Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 62/2013 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. UNO DE JAÉN

Procedimiento Abreviado núm.: 161/2012

Rollo de Apelación Penal núm.: 62/2013

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 138/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a veintiséis de junio de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 161 de 2.012, por el delito de contra la Ordenación del Territorio y falta de Desobediencia, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Cazorla, siendo acusado Roberto , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sr. D. Cipriano Mediano Aponte y defendido por el Letrado Sr. D. Ignacio Amor Sanz, ha sido apelante el Ministerio Fiscal, apelado Roberto y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 161 de 2.012, se dictó en fecha 8 de marzo de 2.013, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' El acusado, cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de la presente resolución, sobre la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Pozo Alcón, PARAJE000 ' que tiene una superficie de 2677 m2 situada sobre suelo no urbanizable común denominado por las normas urbanísticas área de protección carretera de La Bolera, inició en calidad de promotor y constructor, en el mes de enero de 2006 las obras de construcción de una edificación que al ser detectada por los servicios técnicos del Ayuntamiento dio lugar a que se incoara procedimiento de protección de la legalidad dictándose por la Alcaldía Decreto de fecha 3 de febrero de 2006 acordando la inmediata suspensión de las obras. El acusado hizo caso omiso a la orden de paralización continuando con la ejecución de la edificación pretendida hasta su finalización en el mes de junio de 2006.

La edificación llevada a cabo por el acusado, con una superficie de aproximadamente 70 m2 y que cuenta con dos alturas, con tipología aparente de vivienda no es susceptible de ser autorizada al incumplir tanto las NNSS de Pozo Alcón como Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Por estos hechos se incoaron Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cazorla en fecha 13 de agosto de 2008 en las que se recibió declaración al acusado en calidad de imputado en fecha 6 de noviembre de 2008'.



SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Debo condenar y condeno a D. Roberto , como autor de un delito contra la Ordenación del Territorio y una falta de Desobediencia a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, doce meses de multa a razón de tres euros diarios con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago y seis meses de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor y constructor y por la falta de desobediencia a la pena de diez días de multa a razón de tres euros diarios con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago. Costas.

No ha lugar a la demolición'.



TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por el Ministerio Fiscal se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el acusado Roberto el correspondiente escrito de impugnación del recurso.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el resultado de hechos probados de la apelada.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone Recurso de Apelación el Ministerio Fiscal en los siguientes términos: ' El Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8-3-13 por la que se condena al acusado por delito relativo a la ordenación del territorio. Compartimos el fallo, salvo el extremo relativo a no acordar la demolición interesada por esta institución. Consecuentemente recurrimos esta parte del fallo y ello por los siguientes motivos: 1º.- Por infracción legal ( artículo 790.2 LECr ) por errónea interpretación del art. 319.3 CP .

El Fiscal ha interesado la demolición, petición rechazada por el juzgador a quo en base a los siguientes argumentos que sucintamente son: Que estamos ante suelo del nº 2º del artículo 319 del CP , la posibilidad de su ulterior legalización y el hecho de que la Administración puede en todo caso demolerla.

Sin embargo entendemos que el juzgador no ha tenido presente la doctrina jurisprudencial sobre la demolición y los criterios que el propio Tribunal Supremo ha impuesto sobre la cuestión en sentencias de 21/6/12 y 22/11/12 . Así tomamos como referencia la STS, Sala 2ª de 21 de junio de 2012 , nº 529/12, recurso 2261/2011. Pte. Verdugo y Gómez de la Torre. La elección de esta resolución no es aleatoria sino que se basa en que es uno de los escasísimos pronunciamientos que hay sobre este tipo de delitos y singularmente sobre la demolición. Pues como sabemos la pena de estos delitos ha impedido que las sentencias puedan llegar al TS. El recurso lo interpone el fiscal para atacar la decisión de la AP de Cádiz, Sección 4ª de no acordar la demolición. Sucintamente el supuesto de hecho era que una señora había realizado una casa en suelo no urbanizable común. Este suelo no era legalizable habiendo recibido además la orden de suspensión de la obra. La señora hizo caso omiso de la misma y no contenta con su ilícito proceder vendió la vivienda unifamiliar a un tercero silenciando la situación urbanística en la que se encontraba la referida edificación. La Audiencia condena por delito urbanístico del art. 319.2 CP , por delito de desobediencia del art. 556 CP y por delito de estafa en grado de tentativa en su modalidad agravada de especial cuantía de los arts. 250.1.4º CP .

