Sentencia Penal 96/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 1028/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa de Saturnino contra la sentencia condenatoria de fecha 4/7/2022, se basa en los siguientes motivos, que sistematizados por esta Sala hasta donde alcanza nuestra siempre limitada capacidad de comprensión, dificultada por la falta de claridad y giros argumentales del recurso, son:

En primer lugar, en los motivos de error en la apreciación de la prueba y vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, alegando en apretada síntesis la parte recurrente que no hay verdadera prueba de cargo contra el acusado que permita desvirtuar razonablemente la presunción de inocencia que le ampara, discrepando en definitiva de la apreciación probatoria de la juzgador de instancia y de la especial relevancia que por la misma se concede tanto a la declaración de la víctima como a los mensajes de texto aportados por la misma a los que alude la sentencia.

En relación al hecho probado n.º 2, supuesto acoso de junio de 2020 asi como respecto de "las miradas lascivas y bromas con tercero, imputados al acusado, alega el apelante que la sentencia lo da por acreditada solo en base a la valoración de la víctima, sin corroboración periférica alguna y ni siquiera es mencionado en la querella, ni lo incluye el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional.

Y, en relación al hecho probado n.º 1, alega el apelante que el acusado ha negado desde su primera declaración ser el autor de ninguno de los mensajes de contenido sexual que se le imputan y que la defensa del acusado ha impugnado su autenticidad desde el primer momento en su escrito de calificación

En cuanto al testimonio de la víctima manifiesta el apelante que no merece fiabilidad porque además de que carece de corroboración periférica fiable, está afectado de incredibilidad subjetiva al concurrir motivos espurios por parte de la denunciante, concretados en su interés en recuperar su puesto de trabajo como personal de confianza en el Ayuntamiento, para lo cual incluso ha formulado una demanda contenciosa administrativa a tal efecto para que la restituyan cuando ello es jurídicamente imposible. Y, añade que carece de la necesaria persistencia, haciendo especial hincapié que debe al respecto tenerse en cuenta su silencio durante mas de 9 meses desde que supuestamente se lo comentó a la Concejal Josefina hasta que interpuso la querella, para el caso de que se de veracidad a que lo hizo, extremo que además niega por el espurio interés político que ambas comparten.

Y, en cuanto a los mensajes de texto a los que alude la sentencia recurrida cuestiona el apelante la autenticidad de los mismos y la especial relevancia que la Juzgadora otorga a la pericial informática aportada por la Acusación Particular, a la par que puntualiza que la defensa y los peritos que a su instancia realizan el contrainforme obrante en autos no tienen la carga de probar la autoría y autenticidad de los mensajes de contenido sexual imputados al acusado, si no que dicha carga la tiene la acusación.

Añade que el perito que evacúa el dictamen en que se basa la sentencia no está cualificado profesionalmente para evacuar el informe que realizó; y, que la pericial no reúne además los requisitos exigibles de pertinencia, relevancia, necesidad, licitud, fiabilidad y repetibilidad. Sostiene al efecto que el DVD que se aporta a la defensa no contiene el supuesto volcado completo del terminal analizado, lo que tiene consecuencias muy importantes, pues si el volcado esta realmente depositado en el Juzgado, se le ha negado a la defensa una de las principales prueba de cargo en su contra, lo que provoca una clara situación de indefensión; y, si el volcado completo no está depositado en el Juzgado, el perito de la Acusación Particular ha faltado entonces a la verdad. Y, añade que se vulnera la cadena de custodia porque los mensajes tuvieron lugar hasta septiembre de 2019, los mas decisivos para la imputación del acusado en juicio de 2019, el teléfono móvil estuvo en poder de la denunciante desde esa fecha fecha hasta octubre de 2020, que es cuando supuestamente lo entrega a su perito, el cual no hace mención a los volcados hasta enero de 2021, sin ninguna referencia objetiva a la cadena de custodia.

En segundo lugar, y sin decirlo expresamente en el motivo de aplicación indebida del artículos184 del Código Penal, con fundamento en que los hechos imputados no son subsumibles en el tipo de acoso sexual, porque no consta probada la existencia en la víctima de una situación objetiva y gravemente hostil, humillante o intimidatoria provocada por el comportamiento del acusado ni que, entre ese resultado inexistente y la acción desplegada por el agente exista una adecuada enlace de causalidad. Destaca el apelante que no se ha propuesto por las Acusaciones prueba alguna para probar ese resultado, más allá de un parte médico de mas de nueve meses después a los últimos mensajes y posterior a que el Alcalde le hubiera comunicado a la denunciante que la va ha cesar, sin que el facultativo que lo firma fuera llamado por las Acusaciones como testigo. Y, en ningún momento se solicitó, ni se activo, protocolo alguno por delitos sexuales.

De otro lado, también alega el apelante que aún admitiendo a efectos dialécticos la autenticidad negada de los mensajes imputados, no ha existido un resultado objetivamente y gravemente hostil, intimidatorio o humillante acreditado y de ser ciertos, algunos pueden contener un lenguaje soez, libremente consentido entre dos personas con una acreditada relación epistolar de confianza no cortada por ninguno de los dos porque "no les daba la gana" a ninguno de ellos, cuando nada les impedía hacerlo. Y, tampoco concurre el requisito del dolo en las conversaciones del acusado, pues lo único que revelan es que el mismo actúa con la confianza que tenía con una persona que no usaba el móvil solamente como herramienta de trabajo (coma manifiesta la misma para causa para no cortar las llamadas y descarta la sentencia apelada), sino que son llamadas entre adultos que bromean entre si durante años.

Y, en tercer lugar, en el motivo de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 184 en relación con el artículo 74 el CP, alegando el apelante que siendo constitutivo del tipo el hechos de que existan varias propuestas de índole sexual, ello es contradictorio con la agravación de la pena derivada de su continuidad delictiva, pues ello está originando una doble incriminación que estaría vedada.

Por todo ello solicita la revocación de la sentencia y la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate, hay que decir que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Como señala la SAP de Las Palmas, Sección 1ª de fecha 16/1/2016: "el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

Y, la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 16/1/2018 nos recuerda que: "En relación al error valorativo, debe partirse de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( STS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12), no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de acusados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia. siendo ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( STS nº 398/2012, de 4-4; 271/2012, de 9-4, etc.)

Y aun cuando la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos y acusados, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos de manera directa, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este sentido es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida."

En este punto, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de de Las Palmas, Sección 1,ª de fecha 16/1/2015, que pone de manifiesto que "Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 "debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda", y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado", siendo evidente que no ha cumplido con todo ello".".

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Como señala la STS 294/2021, de fecha 8/4/2021, en su fundamento primero, y apoyándose en la STS 69/2020, de 24 de Febrero, "el clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal. Resaltando a su vez que ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima en su caso, es compatible con la presención de inocencia. la testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar . Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras..."

Como ha recordado la STS número 243/2016, de 29 de marzo, "esta Sala ha afirmado reiteradamente que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16 de mayo de 2007 ). Ahora bien ello no supone que "sic et simpliciter" baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de la misma y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer dicha credibilidad ( STS 25 de abril de 2007 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28 de diciembre de 2006 )."

Como señala la STS n.º 342/2016, de fecha 21/4/2016: "La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en los delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, buscando deliberadamente la ausencia de testigos, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS número. 339/2007, de 30 de abril , número. 187/2012, de 20 de marzo , número. 688/2012, de 27 de septiembre , número. 788/2012, de 24 de octubre , número. 469/2013, de 5 de junio , número. 553/2014, de 30 de junio , etc.)."

