Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 8/2013 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. UNO DE JAÉN

Procedimiento Abreviado núm.: 188/2011

Rollo de Apelación Penal núm.: 8/2013

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 27/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a ocho de febrero de dos mil trece

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 188 de 2.011, por el delito contra la ordenación del territorio en concurso ideal con un delito contra el patrimonio histórico, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Cazorla, siendo acusado Ernesto , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Dª. María Jesús López Delgado y defendido por el Letrado Sr. D. Celso Lopezosa Rodríguez, ha sido apelante el citado acusado, parte el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. María José López Muñoz y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 188 de 2.011, se dictó en fecha 15 de noviembre de 2.012, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' Que el acusado Ernesto construyó una edificación sita en el Paraje Los Colorados coordenadas UTM X-507717 Y-4178043 en Pozo Alcón (Jaén) consistente en una construcción destinada a uso residencial ocasional con dos plantas en una finca de 8039 metros cuadrados de superficie.

El acusado había obtenido licencia para una nave de aperos y para el vallado debiendo limitarse la referida construcción a 50 metros cuadrados sobrepasando la misma y contando con una extensión de más de 120 metros cuadrados.

La construcción se encuentra en suelo no urbanizable común, no siendo tal edificación susceptible de autorización en los términos en que está construida y para el destino que se le viene dando conforme al Planeamiento Vigente Urbanístico de Pozo Alcón, NNSS aprobadas el día 21 de marzo de 2002 y la Ley de Ordenación Urbanística'.



SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Ernesto como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio en concurso ideal con un delito contra el patrimonio histórico, ya definidos, a la pena de 6 meses de prisión, 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con sometimiento a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de 6 meses y al pago de las costas procesales.

No procede acordar la medida de demolición de la edificación interesada por el Ministerio Fiscal'.



TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por el acusado Ernesto se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de recurso de apelación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el resultado de hechos probados de la apelada.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone Recurso de Apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús López Delgado, en nombre y representación de D. Ernesto , en sede a infracción de precepto legal, segundo, por error en la apreciación de la prueba, y tercero por infracción del principio de intervención mínima, solicitando que se dicte Sentencia por la que revocando la apelada, se acuerde la libre absolución de D. Ernesto , con todo tipo de pronunciamientos favorables.

Por el Ministerio Fiscal ' se interpone Recurso de Apelación, compartiendo íntegramente el Fallo salvo el extremo a no acordar la demolición interesada por esta institución, y por los siguientes motivos: 'INFRACCIÓN LEGAL POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 319.3 DEL CÓDIGO PENAL de conformidad con lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Fiscal ha interesado la demolición, petición rechazada por el juzgador a quo en base a argumentos relativos a los principios de igualdad, proporcionalidad y seguridad jurídica. Indica la juzgadora que hay que aplicar la legalidad al caso concreto, ponderando intereses, sin actuar de forma excesiva y, en todo caso, teniendo en cuenta que la Administración puede en todo caso demolerla.

Sin embargo entendemos que el juzgador no ha tenido presente la doctrina jurisprudencial sobre la demolición y los criterios que el propio Tribunal Supremo ha impuesto sobre la cuestión. Así, tomamos como referencia la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 21 de junio de 2012 , nº 529/12, recurso 2261/2011, Pte. Verdugoo y Gómez de la Torre. La elección de esta resolución no es aleatoria sino que se basa en que es uno de los escasísimos pronunciamientos que hay sobre este tipo de delitos y singularmente sobre la demolición. Pues como sabemos la pena de estos delitos ha impedido que las sentencias puedan llegar al Tribunal Supremo. El recurso lo interpone el Fiscal para atacar la decisión de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, de no acordar la demolición. Sucintamente el supuesto de hecho era que una mujer había realizado una casa en suelo no urbanizable común. Este suelo no era legalizable habiendo recibido además la orden de suspensión de la obra. La mujer hizo caso omiso de la misma y no contenta con su ilícito proceder vendió la vivienda unifamiliar a un tercero silenciando la situación urbanística en la que se encontraba la referida edificación. La Audiencia condena por delito urbanístico del art. 319.2 CP , por delito de desobediencia del art. 556 CP y por delito de estafa en grado de tentativa con su modalidad agravada de especial cuantía de los arts. 250.1.4º CP .

El Fiscal recurrente ataca exclusivamente la negativa a la demolición y recuerda a la Sala que la regla general debe ser la demolición. No comparte los argumentos de la Audiencia gaditana que orbitan sobre el pretendido principio de proporcionalidad para justificar la no demolición al constatar la Sala la existencia de muchas viviendas en la zona.

