Sentencia Penal 124/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 2, Rec. 228/2024 de 01 de abril del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de Juaquín se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho alegando, como primer motivo de recurso, la nulidad de actuaciones conforme a los art. 240.2 y 238.4 de la LOPJ al no habérsele notificado ni la interposición del recurso de reforma contra el auto de sobreseimiento, ni la resolución de 16 de enero de 2023 ni el escrito de interposición del recurso de apelación ni el auto resolviéndose lo que le produce indefensión.

SEGUNDO.- La constante jurisprudencia constitucional que ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

Pues bien, en este caso alega la parte apelante que las resoluciones dictadas a partir del auto de sobreseimiento provisional, en particular todas aquellas destinadas a la tramitación de los recursos interpuesto contra el mismo, no le fueron notificadas no pudiendo participar en su decisión. Es cierto que tales notificaciones no se realizaron pero la parte lo que no indica es qué indefensión el ha producido dicha infracción procesal pues no consta la limitación o anulación, que haya podido experimentar, de su derecho de defensa que no se explicita en el recurso, repetimos, más allá de su genérica invocación.

Por otro lado la parte ha dispuesto de diferentes vías para actuar contra dicha infracción procesal sin que haya acudido a ninguna de ellas de forma que al conocer de la existencia de tales resoluciones no promovió el oportuno incidente de nulidad ni procedió, pudiendo hacerlo, a impugnar el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado a pesar de que lo conoció y de que, en consecuencia, no pudo tener duda de que el sobreseimiento inicial había sido dejado sin efecto.

La infracción procesal referida, que existe, no adquiere, sin embargo , relevancia a los efectos que nos ocupan por cuanto que no consta que haya supuesto una real limitación del derecho de defensa en tanto que ni siquiera se menciona que se haya frustrado su capacidad para aportar pruebas o datos al proceso que , siendo relevantes, hubiesen llevado a pronunciamientos distintos de los que se han ido dictando en la causa lo que debe llevarnos a desestimar la nulidad invocada.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación se alega en el recursoel error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el juzgador de instancia dado que a pesar de que consta demostrado que el acusado ha realizado pagos parciales a la denunciante así como que ha tenido embargada su nómina, asumiendo igualmente el abono de una deuda tributaria, una disminución de sus ingresos por la pandemia y todo ello ha provocado que sus percepciones mensuales sean de poco más de mil euros, ha entendido que no ha pagado la pensión disponiendo de capacidad económica para ello.

Al respectodeberá recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim. , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985, 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

CUARTO.- En este caso no se aprecia que el juzgador a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responde a los recogidos por la acusación en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

Y es que habrá que comenzar por aclarar que el período de tiempo en el que se le atribuye el impago de las pensiones va de junio a diciembre del año 2021 y de enero a octubre del año 2022. Esa circunstancia es relevante por cuanto que ,por un lado, los embargos que se han venido reflejando en su nóminano pueden suponer que el recurrente quede exento de responsabilidad penal pues los mismos tienen su origen, precisamente, en su incumplimiento voluntario de su deber de pago de los alimentos judicialmente, un impago reiterado y constante en momentos en los que trabajaba, según él mismo, que ha provocado, como se puede constatar en la ejecución civil, que los embargos ordenados, alguno por cierto no cumplido en un primero momento, véase en este sentido el folio 191 y siguientes, se hayan tenido que ir ampliando de forma sucesiva incluso después de las fechas en las que se declara probado que no se pagaron los alimentos . Solo así se entiende que, por un lado , se disponga el embargo de sus bienes, lo que responde a la existencia de una deuda líquida y exigible, y, por otro que se trabe embargo sobre su salario, lo que evidencia una fuente de ingresos , admitida por el propio apelante, apta como para cumplir sus obligaciones.

Se afirma en el recurso que se han producido pagos parciales y se hace mención a unos documentos que se aportan en el acto del juicio oral mas los que aparecen a los folios 260 y 261 son abonos realizados en el año 2023, esto es, en un período muy posterior a la fecha de los hechos que dan lugar a su condena.

Se habla de pagos a su familia, de deudas y de satisfacción de sus propias necesidades pero no se específica en el recurso qué prueba ampara dichas manifestaciones y qué pruebas, en este sentido, han sido erróneamente valoradas por al Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal, que es lo que cabe esperar en un recurso de apelación en el que, precisamente, lo que se sostiene es que la valoración de la prueba es errónea. De hecho, la satisfacción de otras deudas, repetimos sin que se sepa bien en base a qué se justifica, lo que permitiría es promover un incidente para modificar la pensión alimenticia pero no la posibilidad de dejarla de abonar, como aquí ha sucedido cuando que incluso ha dispuesto en su cuenta de importantes cantidades de dinero que han llegado a superar los treinta mil euros lo que nos lleva a descartar cualquier suerte de error en la valoración de la prueba.

QUINTO.- En conexión con el motivo anterior de recurso, se sostiene que no concurren las exigencias del art. 227 del C.Penal para la condena del acusado en tanto que el mismo no ha dejado de cumplir de forma total, ha realizado pagos parciales, y en todo caso lo ha hechos por no disponer de capacidad económica suficiente para ello recordando la prohibición de la prisión por deudas que rige en nuestro sistema penal.

Los elementos constitutivos del delito de abandono de familia del art. 227 CP son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

Este elemento subjetivo es el caracterizador de esta figura penal y fundamento de la sanción penal, impidiendo que pueda equipararse este tipo penal a una desterrada y denostada prisión por deudas, por cuanto que no es el incumplimiento de una obligación de carácter civil lo que se sanciona, sino la deliberada falta de cumplimiento de una obligación impuesta por resolución judicial y cuyo contenido afecta a los deberes esenciales respecto de las personas con las que se tiene relación paterno-filial y con las que se tiene o ha tenido relación conyugal, generadoras de una posición de garante. No hay que olvidar que el delito del artículo 227 C.P. sistemáticamente no está encuadrado en los delitos contra la propiedad o contra la Administración de Justicia, sino en el Título XII del Código Penal, referido a los delitos contra las relaciones familiares y más concretamente dentro del Capítulo III"De los delitos contra los derechos y deberes familiares". Los hijos, como se ha dicho, tienen en todo caso, cualquiera que sea la situación de sus progenitores, derecho al ejercicio de sus progenitores de los deberes referentes al aseguramiento de su subsistencia material. Por ello, dentro de este elemento subjetivo se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad.

Como ya se ha dicho, el acusado ni mucho menos se encontraba, en las fechas que se recogen en los hechos declarados probados, en una situación objetiva que excluyese la voluntariedad en el impago, como bien se indica en la sentencia impugnada, es él mismo quien reconoce que estaba trabajando y percibiendo la remuneración correspondiente a ese trabajo así como que ha dispuesto de ingresos que le han permitido disponer de fondos en su cuenta corriente,de forma que pudo y debió hacer frente a la pensión de alimentos fijada judicialmente en resolución firme y no provocar una situación de hecho en la que resultó ser la madre quien debió asumir el coste del mantenimiento de los hijos comunes. Se sostuvo en concreto que los 37.000 euros que llegaron a existir en su cuenta se los debía a sus padres pero lo real es que , aún haciendo caso a sus manifestaciones, priorizó el abono de otras deudas antes que la pensión de alimentos.

SEXTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante ( artículos 239 y siguientes de la LECrim. )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,