En relación al valor probatorio del testimonio de la víctima la STS de fecha 10/2/2012 nos dice que la STC 9/2011, 28 de febrero EDJ2011/15528 recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 EDJ1989/10791 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 EDJ1990/10285 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 EDJ1991/11320 ; 64/1994, de 28 de febrero, FJ 5 EDJ1994/1761 )" ( STC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 4 EDJ2002/44868 ).

Como señala la SAP de Las Palmas, Sección Primera, de fecha 31/5/2012, de la fue ponente nuestro muy estimado y siempre recordado compañero IGNACIO MARRERO FRANCES, que estudia la valoración de la prueba testifical "A este respecto, es evidente que la siempre difícil labor de crítica probatoria que ha de abordar este Tribunal en esta sentencia debe partir de la reiterada doctrina jurisprudencial a cuyo tenor el testimonio impropio de la sedicente víctima de la infracción constituye prueba de cargo válida, y aun suficiente por sí sola, para enervar la presunción constitucional de inocencia (en este sentido, sentencias 111/1999, de 30 de enero, 486/1999, de 26 de marzo, 711/1999, de 9 de julio, y 927/2000, de 24 de junio, entre otras muchas). A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987, pone de manifiesto ".El tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones. Son, a veces, testigos cualificados, cuando fueron víctimas: violación, atracos, robos con violencia o intimidación, etc. y en otras ocasiones sólo perjudicados, el dueño de un establecimiento en el que se ha producido un robo del que ignora todos los datos el dueño.La diferencia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y ésta no".

Y así la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000, nos recuerda ".Vuelve a presentarse ante esta Sala el tema del valor probatorio de la declaración de la víctima, siempre que esté prestada en el juicio oral con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 (RTC 1989\201), 173/1990 (RTC 1990\173), y 229/1991 ( RTC 1991\229) del Tribunal Constitucional como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 1988\410), 18 de marzo (RJ 1988\4042) y 25 de abril de 1988 (RJ 1988\2860), 16 (RJ 1991\118) y 17 de enero (RJ 1991\141), 29 de mayo (RJ 1991\3886) y 13 de septiembre de 1991 (RJ 1991\6177), 10 de febrero (RJ 1992\1084), 17 de marzo (RJ 1992\2148), 2, 10 (RJ 1992\2951) y 13 de abril (RJ 1992\3039), 13 de mayo (RJ 1992\4019), 5 (RJ 1992\4857) y 30 de junio (RJ 1992\5695), 8 de julio (RJ 1992\6554), 9 (RJ 1992\7098), 18 (RJ 1992\7181) y 29 de septiembre (RJ 1992\7397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992\10203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 1993\4321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 1994\3292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 1994\6254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 1994\7620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 1994\10066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 1995\863), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 1995\4562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 1995\3909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 1994\2878) y 27 de abril de 1994 (RJ 1994\3302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991, 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992\4487) y 10 de marzo de 1993 (RJ 1993\2132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.".

En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 ".Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).".

El testimonio de la víctima se encuadra pues en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en multitud de resoluciones que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución, y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias.

En este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho.

De este modo la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas ( SSTC 201/89, 173/90 y 229/91; SSTS 5-11-94, 21-3-95, 3-4-96, 24-5-96, 27-7-96 y 21-9-98): 1ª) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2ª) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3ª) Persistencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones de carácter sustancial, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988, 26 mayo y 5 junio 1992, 8 noviembre 1994, 27 abril y 11 octubre 1995, 3 y 15 abril 1996, entre otras).

Bien entendido, que estas habituales exigencias han de tomarse como lo que realmente son, reglas de la sana crítica, que han de aplicarse en el caso concreto ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse a su vez en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba. En dicho sentido se pronuncian, además de la sentencia 1208/2000, de 7 de julio, con especial energía y claridad, la sentencia 2045/2000, de 3 de enero de 2001, y la sentencia 305/2001.

En definitiva, como recuerda la STS de fecha 11 de marzo de 1992, el testimonio de la víctima constituye un válido medio probatorio, sin perjuicio de que el juzgador deba ponderar y valorar con toda mesura y discreción las concurrentes circunstancias del caso afectantes a su fuerza de convicción; ya que lo contrario, en uno u otro sentido, significaría restaurar un añejo y periclitado sistema de prueba legal, bien por vía de exclusión del testimonio de la sedicente víctima, bien por su erección en una especie de nueva probatio probantissima.

Estas tres referencias, pues, no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio.

En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador.

Así, el medio testifical ha sido objeto de ciertas matizaciones y cautelas por parte de la Jurisprudencia cuando se trata de un único testigo y, más aún, cuando es la propia víctima. Sin embargo, el juicio correspondiente a la valoración de dicho testimonio debe ser llevado a cabo y motivado por el Tribunal de instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 LECRIM. Las cautelas señaladas no constituyen, por ello, requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa. Efectivamente, es ya una obviedad referirse a la verificación de la credibilidad del testigo teniendo en cuenta las circunstancias o relaciones existentes entre el mismo y el sujeto activo del delito, cuidando el Tribunal de depurar las mismas, valorando en su debida medida posibles móviles espurios, de resentimiento o venganza, es decir, la credibilidad, elemento subjetivo, debe ser tamizada mediante la interposición de elementos objetivos; de la misma forma que la versión ofrecida por el testigo-víctima necesita una suerte de objetivización para su corroboración o refuerzo, bien de elementos objetivos o de versiones de otros testigos o personas que coincidan en aportar indicios o hechos confluyentes con la versión principal, lo que se denomina elementos periféricos o corroboradores; por último, la llamada persistencia en la incriminación consiste en enfrentar entre si las propias declaraciones del testigo, conforme se han ido produciendo a lo largo de la instrucción y en el Plenario. Reglas, en síntesis, que tienen valor orientativo para la apreciación de la prueba pero que no condicionan la existencia de la misma.

En suma, lo anterior son simplemente criterios proporcionados por la jurisprudencia del Alto Tribunal para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba ( artículos 741 y 717 de la Ley procesal) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan; es decir, se trata de criterios proporcionados por la Sala Segunda a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma.

En este sentido advierte la STS. 11-12-2006 "que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19-3-2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se comenten en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva ( STS. 29-1- 2005)". En el mismo sentido, las SSTS de 13 de junio de 2005, de 30 de septiembre de 2005, y de 28 de septiembre de 2005, entre otras.

La STS, sala 2ª, de fecha 12 de mayo de 2009, a su vez indica que ".Como ya apuntábamos en nuestra STS 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 1137/2004, 15 de octubre, "las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión". Con vocación de síntesis, la STS 339/2007, 30 de abril, ha afirmado que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional (cfr. por todas, SSTC 201/89, 173/90 y 229/91). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador. Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba...".

Y, por su parte, con vocación de síntesis la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 29 de junio de 2009, pone de manifiesto ". Esta Sala Casacional (entre otras muchas, en Sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladores de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan . . ."

Y, la STS de fecha 19/6/2014, después de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el valor del testimonio de la víctima como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, hace una serie de interesantes precisiones sobre el testimonio de las víctimas, también en un supuesto de delito sexual, destacando que "la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10- 88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (ss. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa.

Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5 , mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim , desarrollo penal del art. 117 CE ., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos."