El Supremo analiza en el fundamento de derecho segundo el bien jurídico de estos delitos y lo conceptúa como 'la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general'. Por tanto debe ser el interés general el criterio rector en la aplicación de la legislación urbanística debiendo, así pues, rechazarse aquellas interpretaciones que protegen o consagran abusos de derecho y usos antisociales del derecho de propiedad.

Es sin duda el fundamento de derecho tercero donde el Supremo despeja interrogantes y fija las claves para una adecuada interpretación de la figura de la demolición. Así al interrogante sobre su naturaleza afirma 'La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio'. Es por tanto una forma sui géneris de reparación del daño englobada en el art. 110 CP . Ello implica que es una consecuencia posible del delito urbanístico.

Las Audiencias también siguen mayoritariamente el criterio de la naturaleza civilista de la demolición (vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª, de 8 de marzo de 2010 , nº 154/2010, rec. 51/2010; Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1ª, de 17 de abril de 2008 , Nº 94/2008, rec. 33/2008).

Una vez abordada la naturaleza de la demolición entramos al estudio de los criterios sobre si debe acordarse o no la demolición. El Alto Tribunal fija con precisión los criterios para una adecuada interpretación. Así recuerda a los tribunales inferiores la necesidad de motivar en todo caso se acuerde o deniegue la demolición. Se recuerda que la medida restaurativa es válida para cualquier tipo de suelo ya sean los singularmente protegidos vía art. 319.1 CP o carezcan de una protección específica y por tanto sean los suelos a los que hace referencia el nº 2 del art. 319 CP al que se llega por exclusión. Luego que los suelos sean del nº 2º como es el caso de autos y el que el propio Supremo analiza no obsta a la demolición.

Sobre la interpretación de esta expresión el Tribunal Supremo corrige a quienes identifican 'podrán' con excepcional. Podrán implica discrecionalidad, que no arbitrariedad, del órgano jurisdiccional que deberá caso a caso ver si procede o no procede demoler. Precisamente el TS al constatar que el legislador no ha fijado cuáles son los criterios para llevar a cabo o negar la demolición obliga a la Sala a fijarlos. Así son criterios que obligan en o a demoler salvo las excepciones que la propia Sala indica los siguientes: 'la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables'.

'en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración'.

'y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'.

El Supremo aprovecha la ocasión para rechazar las argumentaciones que algunas resoluciones judiciales acogen para no demoler. Así quienes invocan el principio de intervención mínima el Supremo les contesta: 'que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal'. Igualmente en relación al principio de proporcionalidad también esgrimido para no demoler el Alto Tribunal afirma: 'pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado'.

Por último rechaza duramente el argumento de 'devolver la pelota' a la Administración para que esta proceda a demoler: 'tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ... Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo'.

Por tanto el TS asienta la regla general de la demolición como el medio más eficaz y necesario de restaurar el orden jurídico perturbado. Regla que también han asumido algunas AP como es el caso de la Audiencia Provincial de Ciudad Real cuyo Pleno de 24 de mayo de 2011 acordó que la regla general debe ser la demolición y que las excepciones a la misma se aplicarán con criterio restrictivo.

A continuación el Tribunal Supremo fija las excepciones a esta regla general y como tales son supuestos excepción frente a la regla general. Básicamente aparecen dos: Extralimitación mínima Ulterior legalización.

Respecto a la primera es de sentido común que un mero exceso en lo construido no debe acarrear la destrucción. El Supremo cita el supuesto de leve exceso entre lo construido y lo autorizado. Entiendo que si además esta extralimitación en la construcción implica derribar lo construido legalmente, parece lógico exceptuar a la regla general. Imaginemos que un bloque de pisos ha invadido un metro de suelo no urbanizable. La demolición del exceso es técnicamente imposible si no derribas la totalidad del edificio.

El siguiente de los supuestos es la ulterior legalización que es el supuesto que más puede darse en la práctica o que al menos más se invocan por las defensas. En este caso hay que ser rigurosos y no basarnos en meras elocubraciones o intenciones de un consistorio. Sobre el particular tanto la jurisprudencia penal como contencioso administrativa rechazan no demoler basándonos en una futurible legalización.

Así y como botón de muestra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, de 15 de diciembre de 2011, rec. 474/2011 , que afirma 'la valoración y decisión sobre su carácter legalizable o no, y medidas a adoptar en su virtud, ha de realizarse en concordancia con la normativa vigente cuando se decide sobre su carecer legalizable o no, y no a la luz de afirmaciones realizadas en torno o futuribles o hipotéticas actuaciones de regularización o planificadoras de contenido, resultado y vigencia definitivos inciertas'.