El Fiscal recurrente ataca exclusivamente la negativa a la demolición y recuerda a la Sala que la regla general debe ser la demolición. No comparte los argumentos de la Audiencia gaditana que orbitan sobre el pretendido principio de proporcionalidad para justificar la no demolición al constatar la Sala la existencia de muchas viviendas en la zona.

El Supremo analiza en el fundamento de derecho segundo el bien jurídico de estos delitos y lo conceptúa como 'la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general'. Por tanto debe ser el interés general el criterio rector en la aplicación de la legislación urbanística debiendo por tanto rechazarse aquellas interpretaciones que protegen o consagran abusos de derecho y usos antisociales del derecho de propiedad.

Es sin duda el fundamento de derecho tercero donde el Supremo despeja interrogantes y fija las claves para una adecuada interpretación de la figura de la demolición. Así al interrogante sobre su naturaleza afirma 'La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio'. Es por tanto una sui generis forma de reparación del daño englobada en el art. 110 CP . Consecuentemente es una consecuencia posible del delito urbanístico.

Las Audiencias también siguen mayoritariamente el criterio de la naturaleza civilista de la demolición. (vid. SAP Málaga, Sec. 3ª de 8-3-2010, nº 154/2010, rec. 51/2010 , SAP Jaén, Sec. 1ª de 17-4-2008, nº 94/2008, rec. 33/2008 ).

Una vez abordada la naturaleza de la demolición entramos al estudio de los criterios sobre si debe acordarse o no la demolición. El Alto Tribunal con precisión fija los criterios para una adecuada interpretación. Así recuerda a los tribunales inferiores la necesidad de motivar en todo caso se acuerde o deniegue la demolición. Se recuerda que la medida restaurativa es válida para cualquier tipo de suelo ya sean los singularmente protegidos vía art. 319.1 CP o carezcan de una protección específica y por tanto sean los suelos a los que hace referencia el nº 2 del art. 319 CP al que se llega por exclusión. Luego que los suelos sean del nº 2º como es el caso de autos y el que el propio Supremo analiza no obsta a la demolición.

Sobre la interpretación de esta expresión el TS corrige a quienes identifican podrán con excepcional. Podrán implica discrecionalidad que no arbitrariedad del órgano jurisdiccional que deberá caso a caso ver si procede o no procede demoler. Precisamente el TS al constatar que el legislador no ha fijado cuales son los criterios para llevar a cabo o negar la demolición obliga a la Sala a fijarlos. Así son criterios que obligan en o a demoler salvo las excepciones que la propia Sala indica los siguientes: a) 'La demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables'.

b) 'En aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración'.

c) 'Y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'.

El Supremo aprovecha la ocasión para rechazar las argumentaciones que algunas resoluciones judiciales acogen para no demoler. Así quienes invocan el principio de intervención mínima el Supremo les contesta: 'que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal'. Igualmente en relación al principio de proporcionalidad también esgrimido para no demoler el Alto Tribunal afirma: '-pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado'. Por último rechaza durante el argumento de 'devolver la pelota' a la Administración para que esta proceda a demoler: 'tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio... Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo'.

Por tanto el TS asienta la regla general de la demolición como el medio más eficaz y necesario de restaurar el orden jurídico perturbado. Regla que también han asumido algunas AP como es el caso de la AP de Ciudad Real cuyo Pleno de 24 de mayo de 2011 acordó que la regla general debe ser la demolición y que las excepciones a la misma se aplicarán con criterio restrictivo.