Por su parte, la STS de fecha 27/1/2022 pone de manifiesto lo siguiente: "Previamente, habrá que señalar que en casos como el presente en que se analizan hechos relacionados con la libertad e indemnidad sexual, es altamente frecuente, como precisan las SSTS 845/2012, de 10-10 ; 251/2018, de 24-5 ; 468/2019, de 14-10 ; 957/2021, de 9-12 , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo , en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril , se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 y 9 junio "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado).

- El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enumerada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y las víctimas, cuyos testimonios es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención expuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos del denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando puede atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (SSTS 609/2013, de 10 de julio y 553/2014, de 30 de junio , entre otras) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

- El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

- El tercer parámetro de valoración de la declaración de las víctimas consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.".

Tales elementos, sin embargo, no han de considerarse como requisitos imprescindibles, de modo que tuvieren que concurrir todos unidos para dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo.

TERCERO: Y, con referencia a la presunción de inocencia, ya desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo, FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

En relación al derecho constitucional de la presunción de inocencia, la STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: "Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008, núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que "en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que "Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero, entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado."

Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que "El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos".

Y, en relación al derecho a la presunción de inocencia y al principio "in dubio pro reo" la STS de fecha 23/2/2012 establece que: "Es reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción. A) Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879 sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4). En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial. En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7). Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE EDL1978/3879), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10). En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ". Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE. EDL1978/3879 "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5). Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios: 1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías. 2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. 3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).

B) El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. EDL1882/1). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla "in dubio pro reo" resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla "in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio "in dubio pro reo" no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio "in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7).

Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita de la STS 939/98, de 13-7, recordaba que el principio "in dubio pro reo" no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr. EDL1882/1, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

Por tanto, el principio "in dubio pro reo" si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)"."

En relación a la valoración de la prueba, la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 16/1/2017 señala que "Del contenido del recurso de la representación procesal de D. Primitivo se consignan como motivos de impugnación de la sentencia apelada, los siguientes: la vulneración de la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", así como el error en la valoración de la prueba. Entrando a resolver las cuestiones alegadas en el recurso, con carácter previo, debe ponerse de relieve que la presunción de inocencia, en tanto que verdad interina de inculpabilidad, se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona, en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por otro lado, el principio penalista "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia, en que se dirige al Juzgador como norma o criterio de interpretación personal para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador...se incline entonces a favor de la tesis que beneficien al procesado ( SSTS. 10-7-92, 28-11 y 15-12-94 y 45/97, de3 16-1). Se configura, en definitiva, como un mecanismo auxiliar del juez o tribunal sentenciador que sirve a la idea de que si la prueba practicada no llega a ser bastante para formar su personal e íntima convicción en orden a la condena del acusado, el dubium o duda razonable ha de decantarse en favor del reo (según constante jurisprudencia de la Sala 2ª del T. Supremo, S. de 21-10-87, con cita de las de 16-1-85, 5-5-86, 5-2-87, 6-2-87, 14-12-87, 15-1-88).

Dicho lo anterior, la supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución Española EDL1978/3879, se infiere del recurso, guarda relación directa con el error en la valoración de las pruebas. A este tenor, debe significarse por este Tribunal que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal ad quem para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez a quo, formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim. EDL1882/1), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

CUARTO: Así planteados los términos del debate y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente la ejemplar conclusión probatoria de la juzgadora de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

La defensa pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la magistrada "a quo"por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.

La sentencia condenatoria da por cumplidamente acreditados los hechos declarados probados que se imputan al recurrente en base a la valoración conjunta de la prueba practicada, destacando, fundamentalmente, la especial relevancia inculpatoria que se concede, de un lado, al testimonio de la perjudicada, periféricamente ratificado por otras inferencias probatorias como son el testimonio de la testigo Josefina y el testimonio del propio acusado; y, de otro lado, a la pericial informática de los mensajes de texto, remitidos por wuassap y messenguer -en faceebok - por el acusado a la denunciante.

Así las cosas, se anticipa que la valoración efectuada en la sentencia apelada, que con las ventajas de la inmediación puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas debe ser respetada por este Tribunal de Apelación, al no apreciar en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno de apreciación.

La Sala asume pues como propio el parecer de la "Jueza a quo" de conceder especial relevancia probatoria al testimonio de la perjudicada Jacinta, partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene el juzgador de instancia para evaluar su credibilidad y fiabilidad, desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la prueba, sin que por lo demás se observe en la declaración de la testigo referida mayores contradicciones, ambigüedades o renuncios destacables, que lo desmerezcan o desacrediten razonablemente, ni motivo alguno que permita ponerlo en prudente entredicho, sino todo lo contrario, reúne todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para otorgarle plena efectividad probatoria.

En efecto, sobre el testimonio mencionado, la juzgadora de instancia expresamente destaca en su sentencia y la Sala lo comparte, la coherencia, verosimilitud, persistencia, firmeza y seguridad mostrada por la testigo en la narración del relato de lo ocurrido.

Ni se aprecia, por lo demás, en la denunciante otros móviles espurios o de cualquier otra clase ilegítima que comprometan su fiabilidad, fuera de su condición de víctima y del trasfondo político de su relación conel acusado como concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000 y con el resto del equipo de gobierno municipal y su cese como personal de confianza, pero tal circunstancia no invalida ni impide de suyo la relevancia que la jueza de instancia otorga finalmente a dicho testimonio, siendo plenamente consciente de tal fuente inicial de incredibilidad, con lo que las reticencias que se pudieran plantear carecen de mayor fundamento y vienen superadas por la fiabilidad que la ilustre magistrada percibe en dicho testimonio a causa de la inmediación.

La defensa apelante dedica buena parte de sus mas animosos esfuerzos impugnatorios a cuestionar la relevancia probatoria del testimonio referido, so pretexto de la concurrencia de un eventual interés espurio con motivaciones políticas y su supuesta falta de persistencia, pero sus objeciones son de tan extensa argumentación como de corto recorrido y vienen sensatamente descartadas, con toda coherencia y racionalidad por la propia fundamentación de la sentencia.

En este sentido, la sentencia recurrida examina con rigor y sensatez la declaración de la denunciante y considera que la misma ha ofrecido en el juicio oral un testimonio lógico, coherente y persistente que le dotan de una patente credibilidad. En este sentido, subraya y pone de manifiesto lo siguiente: "Ha explicado cómo durante los meses de junio a septiembre de 2019 recibió innumerables mensajes del acusado pidiéndole mantener relaciones sexuales, sin poder recordar cuántas veces "muchas, más de 30 o 40", con negativa rotunda de su parte, "y no paraba".

De igual manera, ha mantenido a lo largo del procedimiento que en el entorno laboral había miradas lascivas, sintiendo que le miraba el escote, y que incluso "bromeaba con compañeros sobre cómo vestía y que estaba muy buena". Cuenta de igual manera, tanto en Instrucción como en el acto del juicio oral que en junio de 2020, en el interior del despacho del acusado en el edificio consistorial le dijo "vale, vale, lo tuyo y lo mío qué follamos o no follamos" (folio 295) explicando en el juicio oral que se sintió muy incómoda por lo sucedido. Refiere la Defensa que tal episodio no es cierto pues no lo incluyó en la denuncia inicial, si bien la misma explicó en el acto del juicio que ella contó los hechos a su letrada y ésta redactó la querella. En cualquier caso, dicho episodio es narrado sin contradicciones en instrucción (folios 294 a 296) y el juicio oral, y el hecho de que la querella haya sido redactada más enfocada hacia la jurisdicción laboral (o contenciosa) que a la penal, pues se pierde en detalles y hechos innecesarios para los presentes hechos, no resta esa omisión al inicio credibilidad al relato de Jacinta, sin que se aprecien contradicciones ni motivos espurios. Refiere la Defensa que si tendría motivos espurios, entre otros la pretensión de inhabilitarlo como cargo público siendo ella la siguiente en la lista, si bien aun cuando ello pueda ser consecuencia del presente procedimiento no por ello resta punibilidad a la conducta del acusado y no hay ningún dato del que pueda inferirse dicha pretensión como móvil de la denuncia, ni hace desaparecer los más que elocuentes mensajes enviados por el acusado. Nos hallamos, al contrario, ante un testimonio verosímil, persistente, coherente, muy concreto y sin ambigüedades; percibiendo esta juzgadora el testimonio como absolutamente creíble, sin exagerar siquiera lo que relataba.

