Sentencia Penal 58/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 2, Rec. 135/2024 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de Flavio se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho alegando, tras una serie de antecedentes, como primer motivo de recurso, la vulneración del derecho a un juez imparcial e infracción del art. 448 de la LECRIM en relación con el art. 708 del mismo texto legal y con el derecho a un proceso con todas las garantías todo ello al entender que la prueba preconstituida, en base a la cual se ha condenado al recurrente, es nula por cuanto que el interrogatorio fue realizado , en sus aspectos más importantes, por el juez que debió colocarse en la posición del jugador y no del instructor para tener una postura imparcial destacando que el referido precepto determina que quien puede formular preguntas son las partes , excluyendo de la misma al Juez, y rechazando que esas preguntas se puedan llevar a cabo en base al art. 708 dado que la jurisprudencia del Supremo ha exigido que se haga un uso moderado de esta facultad.

SEGUNDO.- Lo primero que debemos analizar es si la práctica de la prueba testifical preconstituida, en sede de instrucción, tal y como la analiza el propio recurrente, podría infringir el derecho a un juez imparcial y la respuesta necesariamente debe ser negativa

Señalaba la Sentencia del Supremo de 22 de diciembre de 2017 que el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ( art. 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos , ( art. 10). El derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente contemplado en la CE , forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías de su art. 24.2 ( STC 45/2006, de 13 de febrero ).

a) La imparcialidad, ciertamente, puede quedar en entredicho si el Tribunal que enjuicia ha entrado en conocimiento de la causa para adoptar resoluciones en condiciones tales que puedan haber despertado prejuicios. Ahora bien, la imparcialidad objetiva no se evapora por cualquier tipo de pronunciamiento anterior (fundamento jurídico 11 STC 170/2002, de 30 de septiembre ). Habrá pérdida de la imparcialidad cuando esas decisiones previas presupongan que el juez afectado ha entrado ya a valorar un material probatorio fáctico generado durante la instrucción y, por tanto, con la ausencia de las garantías propias del plenario , y den a entender que se ha producido ya un prejuicio sobre la culpabilidad . No basta haber adoptado algunas decisiones sobre el asunto para que un Magistrado o un Tribunal quede "contaminado" según la terminología que ha hecho fortuna. En este terreno hay que moverse guiados por un sano casuismo. Así lo hacen tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El recurso de Dorian contiene un buen elenco de referencias jurisprudenciales básicas en esta materia del que no podemos sino hacernos eco

En este caso es evidente que el juez que ha enjuiciado la causa ni ha practicado la diligencia de instrucción que se menciona en el recurso ni ha tenido la más mínima participación, por lo menos nada se alega, a lo largo de la investigación de la causa de forma que el enjuiciamiento ha sido realizado por un juez imparcial y, por consiguiente, el derecho invocado no ha podido verse afectado en esta causa.

La cuestión, en realidad, debería reconducirse a si dicha diligencia , la testifical practicada como prueba preconstituida, puede o no , por la forma en la que se realizó, tener valor probatorio en el plenario o si, por el contrario, en su práctica se incurrió en defecto procesal que determine alguna forma de indefensión para el apelante que deba llevar a la declaración de nulidad de la misma.

Sin duda lo primero que habrá que recordar es que nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de que las declaraciones practicadas en sede de instrucción tengan valor probatorio en el plenario, al amparo de las previsiones del art. 730 de la LECRIM, aún cuando las mismas no se hayan practicado como prueba preconstituida.

En este sentido la anteriormente mencionada Sentencia del Supremo señalaba que La prueba ahora examinada se generó en relación a los procesados con garantías sobradas según se ha explicado: con contradicción asegurada a través de su dirección letrada; documentada mediante su grabación luego reproducida en el acto del juicio oral con publicidad, y con una percepción (reproducción videográfica) que sin ser asimilable totalmente a la inmediación supera la que proporciona un acta escrita, con el inevitable efecto empobrecedor que es consustancial al traslado al papel de las palabras verbalizadas.

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de afirmar reiteradamente la compatibilidad del mecanismo previsto en el art. 730 con las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo y equitativo -en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo- cuando la información testifical en la fase previa se obtuvo con contradicción y accedió al plenario ( STS 51/2015, de 29 de enero , SSTC 148/2005 , 12/2002 209/2001 ; o las citadas SSTEDH, Caso Lucà contra Italia , de 27 de febrero de 2001 ; Caso S.N contra Suecia , de 2 de julio de 2002 ). Aquí ambas condiciones están cubiertas: se reprodujo la declaración -había sido objeto de grabación-, en el juicio oral; Y en aquella actuación tuvieron intervención sin traba ni limitación alguna los letrados que asumían la defensa.