A nivel de la jurisdicción penal aparte de la ya citada sentencia del Tribunal Supremo, podemos indicar otras en el mismo sentido. Éste es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, de 28 de junio de 2012 , nº 176/2012, rec. 87/2012, donde la AP revoca la sentencia del juzgador a quo que no ordenaba la demolición. La AP ordena la demolición y rechaza el argumento de la posible legalización como excusa para no demoler. Literalmente afirma: 'Pues bien, estas argumentaciones no pueden ser atendidas, en primer lugar por lo ya dicho acerca de la potestad del órgano jurisdiccional penal para decidir sobre carácter autorizable de la vivienda en el momento de dictar sentencia. De ahí que el hecho de que la licencia esté pendiente de recurso no afecte a la potestad de dicho órgano para decretar la demolición. En segundo lugar, respecto al carácter legalizable de la construcción, éste se basa en el proyecto de legalización presentado y en el que se propone su transformación en uso agrario. Pues bien el cambio de uso que se pretende no puede ser considerado como elemento que modifique la situación enervando la necesidad de su demolición.

Para adoptar este criterio hemos tenido en cuenta lo dispuesto en la STS (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 30 de octubre de 1995 . En ella se afirma que: 'Por otra parte los razonamientos de irreparabilidad de la demolición aducidos, en caso de un futuro cambio de destino o uso permitido de lo edificado no pueden conducir al mantenimiento de la infracción ante este hipotético cambio, entre otras razones porque la obra llevada a cabo es ilegalizable'.

La Fiscalía General del Estado a través de la Circular 7/2011 sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de medio ambiente y urbanismo rechaza el argumento de la inminente legalización para no demoler.

Por todos estos argumentos interesamos de la Sala se estime el recurso y se acuerde la demolición'.

Recurso de D. Ernesto - El primer motivo que se alega por la parte recurrente es la prescripción del delito conforme al contenido del artículo 130 del Código Penal .

Pues bien, como ya se afirmaba en Sentencia de esta Sección de 9 de marzo de 2.007 el instituto de la prescripción significa la renuncia por parte del Estado del derecho a juzgar, en razón al transcurso del tiempo que puede hacer ineficaz la pena y puede incidir sobre la necesidad de resolver las situaciones conflictivas generadas por los hechos delictivos o, porque ese transcurso borra los efectos de la infracción. Son varios los principios y derechos fundamentales que inciden en el instituto, desde la seguridad jurídica, la intervención mínima, el orden público etc., y, razones de política criminal, pues una exigencia de responsabilidad penal tras el transcurso de un determinado tiempo no satisface las exigencias del derecho penal como instrumento de control social ( Sentencia del Tribunal Supremo 417/2006 de 7 de abril R.J 2006/3024 ). También es preciso, a los efectos de la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta que no es, ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia ley como máxima posibilidad, pues ello, amén de que literalmente así lo dice el precepto (señalado por la Ley) es de lógica interpretación, ya que lo contrario estaría en contradicción con el principio de la 'seguridad jurídica' ( Sentencia del Tribunal Supremo 170/2006 de 20 de enero R.J 2006/943 ; y en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 1173/2005 de 27 de septiembre R.J 2005/7795 ).

En el caso que nos ocupa se imputa la comisión de un delito sobre la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal , que se condena con la pena de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años. Así pues, y conforme al artículo 131 de ese texto legal el plazo de prescripción sería de tres años, al tratarse de delitos menos graves.

El problema se suscita en la determinación del cómputo de ese plazo legal, que según el artículo 132.1º del Código Penal será desde el día en que se cometió la infracción punible, y tratándose de delitos continuados desde el día en que se realizó la última infracción. La interpretación de esa expresión se ha hecho en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el 'dies a quo' o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan 'ex intervalo temporis', debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado. Pues bien, ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado, pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. Cuando se trata de delito continuado, como sucede en este caso, el cómputo de ese plazo no se inicia hasta la realización del último acto integrante de esa pluralidad, es decir, cuando se ejecuta el último eslabón de la condena delictiva enjuiciada ( Sentencia del Tribunal Supremo 678/2006 de 7 de junio R.J 2006/4761 ).

Proyectando lo que antecede al caso que se examina, consta razonado en la Resolución de la instancia, la variabilidad concerniente a lo construido y lo concedido por la Administración, relacionándose ello con el resultado de la ortofoto, en la que no consta construcción en el año 2004, así como en la visita que en el verano de 2005 realizan Agentes de la Guardia Civil, tomándose declaración al acusado en 2.008, lo que determina que no había prescrito el delito.