Se refería por la Defensa que ella no contó a nadie ese episodio del despacho, al igual que insistía incluso con testificales como la de Sabina que la denunciante estaba perfectamente desde el punto de vista emocional, que no se la veía afectada. Que lo contara o no a terceros (fuera familia, amigos o compañeros de trabajo) no es óbice para su credibilidad, no siendo ajeno a este tipo de delitos que la víctima tarde en exteriorizarlo, sea por miedo o por vergüenza. En este sentido, el Tribunal Supremo en delitos de carácter sexual se ha referido a estos sentimientos de miedo o vergüenza como razones suficientes para explicar que no se presente incluso denuncia de forma inmediata, en Sentencias como la 725/2007 de 21 de mayo cuando señala que: "En hechos de la naturaleza del que nos ocupa, pesan en la decisión de la víctima sobre si acudir o no a la policía o al Juzgado de Guardia factores que no son de tan difícil comprensión. Lo señala la experiencia y, por ejemplo, el conocimiento público y notorio de significativas estadísticas de agresiones semejantes no denunciadas. Dependiendo de las circunstancias pueden admitirse lapsos de tiempo más o menos largos y se tienen ciertamente experiencias judiciales de denuncias al cabo de varios años de agresiones físicas y también sexuales de gravedad, incluso continuadas, que posteriormente se han visto confirmadas en modo de sentencias condenatorias.

La denunciante ha ofrecido en el juicio oral al respecto explicaciones sobradamente convincentes y razonables. Se ha referido a situaciones de vergüenza y de temor a las consecuencias y ha admitido que en ningún momento se enfrentó a la realidad hasta que ya no podía soportarla y, en el modo igualmente coherente que hemos visto, decidió exteriorizarla con todas sus consecuencias".

Por otra parte, que la víctima no vaya "llorando por los rincones" como parece pretender la Defensa, no es tampoco indicador de falsedad en su relato, como más adelante se expondrá, pues no requiere el tipo penal que la víctima sucumba y padezca más trastornos que la mera ubicación en una situación que merezca aquellas calificaciones, existiendo responsabilidad penal aunque la entereza de la víctima le permita afrontar sin otros daños la situación indicada."

En definitiva, que el testimonio mencionado reúnen las condiciones jurisprudencialmente exigidas para concederles plena relevancia probatoria, destacando, en primer lugar, la persistencia en el relato, siendo coincidente en lo sustancial la declaración prestada en la fase de instrucción y en el plenario, expresando la deponente su narración de modo firme y consecuente, sin vacilaciones, sinsentidos o reticencias apreciables; en segundo lugar, la verosimilitud de lo narrado, sin que se observen incoherencias ni incongruencias significativas, que inviten a poner su relevancia en prudente cuarentena; y, en tercer lugar, la ausencia de incredibilidad subjetiva, más allá de la problemática laboral y política antes destacada y expresamente descartada, previo prudente repaso por las razones explicitadas en la sentencia, por lo que se mantiene incólume la certeza que pueda merecer, sobre todo teniendo presente, que aquella se le concede por la juzgadora con pleno conocimiento de la misma y a la vista de lo directamente percibido de "motu propio" en el juicio oral.

Pero es que, además, el testimonio de la víctima es corroborado por otros elementos periféricos expresamente destacados por la jueza de instancia, que son:

De un lado, el testimonio en el plenario de Josefina, ratificando lo declarado en la fase de instrucción, manifestando que la denunciante a finales de septiembre de 2019 le contó que estaba recibiendo mensajes de índole sexual del acusado, si bien la testigo -psicóloga y perito judicial además de en aquel momento miembro del grupo de gobierno del ayuntamiento- no llega a leer los mensajes ni se involucra mucho más en el tema, limitándose como teniente de alcalde a informar al alcalde, tal y como se desprende inequívocamente y con la debida seguridad de los mensajes remitidos entre ellos y aportados por la testigo que obran en autos al folio 440 bis. La defensa apelante cuestiona, como de pasada, la fiabilidad de la testigo so pretexto del mismo interés político espurio que la víctima, lo cual además de bastante gratuito no afecta en definitiva a la veracidad que con pleno conocimiento de ello le concede la Juzgadora y además viene objetivamente corroborado por el contenido de los mensajes mencionados del folio 440 bis.

Y, de otro lado, a ello haya sumar, la existencia de toda una serie de mensajes de texto de contenido claramente sexual, aportados a la causa por la propia denunciante, a los que se hace expresa referencia en el factum de la sentencia, remitidos por el acusado a la denunciante vía wuassap y messenger mediante su perfil de facebook, entre los meses de junio y septiembre de 2019, que confirman también objetivamente y de forma mas que razonable la versión de la denunciante.

La defensa apelante dedica sus mas animosos esfuerzos dialécticos a cuestionar la autenticidad y la autoría por el acusado de los mensajes de texto aportados por la denunciante y extraídos de su propio dispositivo móvil cuya manipulación es expresamente descartada por los informes -preliminar y definitivo- evacuados por el perito de la Acusación Particular Amadeo y que es especialmente discutido por el recurrente en base a las conclusiones del contrainforme evacuado al efecto por los peritos designados por la defensa.

Basta decir al respecto que la Sala comparte plenamente la especial relevancia probatoria que, siguiendo las reglas de la sana crítica, la Juzgadora otorga a la pericial informática de la Acusación Particular, que es la única que ha tenido propia y directamente acceso a los registros aportados, considerando que dicha pericial reúne todos los requisitos exigibles y sus conclusiones resultan mas que serias y solventes, sin que los reparos esgrimidos por la defensa a la titulación del perito informante aporten la menor duda razonable respecto de su cualificación profesional y a sus conocimientos en la materia para evaluar la fiabilidad de sus conclusiones. Por lo demás, los propios peritos de la defensa reconocen que el contrainforme en que se basa la defensa para discrepar rotundamente de las conclusiones del perito de la Acusación Particular solo tiene en cuenta las informaciones que obran en el dictamen preliminar de fecha 4/11/2020, pero no los datos que se incluyen en el dictamen definitivo de fecha 11/1/2021, que además aporta también el volcado de los registros, con lo que sus reticencias sobre el particular carecen de mayor sentido.

