la invoca, normalmente la Defensa. Y también es de reseñar que para apreciar la atenuante de drogadicción no basta con la mera condición de drogadicto, pues es preciso una cierta conexión de la situación derivada de la drogadicción que se invoca con el hecho delictivo de que se trate. Es decir, la limitación que pudiera sufrir el sujeto activo del delito en cuanto a conocimiento o voluntad por razón de su dependencia tóxica, que es lo que significa la atenuante básica de drogadicción, tiene que concurrir en el momento de la comisión delictiva. A veces la prueba es difícil, es cierto, pero ello no rebaja la obligación del interesado en demostrar dicha afectación de facultades al momento del delito.

Tal acreditación no se ha producido en el caso de autos sin que sea prueba suficiente a tal efecto la mera declaración de un amigo que manifiesta que esa noche lo vio bastante bebido, o la aportación de un certificado que revela los problemas de adicción a drogas del acusado, por lo que el motivo de apelación articulado debe de ser desestimado.



TERCERO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia con fecha veintiocho de febrero de dos mil trece, por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 40 de 2.013, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.