No hay, así pues, obstáculo alguno para el aprovechamiento probatorio. La prueba sumarial gozaba de suficiente calidad epistémica y garantista. Que no fuese formalmente practicada con el carácter de preconstitución no impide valorarla. Es debate estéril ahora discutir si habría que canalizarla vía art. 730 y no vía art. 448 LECrim .

Si ello es así, si una prueba testifical sumarial, aún practicada sin los requisitos del art. 448 de la LECRIm , podría tener valor probatorio en el acto del juicio si se verifica con todas las garantías, en este caso no se duda de ello pues asistió el letrado de la defensa, el Fiscal y los investigados, y si en tal caso no habría duda alguna sobre las facultades del juez instructor para examinar a los testigos , art, 421 de la LECRIM, la conclusión no puede ser otra que la validez de la prueba testifical tal y como consta realizada en este procedimiento al haberse introducido legalmente en el plenario .

Pero es que tampoco podemos compartir el análisis que realiza el letrado de la defensa del contenido del art. 448 de la LECRIM. Dicho precepto dispone que Si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor mandará practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Para ello, el Secretario judicial hará saber al reo que nombre abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes.

Queda bien claro, pues, que el precepto lo que ordena es que el juez instructor vuelva a examinar al testigo, y examinar al testigo es lo mismo que prevé el art. 421 cuando indica que El Juez de instrucción o municipal en su caso, hará concurrir a su presencia y examinará a los testigos citados en la denuncia o en la querella, o en cualesquiera otras declaraciones o diligencias, y a todos los demás que supieren hechos o circunstancias, o poseyeren datos convenientes para la comprobación o averiguación del delito y del delincuente.

Es más, el art. 428 deja bien claro que lo que puede permitir que hagan el Fiscal y las partes es repreguntar, lo que supone partir de la existencia de una pregunta previa que necesariamente debe partir del instructor.

Por tanto, ninguno de los preceptos que invoca la parte impediría, formalmente al menos, al instructor dirigir la práctica de dicha diligencia. Pero ea mayor abundamieto, teniendo en cuenta el propio resumen que la parte hace de la diligencia cuestionada, es evidente que la participación de aquel ni mucho menos fue la que se le atribuye en el recurso.

El instructor dejó que fuesen las partes quienes realizasen el interrogatorio y solo en momentos puntuales solicitó datos adicionales a los que la testigo, a preguntas del Fiscal, ya aportó al procedimiento. No estamos ante una actuaciòn en la que el Juez toma la posición de la acusación , su intervención se limitó a la mera solicitud de aclaraciones adicionales en relación con respuestas ya dadas y, por consiguiente, no entendemos ni que se haya infringido precepto procesal alguno ni que la diligencia mencionada carezca de valor probatorio en esta causa al haberse practicado con todas las garantías.

SEGUNDO.- Directamente conectada con la alegación anterior se denuncia igualmente la nulidad del reconocimiento del acusado por la víctima al estimar que el mismo se realizó a instancias del juez instructor y por no haberse verificado en los términos del art. 368 y siguientes de la LECRIm sino a través del cristal de un biombo.

Nuevamente habrá que acudir al sentido de los preceptos referidos por el apelante y , en concreto, habrá que recordar que el art. 368 admite que sea el propio instructor el que ordene el reconocimiento del investigado , con lo que poco importa que se haya efectuado a su instancia o a la del Fiscal a propuesta suya.

La cuestión es si ese reconocimiento en el propio acto, sin hacer uso de una rueda, tiene valor probatorio. Y, en este sentido, la Sentencia del Supremo de 27 de octubre de 2022 no puede ser más clara en cuanto a la existencia de vías alternativas, al reconocimiento en rueda, para la identificación del autor de los hechos admitiendo , entre otras, el reconocimiento directo en juicio, que sería el equivalente al acaecido en este caso.

Sobre este punto indica el Supremo que Los reconocimientos efectuados en sede policial o judicial durante la fase previa, bien a través del examen de fotografías o mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan la naturaleza de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez. Y, además, quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado -vid. STC 340/2005; por todas, STS 35/2016, de 2 de febrero-.

En el caso, la participación del recurrente no se basó en la mera ratificación de la diligencia de exhibición de clichés fotográficos practicada en dependencias policiales -vid. sobre nivel de garantías exigible cuando dicha diligencia se convierte en el fundamento de la identificación, STEDH, caso Laska y Lika contra Albania, de 20 de abril de 2011- sino en su reconocimiento directo y contundente por parte de los testigos en el acto del juicio. Sin que de las alegaciones de la parte ni del examen de las actuaciones previas, al que nos faculta el artículo 899 LECrim, se identifique ninguna irregularidad en la práctica de la diligencia policial que pudiera proyectarse, condicionando o predeterminando su resultado, en el reconocimiento plenario directo.