Todo ello sin que, mas allá de las artificiosas alegaciones de la defensa apelante, se observe mayores defectos en el volcado de datos o en la cadena de custodia que comprometan seriamente la autenticidad y autoría de los mensajes de texto aportados por la denunciante, compartiendo la Sala las sensatas y clarividentes objeciones esgrimidas sobre dichos particulares por el Ministerio Fiscal en su trabajado dictamen de oposición al recurso cuando al respecto señala que: "Acto seguido, la parte recurrente hace referencia a la "negativa de la autenticidad de los mensajes" manifestada durante toda la instrucción y que hace, a su entender, que la valoración de las mismas por la juzgadora, tras la prueba practicada, sea errónea. En este aspecto hemos de detenernos en primer lugar y exponer que la totalidad de la prueba, tanto de la defensa como de las acusaciones en el presente procedimiento, fue propuesta, admitida y NO IMPUGNADA por las partes en base a derecho. A pesar de manifestar (como es obvio) la negativa de la autenticidad de los mensajes enviados, nunca, y repetimos, nunca, se impugnó por la defensa ninguna de las pruebas practicadas, aportadas al procedimiento debidamente y no practicada en ningún caso (como veremos luego) contrapericial por parte de la defensa de las periciales válidamente realizadas, incorporadas y no impugnadas por la parte recurrente en ningún momento. La simple negativa a la comisión de un hecho no implica, como sabemos, la impugnación de la autenticididad de cualquier prueba que propuesta en tiempo y forma, se realice durante la tramitación del procedimiento.

Tal es así que, desde fecha 18 de Enero de 2021 se aportaron por la parte querellante 3 pen-drives (para cada una de las partes), en las que constan los volcados de las conversaciones objeto del presente procedimiento (Folio 549 del Tomo II), así como de la totalidad del teléfono de la Sra. Jacinta, válidamente practicados, incorporados a las actuaciones y como decimos, a disposición de las mismas desde la mentada fecha, no constando, y volvemos a recalcar, impugnación a los mismos o contrapericial desde esa fecha. Es conveniente recordar que el acto de la vista se celebró el 18/6/2022, más de año y medio después de la aportación de las mismas a la causa, para tratar de proponer, a fecha actual, una nulidad de lo actuado en ello.

Respecto a las evidencias entregadas y aportadas, es necesario recalcar que sí constaban (como la Illma. Audiencia Provincial podrá comprobar con la remisión de la presente causa), la totalidad del volcado, siendo necesario para apreciar determinado contenido de la misma el programa " DIRECCION001", programa el cual se encuentra a disposición y es conocido (como así lo manifiestan los propios peritos de la parte recurrente) por los peritos de la contraparte, en la que, sea por desinterés, error u omisión, no quisieron practicar, limitándose únicamente a realizar una contrapericial del informe pericial preliminar aportado por la acusación, valga la pena decir que dicha contrapericial es una simple negativa, carente de fundamento, del valor de lo aportado en la prueba preliminar en la que únicamente se limita a tirar por tierra la validez de lo actuado. Como decimos, dicho programa, como veremos después a la hora de analizar la declaración vertida por dichos señores, era conocido por ellos así como reconocieron que es el empleado habitualmente para las técnicas de volcado de teléfonos, obteniéndose resultados más que favorables y fiables de la misma.

En cuanto a la valoración que la parte recurrente realiza sobre lo actuado por la juzgadora en relación a la validez de la pericial practicada y, por tanto, de la credibilidad de los mensajes que ahí constan, conviene, de nuevo, destacar que para realizar tener acceso a ciertos datos obrantes en los pen-drives aportados en las actuaciones se necesita el programa " DIRECCION001", programa el cual, a diferencia de lo que ocurre con los peritos de la contraparte (o cualquier otro perito encargado de realizar este tipo de informes), no se encuentra a disposición del órgano judicial, no siendo ello impedimento para que, de las declaraciones vertidas y la documentación aportada, se pueda dar credibilidad a su resultado, más aún sin contrapericial que la desdiga.

Por otra parte, destaca la parte recurrente que los peritos de la defensa alegaron en el acto de juicio oral que "sin esos volcados las conclusiones de su contra-informe serían incólumes", cuestión esta que contrasta, y claramente contradice, la propia declaración de los peritos de la defensa los cuales en el acto de la vista manifestaron que, tras reconocer que "no pidieron el volcado definitivo para analizarlo", sí tuvieron en cuenta los dos informes y que "en un informe definitivo que hicieran no dirían nada diferente", afirmando que "las conclusiones del informe preliminar siguen siendo válidas para una definitiva", la cual no se realizó por que, a palabras de los mismos peritos, "no se les encargó contrapericial del informe definitivo", cuestión esta que sobra decir, sería labor de la defensa encargar a efectos de, en su caso, desacreditar lo expuesto en el informe referido, así como contrastándolo con el análisis del terminal del propio acusado, en lo podría conocerse como una suerte de inversión de la carga de la prueba.

Respecto a la declaración del perito de la acusación, D. Amadeo, al cual se trató de desacreditar constantemente, entre otras, por su falta de titulación en ingenieria técnica (cosa que no es en absoluto necesaria), así como su carácter de perito de parte (privado, siendo incongruente también dicha manifestación puesto que los peritos de la defensa acudían con el mismo carácter), manifestó en el acto del juicio oral como se limitó a realizar el volcado del teléfono en el mismo día, no siendo necesaria cadena de custodia alguna puesto que la querellante se encontraba presente y el mismo día retiró el terminal, careciendo de sentido alguno la manifestación de los peritos de la defensa de esa necesidad de realizar dicha pericial ante fedatario público, más aún cuando su resultado, así como los informes, constaban debidamente aportados y presentados ante el órgano judicial, sin que los mismos fueran impugnados.

Que dicho informe definitivo no se presentara de forma conjunta con el informe preliminar (cuestión obvia, de ahí la denominación de "preliminar"), no quiere decir que no fuera legítima su presentación a posteriori ya que, como bien expuso el Sr. Amadeo, a pesar de ser una pericial no compleja, habida cuenta el contenido y el volumen de los mensajes, sí requería de tiempo la elaboración de dicho informe definitivo, motivo por el cual se aportó a posteriori. Es por ello que, incidiendo en lo anterior, aportado en legal forma, plazo, y sin impugnación o motivo alguno que pudiera dar lugar a una posible indefensión, correspondía a la parte contraria (como ocurre en la gran mayoría de procedimientos en los que se practican contrapericiales), la elaboración de ese informe definitivo del cual tuvo plenamente conocimiento, bien a través de un informe final (cuya necesidad a efectos prácticos resultaba nula puesto que los peritos de la parte contraria se aventuraron en el acto de la vista a aseverar que el resultado, con independencia de haber tenido acceso o no a ese volcado, sería el mismo) o bien a través del análisis del terminal del Sr. Saturnino a efectos de acreditar la no existencia de esos mensajes (lo cual contrastaría bastante con las declaraciones prestadas en fase de instrucción y juicio oral en los que sí hace reconocimientos parciales de los mismos), o bien generar dudas sobre si las conversaciones pudieron estar o no manipuladas, ya que no corresponde al Juez sentenciador, en el presente caso, la determinación de la manipulación o no de esos mensajes cuando el profesional encargado de ello manifiesta, repetimos, empleando técnicas y medios conocidos por los peritos de la contraparte y a los que siempre tuvieron acceso, que los mismos hayan o no sido objeto de manipulación alguna, siendo su labor, la valoración en su conjunto de las pruebas practicadas en el acto de la vista.

Respecto a la valoración de dichos datos, es difícil, o incomprensible, poder hacer crítica de la no disponibilidad de documentos que sí obraban en las actuaciones, que sí pudieron valorarse y que los propios peritos de la defensa reconocen que "no se les encargó", repetimos, la realización de contrapericial definitiva alguna, no siendo el motivo o el argumento de su no realización la imposibilidad material, técnica, o de cualquier otra índole de acceder a los archivos que, recordamos, se aportaron a las actuaciones en Enero de 2021. No consta escrito alguno en el que, por la parte recurrente, se refiera desde esa fecha la imposibilidad por parte de sus peritos de acceder a esos archivos, si alguno de ellos faltaba, o si no podía abrirse por cualquier error, simplemente se trata de desacreditar el valor, de forma genérica, de lo sí actuado e incorporado a las actuaciones y enmascarándolo en el presente acto (más de año y medio después), como motivo de nulidad o indefensión para el recurrente.