- Respecto al error en la valoración de la prueba, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación , llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 5-06-2006 ).

En el caso que se examina sin perjuicio de las declaraciones testificales, es lo cierto la realidad objetiva de lo construido, sin que de otra parte pueda excluirse el suelo de lo construido que excede con el suelo, también excedido para amparar la acomodación de lo construido a las normas urbanísticas, y así en fraude de ley construir cuantas plantas se pudieran realizar bajo el amparo de ser caseta de herramientas o aperos.

Por lo que no habrá de prosperar dicho motivo.

- En cuanto al alegado principio de intervención mínima y como se afirma en Sentencia del Tribunal Supremo número 670/2006 de 21 de junio , 'el derecho penal se rige por unos principios esenciales entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Sólo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13-10-98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya existencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino sólo aquéllos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

No pudiéndose en el caso que se examina sustituir la intervención, por el principio de legalidad, lo que haría vacuo de contenido el artículo 319.2 del Código Penal .



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, compartiendo la Sentencia, salvo en el extremo relativo a no acordar la demolición interesada por la sustitución, alegando infracción legal por errónea interpretación del artículo 319.3 del Código Penal , se alega que: como ya se afirmó por esta Sala en Sentencia de 5 de febrero de 2.007 , la demolición prevista en el párrafo 3º del artículo 319 del Código Penal , tiene carácter facultativo, y así se afirma 'podrán ordenar motivadamente ...' y tal y como razona el juzgador 'a quo', la vivienda se ubica en un terreno donde existe una edificación que es la vivienda del acusado, siendo entonces la citada demolición contraria a los principios esta vez de intervención mínima y proporcionalidad, no reparándose el daño causado al entorno ni al valor material de la ordenación territorial que se significa como doctrinalmente como bien jurídico protegido, y si se vulnera el principio de igualdad ( artículo 14 de la Constitución Española ), por lo que deberá ser, en su caso, la Administración responsable la que, en uso de las facultades previstas en el artículo 248.1 a) Ley del Suelo (B.O.E. 30 de junio de 1992) reformada por Ley 6/1998 de 13 de abril, acuerde la medida con idéntico criterio para todas las construcciones realizadas en la zona que se encontraran en la misma situación, y sin que quede afectado el principio 'non bis in idem', al diferirse el pronunciamiento de esta medida a la Administración ( STC. 177/1999 de 11 de octubre ). Y en igual sentido se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia relativa a calificación similar en la Sentencia recurrida, de fecha 7 de febrero de 2.008 (Rollo 13/08 ) y en la que se afirma que el artículo 319.3 del Código Penal establece la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero ello no es una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en el mismo artículo, sino una posibilidad y así dice el texto legal que 'podrá' ordenar el Tribunal y que además exige de una motivación específica, en el caso de que se acuerde la demolición, con lo que viene a indicar lo excepcional de la adopción de la medida. De otro lado, el hecho de que el juzgador no haya acordado la demolición no significa que el bien jurídico protegido por la norma quede indefenso, ni que la sanción penal de la conducta no tenga virtualidad práctica, pues la jurisdicción penal ha actuado y sancionado una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, si bien no consideró procedente la demolición, por razones de equidad, ya que no es la única edificación ilegal que se ha realizado en la zona sin que se haya acordado administrativamente la demolición, y porque las posibilidades de la administración en relación con la ejecución son mayores, al tener los medios apropiados para ello, y además permanecen intactas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.1 de la Ley del suelo (B.O.E. 30-junio-1992, reformado por Ley 6/1998 de 13 abril ) y preceptos legales concordantes.

En la resolución recurrida -véase último párrafo del Fundamento Jurídico Séptimo-, se razona que el terreno en el que se levanta la construcción no es de especial protección, sino suelo no urbanizable común que permite, la realización de ciertas edificaciones, lo que expresamente se reconoce por el recurrente en el párrafo cuarto letra a), folio 3 de su escrito, en cuanto que el suelo no sea legalizable o subsanable. Siendo además conforme al informe pericial que en la zona se pueden realizar determinadas construcciones (véase folio 46).



TERCERO.- En consecuencia habrá de desestimarse el Recurso y conforme al contenido de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio las costas de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimándose los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia número 563 de 2.012, dictada en primera instancia con fecha quince de noviembre de dos mil doce, por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén , en Autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 188 de 2.011, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, íntegramente, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.