La parte cuestiona el mismo por el hecho de haber sido identificado a través de una ventanilla de un biombo, oscura, y con el investigado esposado y custodiado con la ropa del día anterior. Mas la testigo no expresó por ello duda alguna, la testigo fue clara al señalarlo como la persona que vio en la habitación y el que portase la misma ropa abunda precisamente en la corrección de esa identificación pues, no lo olvidemos, en el juicio oral su situación sería prácticamente la misma, al estar sentado en la zona reservada a los acusados , y no habría duda sobre la procedencia de aquel y, además, resulta que existen grabaciones en los que se aprecia a dos personas que coinciden, en cuanto a la ropa que portaban, con las personas que describe la víctima, personas que fueron identificadas esa misma noche por los agentes de la guardia civil que, a su vez, identificaron al apelante como uno de ellos con lo que ni mucho menos estamos ante una identificación limitada a lo dicho por la testigo ni que ofrezca duda sobre su corrección

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se denuncia el error en la valoración de la prueba y ello por cuanto que, por un lado, la menor no indicó que se alojase en un apartamento del complejo DIRECCION000 de DIRECCION002, no se aprecia robo alguno en las imágenes del complejo y su descripción no coincide con la del recurrente no constando prueba de que se apoderase de un teléfono iphone y termina reclamando que, caso de mantenerse la condena, lo sea por un delito en grado de tentativa.

CUARTO.- Centrado el motivo de apelación en el error en la valoración de la prueba deberá recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985, 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

QUINTO.- En este caso no se aprecia que el juzgador a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responde a los recogidos por la acusación en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

Y es que frente a la parcial ponderación que se hace en el recurso de la prueba practicada, consta la que verifica el juez a quo, de forma conjunta, y en la que se detallan, de forma minuciosa , los indicios o pruebas que le llevan a concluir en la autoría del recurrente en relación con el delito de robo.

Así señala que

En primer lugar, los dos acusados, negaron cualquier participación en los hechos afirmando que los mismos la noche de los hechos ni estuvieron en el complejo de DIRECCION000 no reconociéndose en la grabación obrante en las actuaciones en el folio 31 como las personas que aparecen en la misma, ni ejecutaron el robo con intimidación que se les imputa. Pero si reconocen que la noche de los hechos estuvieron juntos y que fueron identificados por agentes de la Guardia Civil.

En segundo lugar, se cuenta con la declaración testifical de la víctima menor de edad, doña Ines quien manifestó en la prueba preconstituida, que estimamos absolutamente legal por los motivos arriba expuestos, y en la que no solo contó como el acusado Flavio estaba en su habitación buscando entre sus pertenencias y que cuando lo sorprendió, ella le grito "que haces aquí" "que quieres", el mismo procedió a decirle "money money", y cuando le grito que se fuera, el acusado sacó una navaja de unos 25 cms y se la puso en una de sus piernas pidiéndole de nuevo dinero, registrando a la misma. Que la menor Ines comenzó a gritar junto con la otra menor que dormía con ella en la habitación, Diana, y posteriormente el acusado Flavio huyó del lugar. La menor afirmó que cuando le pidió el acusado el dinero le pudo ver la cara. La testigo menor reconoció sin duda a Flavio como el autor de los hechos a través de la ventanilla del biombo. Se puede observar en la grabación de la prueba preconstituida como al reconocer al acusado como la persona que entró en su habitación y la intimidó con la navaja, la menor reacciona con miedo abrazándose a su madre evidenciando que el reconocimiento era positivo. Tambien hay que destacar que la testigo afirmó que el acusado sustrajo un teléfono móvil de un amigo, por lo que estamos ante un delito consumado, teniendo la libre disposición de dicho objeto.

Aquí debemos destacar como en la grabación de los DIRECCION000 (folio 31) se puede observar como huyen del lugar los dos acusados portando el acusado en la mano derecha un objeto plateado compatible con un teléfono móvil.