Dejando a un lado la discusión acerca de las diferentes titulaciones e informes remitidos por los peritos tanto de parte acusadora como de la defensa (que nada aporta a efectos de resolver el presente recurso), de las declaraciones prestadas por los peritos en sede judicial, hemos de hacer referencia a que, "dejando a un lado" la existencia o no de manipulación de los mensajes enviados a través de la aplicación de mensajería instantánea WHATSAPP, no debemos olvidar que los mensajes de índole sexual, que dan lugar al presente procedimiento, se mantuvieron en su totalidad a través de la aplicación FACEBOOK MESSENGER. Así, en cuanto al análisis y tratamiento de dichos mensajes ambos peritos coinciden (tanto los de la acusación como los de la defensa), que la manipulación de este tipo de mensajes es mucho más compleja, ya que habría que acceder a los servidores de la aplicación "siendo muy remoto que se pueda hacer". Así, repetimos, los propios peritos de la defensa, en el acto de la vista, manifestaron que "En el de Facebook sí lo hacen bien (refiriéndose al tratado y obtención de los mensajes), en el volcado del teléfono no" así como "en el volcado de Facebook sí aportan volcado completo y firma y verificación y se obtiene el mismo dato", exponiendo de forma categórica que "indicios de manipulación (en los mensajes de Facebook) NO HAY, la única forma de manipular sería entrando al perfil y borrando, o entrando al servidor de Facebook". Manifiestan de igual manera que "el acusado no les dió opción de analizar su teléfono".

Descartada la posible modificación en cuanto a los mensajes de Whatsapp (que repetimos, no son aquellos que dan lugar al presente procedimiento) y aseverando la imposibilidad de modificar o alterar los mensajes comprendidos en la aplicación de FACEBOOK, la única opción posible a la que se aferran es a la determinación de la titularidad de la cuenta, es decir, si existió (como adelantábamos en el motivo primero del presente escrito) posible usurpación de identidad por parte de persona ajena al Sr. Saturnino, y que fuera ésta la que enviara los mensajes de contenido sexual a la Sr. Jacinta.

Es absurdo el mero hecho de plantearlo, pero aún así, es una posibilidad más que remota constando, como decimos en fase de instrucción así como en el acto de la vista, reconocimiento por parte del Sr. Saturnino de la existencia de parte de las conversaciones mantenidas con la Sra. Jacinta, reconociendo como propias (en función de su convención) parte de ellas. Se hace extraño que se plantée la posiblidad de una posible usurpación de identidad de un perfil creado en el año 2014 y que hasta día de la fecha y, como decimos, tras reconocer su propio titular el perfil como propio, no ha existido indicio alguno de cualquier otra actuación, mensaje, publicación ofensiva, o cualquier otra, que hubiera hecho al Sr. Saturnino cuando menos, sospechar, de que alguien pudiera estar utilizando su red social para fines delictivos. Por supuesto, no consta denuncia alguna por parte del Sr. Saturnino de una posible usurpación de identidad de éste ni otros perfiles en redes sociales desde el año 2014 hasta la fecha.

Prueba de lo anterior es que, con idéntico tono lascivo y aunque no objeto del presente procedimiento, el Sr. Saturnino reconoció a este Fiscal en instrucción haber mantenido conversaciones subidas de tono con la Sra. Mónica (traída en calidad de testigo por este Fiscal al acto de juicio oral), cuñada de la querellante en las presentes actuaciones, debiendo realizarse la siguiente pregunta ante idéntico tipo de conversación, ¿También se ha saboteado o usurpado en esos momentos concretos su perfil, en este caso, de Instagram?. Muchas dudas dejaría y pocas soluciones, de ser ciertas, se han venido adoptando hasta última hora en la que se plantea dicha posibilidad, más aún, recalcamos, tras el reconocimiento de diferentes conversaciones mantenidas a través de dicha red social con la querellante.

En base a lo anteriormente expuesto, interesar la desestimación del motivo segundo del presente recurso habida cuenta que, constando desde fecha 18 de Enero de 2021 los pen-drives con la totalidad de los datos del volcado realizado (siendo también este momento en el que, de no existir como afirman dichos datos, debieron ser impugnados para poder practicar sobre los mismos una pericial definitiva que nunca llegó, ni tampoco se impugnaron) y siendo la función del órgano encargado del enjuciamiento la valoración de la prueba practicada (en este caso la pericial obrante en las actuaciones, sin contrapericial que la desdiga), no valorar la existencia de ese volcado, es que se entiende carente de cabida el vicio de nulidad alegado respecto a dicha valoración.".

A lo que hay que añadir que, además, la versión de la víctima y la autenticidad de los mensajes de texto aportados por la misma viene prudentemente avalada por la declaración prestada por el acusado en la fase de instrucción, asistido de letrado y con todas las garantías, donde a diferencia de la negativa recalcitrante que mantiene en el plenario, manifiesta que no puede asegurar al cien por cien que los mensajes de facebook sean del dicente, para después admitir que conversaciones hubo y pasar reconocer finalmente los de fecha 29/6/2019, 18/7/2019 y 23/9/2019, cuyo contenido es expresamente descrito en el factum de la sentencia. Vemos pues que, aunque en el plenario el acusado lo niega todo, incluso la verdad, lo cierto es que no ofrece una explicación minimamente satisfactoria sobre todo ello, al acogerse a su legítimo derecho a sólo contestar a las preguntas de su letrado, de suerte que conforme a lo previsto en el artículo 714 de la LECR y la jurisprudencia que lo interpreta - STS de fecha 25/6/2013, por todas-, el testimonio prestado en la fase de instrucción puede ser tenido en cuenta, como es el caso, por el Juzgador, dada la espontaneidad que se le supone y la poca fiabilidad que percibe en el del plenario gracias a la inmediación.

Luego y concluyendo, de la testifical referida y demás prueba practicada se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la prueba practicada, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción " iuris tantum " de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española, pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica, teniendo declarado pacíficamente la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de la Sala Segunda, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos supuestos, como es el caso, en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales - STS fecha 28/3/2001, por todas - .

No cabe pues, apreciar error en la valoración de la prueba porque la que efectúa el juzgador es sensata y ecuánime, ni contravención del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque hay prueba de cargo suficiente contra el acusado, ni finalmente vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto no existe en el presente caso "dubium" alguno ni duda razonable de la culpabilidad del condenado, lo que nos lleva a la desestimación de los motivo de apelación fundados en la apreciación de la prueba y en la vulneración de los principios de la presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

QUINTO: Como tampoco es admisible el motivo de apelación esgrimido por la indebida aplicación del delito de acoso sexual imputado al acusado.

El artículo 184-1 del CP, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 10/2022 , vigente al momento de los hechos y aplicable por ser mas favorable al reo, establece que: "1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. ".

En relación con el delito de acoso sexual la STS de fecha 22/10/2015, con cita de la ya clásica STS de fecha 7/11/2003 nos recuerda los requisitos del tipo del artículo 184 del CP destacando que "El delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal con el Código de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril [y posteriormente por LO 15/2003, de 25 de noviembre, que incrementa la penalidad, introduciendo la pena de prisión].