A continuación el TS fija las excepciones a esta regla general y como tales son supuestos excepción frente a la regla general. Básicamente aparecen dos: Extralimitación mínima.

Ulterior legalización.

Respecto a la primera es de sentido común que un mero exceso en lo construido no debe acarrear la destrucción. El Supremo cita el supuesto de leve exceso entre lo construido y lo autorizado. Entiendo que si además esta extralimitación en la construcción implica derribar lo construido legalmente parece lógico exceptuar a la regla general. Imaginemos que un bloque de pisos ha invadido un metro de suelo no urbanizable. La demolición del exceso es técnicamente imposible si no derribas la totalidad del edificio.

El siguiente de los supuestos es la ulterior legalización que es el supuesto que más puede darse en la práctica o que al menos más se invocan por las defensas. En este caso hay que ser rigurosos y no basarnos en meras elocubraciones o intenciones de un consistorio. Sobre el particular tanto la jurisprudencia penal como contencioso administrativa rechazan no demoler basándonos en una futurible legalización: Así y como botón de muestra la STSJ de Andalucía (sede Sevilla) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª de 15-12-2011, rec. 474/2011 que afirma 'la valoración y decisión sobre su carácter legalizable o no, y medidas a adoptar en su virtud, ha de realizarse en concordancia con la normativa vigente cuando se decide sobre su carecer legalizable o no, y no a la luz de afirmaciones realizadas en torno a futuribles o hipotéticas actuaciones de regularización o planificadoras de contenido, resultado y vigencia definitivos inciertas'.

A nivel de la jurisdicción penal aparte de la ya citada sentencia del TS, podemos indicar otras en el mismo sentido. Éste es el acaso de la SAP de Baleares, Sec. 2ª, de 28-6-2012, nº 176/2012, rec. 87/2012 , donde la AP revoca la sentencia del juzgador a quo que no ordenaba la demolición. La AP ordena la demolición y rechaza el argumento de la posible legalización como excusa para no demoler. Literalmente afirma: 'Pues bien, estas argumentaciones no pueden ser atendidas, en primer lugar por lo ya dicho acerca de la potestad del órgano jurisdiccional penal para decidir sobre el carácter autorizable de la vivienda en el momento de dictar sentencia. De ahí que el hecho de que la licencia esté pendiente de recurso no afecte a la potestad de dicho órgano para decretar la demolición. En segundo lugar, respecto al carácter legalizable de la construcción, éste se basa en el proyecto de legalización presentado y en el que se propone su transformación en uso agrario. Pues bien el cambio de uso que se pretende no puede ser considerado como elemento que modifique la situación enervando la necesidad de su demolición.

Para adoptar este criterio hemos tenido en cuenta lo dispuesto en la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 30 de octubre de 1995 . En ella se afirma que: 'Por otra parte los razonamientos de irreparabilidad de la demolición aducidos, en caso de un futuro cambio de destino o uso permitido de lo edificado no pueden conducir al mantenimiento de la infracción ante este hipotético cambio, entre otras razones porque la obra llevada a cabo es ilegalizable'.

La Fiscalía General del Estado a través de la Circular 7/2011 sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de medio ambiente y urbanismo rechaza el argumento de la inminente legalización para no demoler.

Por todos estos argumentos interesamos de la Sala se estime el recurso y se acuerde la demolición'.

Por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Cipriano Mediano Aponte, actuando en nombre y representación de D. Roberto se impugna el recurso, en sede a que cuando su cliente edificó se estaba en la situación de suelo no urbanizable común o un suelo de especial protección, siendo previsible su futura integración en el casco urbano de Pozo Alcón (a penas distante 1 km.), existiendo un agravio comparativo con la multitud de edificaciones circundantes y que aunque ilegales se han consolidado por la omisión de la Disciplina Urbanística del propio Ayuntamiento, constando lo edificable con suministro de agua potable (red municipal) y eléctrica (Sevillana Endesa), solicitando que se confirme íntegramente la sentencia número 109/13 de fecha 8 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén .

Pues bien, como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial y en concreto esta Sección en Sentencia de 5 de febrero de 2.007, la demolición prevista en el párrafo 3º del artículo 319 del Código Penal , tiene carácter facultativo, y así se afirma 'podrán ordenar motivadamente ...' y tal y como razona el juzgador 'a quo', la vivienda se ubica en un terreno donde existe una edificación que es la vivienda habitual del acusado, junto con otras edificaciones y en una zona consolidada, por lo que el orden urbanístico infringido no se restablece por la demolición de dicha vivienda, máxime cuando las demás ya no pueden ser demolidas, siendo entonces la citada demolición contraria a los principios de intervención mínima y proporcionalidad, no reparándose el daño causado al entorno ni al valor material de la ordenación territorial que se significa como doctrinalmente como bien jurídico protegido, y si se vulnera el principio de igualdad ( artículo 14 de la Constitución Española ), por lo que deberá ser, en su caso, la Administración responsable la que, en uso de las facultades previstas en el artículo 248.1 a) Ley del Suelo (B.O.E. 30 de junio de 1992) reformada por Ley 6/1998 de 13 de abril, acuerde la medida con idéntico criterio para todas las construcciones realizadas en la zona que se encuentran en la misma situación, y sin que quede afectado el principio 'non bis in idem', al diferirse el pronunciamiento de esta medida a la Administración ( STC. 177/1999 de 11 de octubre ). Y en igual sentido se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia relativa a calificación similar en la Sentencia recurrida, de fecha 7 de febrero de 2.008 (Rollo 13/08 ) y en la que se afirma que el artículo 319.3 del Código Penal establece la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero ello no es una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en el mismo artículo, sino una posibilidad y así dice el texto legal que 'podrá' ordenar el Tribunal y que además exige de una motivación específica, en el caso de que se acuerde la demolición, con lo que viene a indicar lo excepcional de la adopción de la medida. De otro lado, el hecho de que el juzgador no haya acordado la demolición no significa que el bien jurídico protegido por la norma quede indefenso, ni que la sanción penal de la conducta no tenga virtualidad práctica, pues la jurisdicción penal ha actuado y sancionado una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, si bien no consideró procedente la demolición, por razones de equidad, ya que no es la única edificación ilegal que se ha realizado en la zona sin que se haya acordado administrativamente la demolición, y porque las posibilidades de la administración en relación con la ejecución son mayores, al tener los medios apropiados para ello, y además permanecen intactas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.1 de la Ley del suelo (B.O.E. 30-junio-1992, reformado por Ley 6/1998 de 13 abril ) y preceptos legales concordantes.

En el caso que se examina y si bien la construcción no se adecua al proyecto presentado -y así se recoge en la Sentencia, véase FJ. Cuarto último párrafo- no puede acordarse la demolición con independencia de las normas subsidiarias, estando en zona con otras edificaciones, y a mayor abundamiento, teniendo establecido una red de suministro de agua potable por el Ayuntamiento y electricidad contratada, amen de recogida de basura. Por lo que es la Administración quien podrá demoler en su caso lo que hubiere lugar, pues el artículo 319.3 del Código Penal utiliza el tiempo en verbo futuro, podrán, debiendo tenerse en cuenta los principios de igualdad, seguridad jurídica y proporcionalidad en lo que se fundamenta la resolución recurrida, y se respeta en la alzada.



SEGUNDO.- En consecuencia, habrá de desestimarse el recurso, declarándose de oficio las costas de la alzada ( artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia número 109/13, dictada en primera instancia con fecha ocho de marzo de dos mil trece, por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén , en Autos de Procedimiento Abreviado, seguidos en dicho Juzgado con el número 161 de 2.012, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.