En tercer lugar, para la identificación tanto de Flavio como del otro acusado como las personas que participaron en los hechos se cuenta con una grabación (folio 31) en la que aparecen dos personas deambulando por los DIRECCION000, siendo identificados por los agentes NUM004 y NUM005 como las personas que la noche de los hechos identificaron como los ocupantes del vehículo Ford Fiesta matrícula NUM006. Es decir, que lo dos acusados son sin duda las personas que aparecen en las imágenes grabadas la noche de los hechos a la hora que ocurrieron los mismos. Son reconocidos pues vestían exactamente las mismas prendas que los agentes habían observado y que hicieron constaren el hecho identificativo n.º NUM007. Como se hace constar en el folio 8 de las actuaciones Flavio vestía una sudadera negra con las letras en su parte delantera de color rojo que decía NASA con un pequeño estampado blanco de forma circular en forma de un mapa mundi con fondo negro, vistiendo también un pantalón negro con una franja longitudinal de color blanco en la zona del tobillo y unas zapatillas de deporte de color rojas. Estas últimas también las llevaba el día de su detención, según se indica por los agentes en el folio 26. Se puede apreciar en la grabación que efectivamente una de las personas vestía todo lo indicado. Además hay que recordar que ya en la denuncia interpuesta por las víctimas se hace mención a que el autor llevaba una sudadera con un dibujo redondo y unas letras bordadas.

Con respecto a Mauricio, los agentes hacen constar que el mismo vestía una sudadera negra con capucha pero sin mangas, con unas letras en blanco en la parte trasera que decía BOXING GEAR, pantalón vaquero de color claro y unas zapatilla negras con las suelas de color blanco. En la grabación efectivamente se puede apreciar que una de las personas que se ven en las imágenes portaba todo lo anterior, no habiendo duda alguna sobre que efectivamente esa persona es el acusado Mauricio.

Por tanto, a este Juzgador ha alcanzado la plena convicción sobre que Flavio entra en el apartamento donde se encuentra la menor, amenaza con una navaja a la misma para que le de dinero llegando a ponérsela en la pierna y finalmente sustrae un teléfono móvil de la habitación, y debe responder como autor de un delito de robo con intimidación consumado en casa habitada y con uso de arma.

Respecto al acusado Mauricio, no albergamos duda sobre que acompañó al otro acusado a la urbanización, y así aparece en las imágenes captadas por las cámaras de la misma, aunque su función o grado de participación en el robo no podemos estimar que sea la de coautor sino de cómplice, considerando que su papel o rol en el iter criminis fue la de dar apoyo al otro acusado realizando funciones de vigilancia como sostiene el Ministerio Fiscal pero no estimando que haya indicios suficientes para sostener un dominio funcional del hecho en fase de ejecución propio de la coautoría ni tampoco que haya participado con aportaciones necesarias para la ejecución del delito, propio de la cooperación necesaria.

Se trata de una valoración que más allá de las apreciaciones de la parte, resulta sólida, avalada por pruebas que ni siquiera han sido desvirtuadas por la parte o sobre las que se haya podido arrojar visos de duda no ya sobre su legalidad sino sobre su unívoco sentido en relación con la autoría de los hechos, con un detalle importante y en base a las cuales el acusado es ubicado en el lugar del robo ( aunque las cámaras no graben exactamente cómo lo comete) los guardias civiles lo identifican y lo señalan en compañía del otro acusado, que también aparece en las cámaras, y , finamente, la víctima lo identifica como la persona a la que vio en su habitación, portando un cuchillo, a lo que suma que tras salir del inmueble despareció uno de los teléfonos móviles que allí estaba.

Frente a todo ello el único dato que aporta es que no consta que la menor se alojase en el DIRECCION000 porque no se le preguntó expresamente sobre el particular pero la prueba en este sentido no puede ser más contundente pues lo que sí consta es que fue víctima de un robo, que denunció ese robo y que en la investigación de ese robo las grabaciones que se analizaron fueron las de ese complejo con lo que no puede existir duda sobre la ubicaciòn de los hechos que nos ocupan como no existe, tampoco, en relación con la consumación del delito ya que la testigo lo que dejó claro es que la persona que entró se llevó uno de los teléfonos que estaban en la casa del que obtuvo plena disponibilidad lo que impide acceder a la apreciación de la forma imperfecta de ejecución que se reclama.

Por otra parte se incide , mucho, en cuestiones tales como el color de piel del acusado que, se afirma, no es el mismo que la víctima señala en su declaración pero parece obviarse que estamos hablando de unos sucesos que se producen de noche, en una situación estresante y que, por tanto, no es descartable un error en la apreciación de dicho dato que, de todas formas, queda subsanado no solo por la identificación directa en el curso de la declaración sino, repetimos, por la existencia de unas grabaciones que ubican al recurrente en el lugar y momento de los hechos y que han servido para que los guardias civiles, que esa misma noche lo vieron en persona, hayan podido señalar que los que se ven en las grabaciones son las mismas personas que, finalmente, han sido acusados por los hechos enjuciados en este procedimiento.

SEXTO- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante ( artículos 239 y siguientes de la LECrim.)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,