Como dice la Sentencia de esta Sala, la número 1135/2000, de 23 de junio, que es la única que, hasta el momento, ha interpretado este tipo penal, ha sido la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual , y a los efectos que nos interesa, contiene una definición de acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo.

El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 dela Constitución , siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la misma.

La tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva.

Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta de acoso sexual, tras la modificación operada en el Código penal, por la citada Ley Orgánica11/1999. Son los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una petición de favores sexuales. Esta Sala Casacional ha declarado que tal requisito queda cumplido "cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado", de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección.

El segundo requisito es igualmente concluyente. La petición de favores sexuales se realiza para el propio acusado, lo que no ha sido discutido por nadie.

El ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición de favores sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una "relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual". El fundamento del denominado " acoso ambiental" hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad.

El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Desde luego la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, una situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio "gravemente" se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal".

Y, respecto del comportamiento típico en el delito de acoso sexual la STS de fecha 26/4/2012, citada al efecto por el Ministerio Fiscal en su completo informe de oposición al recurso, puntualiza que "Ni siquiera el recurso pone en cuestión que tales hechos sean constitutivos del delito imputado. La minuciosa exposición que la sentencia recurrida hace en su fundamento jurídico sexto hace inútil cualquier cuestionamiento al respecto:

a) No es dudosa que la relación entre denunciante y acusado tiene una naturaleza de trabajo profesional de prestación de servicios que constituyó el contexto o ámbito del comportamiento imputado. Ni siquiera se requiere que el sujeto activo del delito ostente condición alguna de superioridad respecto a la víctima. Lo que el tipo penal protege es el derecho a desempeñar la actividad en un entorno sin riesgo para su intimidad y libertad.

b) El comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal que, en el caso que juzgamos, han sido excluidas.

c) La víctima pasó a una situación que, más allá de la susceptibilidad subjetiva de ésta, debe objetivamente considerarse no solamente de indudable hostilidad , sino humillante y generadora de temor . Lo primero por la actitud mantenida de descalificación del trabajo de Sara . Lo segundo porque enmarcar la pretensión de actuaciones en lo sexual en el ámbito de una relación de supremacía, con ese acompañamiento de descalificaciones, hiere objetivamente la dignidad de la persona requerida. Y además genera temor por el indudable protagonismo decisivo que puede tener la intervención del requirente en la situación profesional de la requerida, temor, por otra parte, lamentablemente, confirmado más allá de su mera posibilidad. No requiere el tipo penal que la víctima sucumba y padezca más trastornos que la mera ubicación en una situación que merezca aquellas calificaciones. Existe pues responsabilidad penal aunque la entereza de la víctima le permita afrontar sin otros daños la situación indicada. Desde luego no es necesario que como efecto de dicha situación la víctima padezca estrés alguno, por más que en el caso que juzgamos además concurra éste.

d) Tampoco cabe ninguna duda que el temor y la humillación, así como la hostilidad, tuvieron objetivamente como causa el comportamiento del acusado del que, por ello, cabe predicar la suficiente gravedad como para atribuirle esa eficacia.

La asimetría de la relación entre acusado y víctima se traducía en una indudable superioridad del acusado de la que éste hizo abuso a los fines de favorecer la formulación de sus solicitudes sexuales con pretensión de aceptación por la víctima.

Por todo ello consideramos adecuadamente hecha la calificación de los hechos como constitutivos, al menos, de este delito."

Luego, son requisitos típicos del delito de acoso sexual los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos estima la Sala que es irreprochable la tipificación jurídica de los hechos imputados como delito de acoso sexual del artículo 184-1º del CP, al concurrir en el supuesto que se enjuicia todos y cada uno de los requisitos exigidos por la infracción referida, partiendo de que, conforme a la jurisprudencia mencionada el tipo penal en cuestión no exige propiamente una solicitud o requerimiento sexual expreso sino que, como es el caso, basta una sucesión de actos de contenido sexual inequívoco de los que se desprenda una solicitud implícita de favores sexuales, dentro del contexto de una relación de prestación de servicios, susceptible de provocar y provocando en la víctima una situación objetiva y gravemente vejatoria y humillante.

Como al efecto razona la sentencia recurrida concurren pues todos los elementos -objetivosy subjetivo - exigidos por el tipo penal de acoso sexual del artículo 184-1 del CP.

Así, en relación al primer requisito que se exige, como elemento nuclear del mismo, una petición de favores sexuales concurresin lugar a dudas en el presente caso, en los comentarios, entre otros, que destaca la sentencia recurrida del tenor: "como "lo harías en el despacho??", "follarías xonmigo en el despacho?" , "en el ayuntamiento espero hacerlo contigo", "y en el ayuntamiento espero hacerlo contigo", "ahora que vamos a ser compañeros 4 años yo querría hacerte el amor el despacho", "lo probarás", "te lo haré", "y sabes porque tú vas a acceder", "y tú vas a acceder", "porque te va a poner", "y yo con mi calor te voy a derretir", "yo no me voy del ayuntamiento sin derretir tu hielo en el despacho", "dime que si", "dime que si", "por poco que sea","no te vas arrepentir" , "no te vas a arrepentir", "disfrutarías como una loca" , "disfrutarías como una loca", "como nadie te ha hecho disfrutar", "y te haría el amor que fliparías", "si te hago el amor saldrías muy amable", "podría follarte en el despacho", "sería la leche", "porque me correría dentro", "quizás podríamos intimar", "en mi despacho no te haré el amor porque se ve hasta en el cabildo", "necesito más intimidad, necesitamos", "tu no te me vas sin el despacho", "sucedería en nuestro despacho", "solo un abracito", "me gustaría abrazarte", "me gustaría abrazarte", "lo que hablamos algún día podría ser", "solo dame esperanzas", "yo te daba terapia buena", "esta es mejor, te deja relajada", "solo debes preocuparte de mi aguijón", "mala suerte la mía porque te tengo al lado, estás buenísima y nada de nada" "ver y no tocar", "siempre huyendo".

Refería también la denunciante que además de los mensajes en persona notaba miradas al escote o comentarios con terceros sobre cómo vestía o que estaba muy buena, llegando incluso en el mes de junio de 2020 a plantearle en el interior del despacho del ayuntamiento "vale, vale, lo tuyo y lo mío qué follamos o no follamos". Como sea que el delito de acoso sexual no exige pues una petición sexual expresa sino que basta una mera solicitud implícita considera la Sala que se satisfacen las exigencias típicas con esa conducta consistente en la remisión de mensajes de texto de inequívoco contenido sexual que el acusado mantiene con la víctima, que merece desde luego la consideración de efectiva solicitud, petición o requerimiento de favores sexuales pues mal puede tener aquella otro significado o explicación razonable a la vista de sus características propias, lo que revela por tanto indeclinablemente que el propósito del autor no era otro que convencer a la víctima de mantener esas relaciones de carácter sexual.

El segundo requisito es igualmente concluyente, pues la petición de favores sexuales se realiza para el propio acusado.

El tercer requisito, del ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición de favores sexuales) también es pacífico que concurre, pues se enmarca en la relación de servicios de acusado y víctima, como componentes de una corporación local, el primero como concejal y la segunda como personal de confianza, que satisface las exigencias del tipo penal, pues tal relación de servicios tiene que ser interpretada en el sentido de relación docente, laboral o afín a la misma, siendo meridianamente claro que la corporación municipal produce en su conjunto servicios públicos de incuestionable vocación continuada, incluso con rango constitucional, por lo que el requisito ambiental en donde se desarrollaron los hechos queda patentemente cumplido. Como destaca la resolución recurrida "Ciertamente de la mera lectura de los mensajes no cabe duda que la relación entre denunciante y acusado era eminentemente laboral en el seno del ayuntamiento, siendo reiteradísimas además las alusiones a mantener relaciones precisamente en su despacho en el consistorio, constituyendo esto el contexto o ámbito del comportamiento imputado, sin que pueda ignorarse además que ni siquiera se requiere que el sujeto activo del delito ostente condición alguna de superioridad respecto a la víctima, pues lo que el tipo penal protege es el derecho a desempeñar la actividad en un entorno sin riesgo para su intimidad y libertad."

El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Desde luego la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, una situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio "gravemente" se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal.

Pues bien, basta decir que con independencia de la subjetividad de la percepción de la perjudicada lo cierto es que la situación descrita provocada por el comportamiento del acusado reúne las condiciones objetivas de gravedad para la afectación de la víctima destinataria dado el potencial humillante y degradante que se desprende de la conducta del acusado, tal y como revela inequívocamente la simple lectura del contenido extremadamente soez y grosero de los mensajes que se recogen en el factum, los cuales son susceptibles de causar sentimientos de ofensa, vergüenza y consternación a cualquier persona de sensibilidad media.

Se refiere por la Defensa que la denunciante no parecía nunca afectada, siendo preguntados al respecto tanto el alcalde como la concejal de personal del ayuntamiento, e incluso de la lectura de las conversaciones puede desprenderse inicialmente una actitud por parte de ella poco firme y bromeando, pero ello no deja de ser por completo indiferente porque con independencia de la pasividad y/o entereza de la perjudicada lo que integra el tipo penal y es el objeto de protección que se pretende es que la víctima no tenga que verse involucrada en sistemáticas y reiteradas peticiones invasivas de carácter sexual pese a sus también reiteradas negativas por parte de un compañero de trabajo con el que desempeña sus funciones laborales a diario.

Como fundamenta la Juzgadora en el presente caso la víctima pasó a una situación que, más allá de la susceptibilidad subjetiva de ésta o su propia entereza, debe objetivamente considerarse no solamente de indudable hostilidad, sino humillante y generadora de temor, pues no puede obviarse que aun cuando el acusado no fuera propiamente su jefe si desempeñaban juntos su labor día a día y él no dejaba de ser concejal del ayuntamiento y ella cargo de confianza.

Y, en el caso de autos, efectivamente causan a la víctima destinataria esa importante y desagradable inquietud y sensación emocional que el tipo penal pretende proteger, tal y como la Juzgadora da por prudentemente acreditado de la versión de la propia víctima, la cual viene además periféricamente ratificada por el parte médico de lesiones con diagnóstico de ansiedad aportada por aquella y que la misma relaciona con un comentario verbal de claro contenido sexual atribuido al acusado. Siendo mas que razonable la relación de causalidad apreciada entre el comportamiento típico del acusado y la afectación anímica provocada en la víctima como lógica consecuencia de ello. La defensa apelante sostiene que no hay especiales prueba de la afectación emocional causada a la víctima, pero dada la potencialidad ofensiva del comportamiento del acusado los medios probatorios que tiene en cuenta la Juzgadora para formar su convicción son, a nuestro parecer, mas que suficientes para dar por prudentemente acreditada tanto la afectación de la víctima como la conexión de causalidad con la conducta del apelante para atribuirle esa eficacia.

Y, por último, también concurre, sin duda razonable alguna, el dolo del acusado entendiendo por tal elemento subjetivo el simple conocimiento del riesgo potencial de poner en peligro el bien jurídico protegido por la norma, o sí se prefiere, desde otra vertiente más clásica, la voluntad de infringir la norma jurídica con conocimiento de sus contornos fácticos, que el agente despliega de forma consciente. El dolo del tipo de acoso sexual se agota en el conocimiento y voluntad de su conducta a sabiendas de la potencialidad de riesgo del contenido sexual desplegado por el autor, lo que es obvio que se da en este caso dadas las características materiales ya reseñadas de grosería y gravedad, de suerte que es obvio suponer que el autor era necesariamente consciente de todo ello, o podía serlo, con lo que cuento menos habría dolo eventual o de segundo grado. Por lo demás, la unilateralidad de la conducta del autor, unida a las demás notas mencionadas elimina de suyo con toda rotundidad cualquier otra hipótesis alternativa, con lo que el dolo del autor es de ineludible apreciación.

Luego, la tipificación como delito de acoso sexual del artículo 184-1º del CP es plenamente ajustada a derecho y debe ser confirmada

SEXTO: Y, de igual modo no puede prosperar la impugnación en lo que se refiere la calificación de los hechos imputados al acusado como delito continuado del artículo 74 del CP, la cual se considera plenamente acertada, sin que la continuidad delictiva suponga propiamente una doble incriminación, como infundadamente pretende la defensa apelante, so pretexto de que siendo constitutivo del tipo de acoso el hecho de que existan varias propuestas de índole sexual, ello es contradictorio con la agravación de la pena derivada de su continuidad delictiva

Basta decir que la tesis de la defensa siendo por supuesto respetable, es de corto recorrido porque parte de la premisa, no compartida por esta Sala, de que el tipo de acoso imputado se configura por una pluralidad de solicitudes de índole sexual cuando, en el caso del acoso sexual, el precepto que lo regula, y la jurisprudencia que lo interpreta, no exigen esa reiteración y habitualidad de actos persistentes de hostigamiento que si requiere expresamente el tipo de acoso o stalquing del artículo 172-ter y también el tipo de acoso laboral del artículo 173-1-párrafo 2º del CP.

Pues bien, de ese distinto o diferente trato legal se desprende claramente que para el tipo de acoso sexual no es necesario que se trate de una conducta reiterada, sino que , en principio, basta un solo acto de solicitud de favores sexuales, siempre y cuando el mismo revista la intensidad suficiente para crear en la víctima esa situación típica legalmente definida como gravemente intimidatoria, hostil o humillante, pues el carácter continuado o habitual no se exige aquí del acto antíjurídico sino de la relación o contexto en el que se produce, ya que lo que persigue el tipo penal de acoso sexual es crear un ámbito libre de acoso precisamente en determinados ambientes cuyo desarrollo exige necesariamente un nivel de confianza y relación continuada que se aprovecha por el acosador para atacar a la víctima.

Por mucho que la reiteración de la conducta facilite la calificación como acoso sexual , así como la correspondiente prueba, ello supone que que se trate de una exigencia típica, con lo que la antijuricidad del acto de solicitud de favores sexuales no pasa por dicho presupuesto material.

Pero, es que además, , aún para el caso de asumir a efectos dialécticos como necesaria una cierta persistencia y pluralidad comisiva para su subsunción típica y configurar de suyo el delito de acoso sexual, hay que tener en cuenta que en el supuesto de autos la reiteración de conductas típicas por parte del acusado es de tal generalidad, por número, entidad y duración temporal, que excedería de suyo con mucho en cualquier caso de los contornos estrictamente delimitadores del tipo penal de acoso y subentrarían de lleno en la continuidad delictiva, precisamente por la intensificación del injusto que ello supone, siendo esa mayor antijuricidad de la multiplicidad comisiva lo que fundamenta la agravación propia del delito continuado del artículo 74.

Luego, la calificación como delito continuado es jurídicamente irreprochable y no implica, a nuestro parecer, ninguna doble incriminación.

SEPTIMO: Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Saturnino contra la sentencia condenatoria de fecha 7/7/2022, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.